《海商法》實(shí)施25年司法適用研究報(bào)告

何麗新，梁嘉誠

2018年是現(xiàn)行《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)正式施行25周年①現(xiàn)行《海商法》于1992年11月7日在第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議上通過，1992年11月7日經(jīng)中華人民共和國主席令第六十四號(hào)公布，該法第278條規(guī)定:“本法自1993年7月1日起施行。”。毋庸置疑，《海商法》的頒布實(shí)施具有重大的歷史意義，它結(jié)束了中國海事海商糾紛領(lǐng)域無法可依的時(shí)代，為中國海事審判提供了重要的法律依據(jù)。立法者從中國實(shí)際情況出發(fā)，以通行的國際公約為基礎(chǔ)，吸收國際慣例、民間規(guī)則的有益元素，借鑒有廣泛影響力的標(biāo)準(zhǔn)合同，并考慮國際海事海商立法的發(fā)展趨勢，對(duì)立法草案進(jìn)行反復(fù)研究、論證和修改，才最終審議通過了《海商法》。［1］從20世紀(jì)50年代到90年代歷時(shí)40年幾十稿，《海商法》不可不謂是由幾萬人的心血凝成的法律。［2］因此，最高人民法院原副院長李國光認(rèn)為，《海商法》是一部成功的、先進(jìn)的法律。［3］但時(shí)至今日，隨著國內(nèi)外航運(yùn)和貿(mào)易市場的快速發(fā)展，國際海事海商立法趨勢的變革轉(zhuǎn)向，以及中國法律體系框架的不斷完善，論證《海商法》修改必要性的文章早已汗牛充棟①據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，“中國法學(xué)核心科研評(píng)價(jià)來源期刊”(China Legal Science Citation Index，簡稱CLSCI)中海商法領(lǐng)域的學(xué)術(shù)論文共有131篇，《中國海商法研究》則有1 128篇，其中涉及《海商法》修改的共有63篇，占比為5%。從占比和發(fā)表年份來看，《海商法》修改問題是近年的學(xué)術(shù)熱點(diǎn)。。對(duì)現(xiàn)行《海商法》進(jìn)行全面修訂可謂是理論界和實(shí)務(wù)界的一致共識(shí)，在各界的推動(dòng)下，《海商法》修訂論證工作也已經(jīng)啟動(dòng)。

目前，關(guān)于《海商法》修訂的研究主要集中在《海商法》的修訂價(jià)值和制度規(guī)范的層面。胡正良教授認(rèn)為，《海商法》的內(nèi)容體系不甚完善，部分條文陳舊過時(shí)，在不同程度上也欠缺合理性或者明確性，故而亟待修改完善。［4］傅廷中教授則認(rèn)為，《海商法》修改應(yīng)力求本土化并兼顧與國際接軌的原則，使修改后的《海商法》既要跟上時(shí)代的潮流，又要適合中國航運(yùn)經(jīng)濟(jì)和司法實(shí)踐的發(fā)展。［5］筆者日前也提出，海商法已陷入自體性的誤區(qū)，海商法應(yīng)回歸民商法體系。［6］53上述觀點(diǎn)為《海商法》的修改和完善提供了寶貴建議。

誠然，這種研究有其合理性。海商法作為規(guī)范體系，對(duì)規(guī)范的內(nèi)容和邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行教義學(xué)研究，本身就是《海商法》修訂的基礎(chǔ)。但如果將研究僅僅限定在規(guī)范和價(jià)值這兩種視角，我們?nèi)菀紫萑胍栽竿拖胂笾笇?dǎo)法律實(shí)踐的泥潭，［7］往往忽視了最基本的客觀事實(shí)，即《海商法》究竟是否真正地在被適用，適用的頻率有多高。故筆者認(rèn)為，應(yīng)引入法社會(huì)學(xué)的視角，對(duì)《海商法》的司法適用情況進(jìn)行實(shí)證研究。一方面，法律的實(shí)施離不開司法活動(dòng)，司法是糾紛解決的終局性環(huán)節(jié)，也是法律實(shí)施最終的制度保障，司法機(jī)關(guān)是否適用法律，如何適用法律，決定了法律的實(shí)效。另一方面，司法活動(dòng)對(duì)完善法律體系具有不可替代的獨(dú)特作用，司法通過作用于法律體系的微觀向度、調(diào)適過程、法與社會(huì)聯(lián)系的建立、成文法固有缺陷的克服來完善法律體系。［8］雖然所有糾紛不必然都要進(jìn)入到訴訟程序，但法律在司法中被適用，是法律實(shí)施不可或缺的組成部分?！逗Ｉ谭ā吩谒痉▽?shí)踐中如何被適用，是否存在法律虛置、法條休眠、功能失效的現(xiàn)象?其原因是由于立法空白、立法缺陷還是法律適用的混亂?這些司法適用情況及其背后的原因就是《海商法》修訂的實(shí)證研究所應(yīng)關(guān)注的“客觀事實(shí)”，對(duì)《海商法》修訂的體系歸屬、路徑選擇和制度完善都具有深刻影響。

為此，筆者通過實(shí)證研究的方法，統(tǒng)計(jì)分析海商法②海商法包括狹義的海商法和廣義的海商法。狹義的海商法是指《海商法》;廣義的海商法除包括狹義的海商法，還包括《最高人民法院關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》等司法解釋。下文為行文之方便，以“《海商法》”表示狹義的海商法，以“海商法”表示廣義的海商法。與一般性民商事法律在海事海商糾紛案件③依據(jù)最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》第七部分的規(guī)定，存在55種海事海商糾紛案件類型。中的適用情況，通過對(duì)數(shù)據(jù)的分析總結(jié)，探討其中反映的問題及其背后的原因。筆者所選取的研究樣本包括自1992年11月7日《海商法》頒布以來至2017年12月31日為止中國裁判文書網(wǎng)④根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》，中國裁判文書網(wǎng)(http://wenshu．court．gov．cn/)是全國法院公布裁判文書的統(tǒng)一平臺(tái)，在數(shù)據(jù)來源和統(tǒng)計(jì)上具有官方性和權(quán)威性。筆者所選取的研究樣本僅包括中國裁判文書網(wǎng)已收錄的裁判文書，其中2008年之后收錄的裁判文書比較齊全，而2008年之前的則由于年代久遠(yuǎn)、文書上網(wǎng)制度未建立等原因存在一定程度的散佚。因此，筆者對(duì)《海商法》實(shí)施25年來司法適用情況的研究，一定程度上存在數(shù)據(jù)之不足。但筆者認(rèn)為，除去暫無法獲取的裁判文書數(shù)據(jù)，筆者的研究樣本仍相當(dāng)具有代表性。收錄的海事海商糾紛案件裁判文書⑤筆者所指的裁判文書包括判決書、裁定書、決定書、調(diào)解書和通知書。。

一、《海商法》與一般性民商事法律司法適用情況的統(tǒng)計(jì)分析

截至2017年12月31日，中國裁判文書網(wǎng)共收錄海事海商糾紛案件裁判文書30 375篇。

(一)裁判文書以《海商法》為法律依據(jù)的情況

經(jīng)檢索，在中國裁判文書網(wǎng)收錄的海事海商糾紛案件裁判文書中，以《海商法》為法律依據(jù)的共有4 500篇，占比為14．81%，具體如圖1所示。

圖1　海事海商糾紛案件中《海商法》的適用比例

1．審判程序分布情況

在以《海商法》為法律依據(jù)的裁判文書中，一審裁判文書共有4 095篇，二審共有214篇，再審共有17篇，再審審查與審判監(jiān)督共有34篇，其他程序的①其他是指一審、二審、再審、再審審查與審判監(jiān)督程序以外的民事訴訟程序，如執(zhí)行程序等。共有140篇，如表1、圖2所示。

表1《海商法》適用的審判程序分布情況統(tǒng)計(jì)表

圖2《海商法》適用的審判程序分布情況

2．海事法院與非海事法院適用《海商法》的情況②根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于在沿海港口城市設(shè)立海事法院的決定》等法律法規(guī)規(guī)定，中國對(duì)海事海商糾紛案件實(shí)行專屬管轄，并相繼在廣州、上海、青島、天津、武漢、大連、?？?、廈門、寧波和北海10個(gè)城市設(shè)立海事法院，專門受理第一審海事海商糾紛案件。而根據(jù)《最高人民法院、交通部關(guān)于設(shè)立海事法院的通知》規(guī)定，海事法院與中級(jí)人民法院同級(jí)，其上訴審法院為所在省、市高級(jí)人民法院。所謂非海事法院是指上述10所專門海事法院之外的其他人民法院。非海事法院可能由于法律特別規(guī)定、上訴、提審等原因一審、二審或再審海事海商糾紛案件。

在以《海商法》為法律依據(jù)的裁判文書中，由海事法院作出的共有4 247篇，非由海事法院作出的共有253篇，如表2、圖3所示。

表2　海事法院與非海事法院適用《海商法》的比例情況統(tǒng)計(jì)表

圖3　海事法院與非海事法院適用《海商法》的比例情況

3．以《海商法》為法律依據(jù)的年份占比情況

以2008年至2017年的十年為例，以《海商法》為法律依據(jù)的裁判文書的占比情況①如表3、圖4所示。

表3　近十年海事海商糾紛案件以《海商法》為法律依據(jù)的占比變化情況

圖4　近十年海事海商糾紛案件以《海商法》為法律依據(jù)的占比變化情況

4．小結(jié)

通過對(duì)前述中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，筆者有以下發(fā)現(xiàn)。

第一，就總體適用情況而言，在海事海商糾紛案件中，《海商法》適用的占比不足15%，也就是說有超過85%的海事海商糾紛案件并未以《海商法》為裁判依據(jù)。

第二，就適用《海商法》的法院性質(zhì)分布情況分析，適用《海商法》的法院以海事法院為主，且海事法院適用《海商法》的占比也高于非海事法院。如前述及，中國對(duì)海事海商糾紛案件實(shí)行專屬管轄，一般應(yīng)由專門的海事法院受理第一審海事海商糾紛案件，而上級(jí)法院并非是專門的海事法院的上訴法院。因此，上述數(shù)據(jù)與中國海事司法格局基本一致。

第三，就適用《海商法》的審判程序分布情況分析，一審程序適用《海商法》的占比高于二審程序。如前述及，第一審海事海商糾紛案件通常應(yīng)由專門的海事法院受理，故相關(guān)數(shù)據(jù)與第二點(diǎn)結(jié)論的數(shù)據(jù)相互印證。

第四，就近十年海事海商糾紛案件以《海商法》為法律依據(jù)的占比變化情況分析，近十年來，海事海商糾紛案件適用《海商法》呈下降趨勢，筆者分析原因，認(rèn)為是《海商法》越發(fā)不能滿足司法實(shí)踐的需求。

(二)裁判文書以海事海商司法解釋為法律依據(jù)的情況

1．海事海商司法解釋司法適用情況

經(jīng)檢索，在海事海商糾紛案件中，以海事海商司法解釋①筆者選取的海事海商司法解釋均是涉及法律主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系等實(shí)體性內(nèi)容的民商事司法解釋，不包括純程序性的民商事司法解釋、行政司法解釋、刑事司法解釋和其他公法性質(zhì)的司法解釋。為法律依據(jù)的裁判文書數(shù)目如表4所示。

表4　海商海事司法解釋司法適用情況統(tǒng)計(jì)表

2．小結(jié)

《海商法》頒布實(shí)施以后，最高人民法院總結(jié)多年的審判經(jīng)驗(yàn)，先后制定了訴前扣押船舶、海上保險(xiǎn)、船舶碰撞、貨運(yùn)代理糾紛、無單放貨糾紛、海事賠償責(zé)任限制、船舶油污損害賠償?shù)纫幌盗泻Ｊ潞Ｉ趟痉ń忉?。這些司法解釋一方面進(jìn)一步明確了《海商法》部分條文的含義，使之更具有可操作性;另一方面則在一定程度上彌補(bǔ)了《海商法》的一些缺漏，及時(shí)解決了司法實(shí)踐中遇到的法律適用問題。但從中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)來看，筆者發(fā)現(xiàn)，海事海商司法解釋的司法適用情況不甚理想，以海商海事司法解釋為法律依據(jù)的裁判文書占所有海事海商糾紛案件數(shù)目的比例僅為1．98%。

(三)裁判文書以一般性民商事法律和司法解釋為法律依據(jù)的情況

1．海事海商糾紛案件中一般性民商事法律和司法解釋的適用情況

經(jīng)檢索，在海事海商糾紛案件中，以一般性民商事法律、司法解釋為法律依據(jù)的裁判文書數(shù)目如表5、圖5所示。

表5　海事海商糾紛案件中一般性民商事法律和司法解釋的司法適用情況統(tǒng)計(jì)表

圖5　一般性民商事法律和司法解釋在海事海商糾紛案件中的適用比例

2．小結(jié)

通過上文的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，筆者發(fā)現(xiàn)，《海商法》在海事海商糾紛案件中的適用比例并不高，即使加上海事海商司法解釋，從廣義海商法的層面看，海商法的整體適用比例仍只有15%左右。相比之下，一般性民商事法律、司法解釋的適用比例達(dá)到43．67%。因此可以認(rèn)為，在海事海商糾紛案件的審理中，相比于適用海商法，法院總體上更加傾向于適用一般性民商事法律，海商法在一定程度上存在“虛置化”的現(xiàn)象。

二、海商法與一般性民商事法律司法適用情況的原因分析

從上述數(shù)據(jù)分析，在海事海商糾紛案件中，適用一般性民商事法律的裁判文書是適用《海商法》或海事海商司法解釋的裁判文書的近三倍，海商法在一定程度上存在“虛置化”的現(xiàn)象。究其原因，筆者認(rèn)為有以下三點(diǎn)。

(一)海事海商糾紛案件中存在非海事海商法律關(guān)系

海事海商糾紛案件中存在諸多非海事海商法律關(guān)系，這些法律關(guān)系并不由海商法調(diào)整，因此就無以適用海商法。例如，據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，截至2017年12月31日，以《合同法》第107條①《合同法》第107條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！弊鳛榉梢罁?jù)的海事海商糾紛案件裁判文書共有3 823篇，占比達(dá)12．59%。該條規(guī)定的是合同違約方的違約責(zé)任，之所以有如此高的占比，原因就在于海商法并不存在一套專門、完整、完全獨(dú)立于民法之外的合同制度，海商法對(duì)于違約責(zé)任并沒有特殊規(guī)定，故《合同法》總則關(guān)于違約責(zé)任等制度同樣適用于海上貨物運(yùn)輸合同、海上旅客運(yùn)輸合同等海事海商合同。

在某些情況下，雖定性為“海事海商糾紛案由”，但海商法沒有作出特殊性的規(guī)定，亦不適用海商法加以解決。如“海事海商糾紛案由”下的“船塢、碼頭建造合同糾紛”“船舶檢驗(yàn)合同糾紛”等就沒有適用海商法的空間，而應(yīng)適用《合同法》總則或買賣合同、承攬合同、建設(shè)工程合同等分則項(xiàng)下的規(guī)定。但值得注意的是，海事海商糾紛案件中的非海事海商法律關(guān)系不適用海商法，而適用一般性民商事法律，屬于法律體系內(nèi)部屬性差異與規(guī)范分工的問題，是部門法固有之性質(zhì)所致，難謂海商法之不足。

(二)現(xiàn)行《海商法》存在立法缺漏

現(xiàn)行《海商法》存在諸多立法缺漏，包括立法缺陷和立法漏洞。有些缺漏在立法之初即存在，是由于當(dāng)時(shí)的立法條件不成熟而導(dǎo)致留白，或是由于《海商法》起草過程中受研究視野之局限，對(duì)于某些問題論證還不夠充分，考慮還不夠周全，規(guī)定還不夠完善;也可能是由于當(dāng)時(shí)國內(nèi)缺乏廣泛的司法實(shí)踐作基礎(chǔ)，國際上也沒有可借鑒之條約，故對(duì)個(gè)別復(fù)雜問題只作了簡單規(guī)定。［9］當(dāng)然，一些缺漏是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科技進(jìn)步產(chǎn)生的新問題，即因立法所固有之滯后性，致使立法漏洞產(chǎn)生或者原來之規(guī)定出現(xiàn)缺陷。相比于《海商法》之過度穩(wěn)定性，一般性民商事立法在《海商法》實(shí)施25年來可謂如雨后春筍般蓬勃發(fā)展，其中與《海商法》存在密切關(guān)系的就有《中華人民共和國對(duì)外貿(mào)易法》(1994年)、《擔(dān)保法》(1995年)、《保險(xiǎn)法》(1995年制定，2009年修訂)、《中華人民共和國拍賣法》(1997年)、《合同法》(1999年)、《物權(quán)法》(2007年)、《侵權(quán)責(zé)任法》(2010年)等。［10］還有2017年10月1日正式實(shí)施的《中華人民共和國民法總則》開啟了中國民法典編纂的序幕，各分編的制定工作也在緊鑼密鼓地進(jìn)行當(dāng)中。對(duì)于《海商法》的立法缺漏，司法實(shí)踐中只能追溯到其一般法，在民商法體系下進(jìn)行司法適用。對(duì)中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，存在以下較為典型的例子。

1．托運(yùn)人的貨物控制權(quán)

托運(yùn)人對(duì)貨物的控制權(quán)可謂是《海商法》一個(gè)典型的立法缺漏②如司玉琢教授認(rèn)為，為促進(jìn)貿(mào)易相關(guān)法律的統(tǒng)一，維護(hù)交易安全，使買賣合同中所產(chǎn)生的貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)得以有效救濟(jì)，在運(yùn)輸法律中賦予托運(yùn)人對(duì)在運(yùn)輸途中貨物的中止運(yùn)輸、變更目的地或者將貨物交給其他收貨人的貨物控制權(quán)，是十分必要的。。［11］現(xiàn)行《海商法》沒有規(guī)定托運(yùn)人的貨物控制權(quán)，但《合同法》第308條則規(guī)定，承運(yùn)人交付貨物之前，托運(yùn)人可以要求承運(yùn)人中止運(yùn)輸、返還貨物、變更到達(dá)地或者將貨物交給其他收貨人。一般認(rèn)為，海商法項(xiàng)下的托運(yùn)人貨物控制權(quán)概念源于1990年《國際海事委員會(huì)海運(yùn)單統(tǒng)一規(guī)則》(簡稱《海運(yùn)單統(tǒng)一規(guī)則》)第6條之規(guī)定①《海運(yùn)單統(tǒng)一規(guī)則》第6條規(guī)定:“(i)除非托運(yùn)人已按下述第(ii)款行使其選擇權(quán)，否則，他應(yīng)是唯一有權(quán)就運(yùn)輸合同向承運(yùn)人發(fā)出指示的當(dāng)事人。除非準(zhǔn)據(jù)法禁止，否則，他有權(quán)在貨物運(yùn)抵目的地后，收貨人請求提取貨物之前的任何時(shí)候，改變收貨人的名稱，但他應(yīng)以書面形式或?yàn)槌羞\(yùn)人接受的其他方式，給承運(yùn)人以合理的通知，并就因此造成承運(yùn)人的額外費(fèi)用承擔(dān)賠償責(zé)任。(ii)托運(yùn)人具有將支配權(quán)轉(zhuǎn)讓給收貨人的選擇權(quán)，但應(yīng)在承運(yùn)人收取貨物之前行使。這一選擇權(quán)的行使，應(yīng)在海運(yùn)單或類似的文件上(如有的話)注明。選擇權(quán)一經(jīng)行使，收貨人便具有上述第(i)款所述的各項(xiàng)權(quán)利，同時(shí)，托運(yùn)人便終止此種權(quán)利?！?。故在淵源上，《海運(yùn)單統(tǒng)一規(guī)則》制定的時(shí)間早于《海商法》，但托運(yùn)人貨物控制權(quán)仍未被接納入法典當(dāng)中。據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，截至2017年12月31日，以《合同法》第308條作為法律依據(jù)的海事海商糾紛案件裁判文書共有34篇。如“浙江隆達(dá)不銹鋼有限公司海上、通海水域貨物運(yùn)輸合同糾紛案”②參見最高人民法院(2017)最高法民再412號(hào)民事判決書。中，在認(rèn)定托運(yùn)人是否享有在海上運(yùn)輸途中請求承運(yùn)人將貨物改港或者退運(yùn)的權(quán)利時(shí)，最高人民法院就認(rèn)為:“因海商法未就航程中托運(yùn)人請求變更運(yùn)輸合同的權(quán)利予以規(guī)定，故本案適用合同法的有關(guān)規(guī)定?！边@是司法實(shí)踐中關(guān)于托運(yùn)人貨物控制權(quán)適用《合同法》規(guī)定較為典型的論述。筆者認(rèn)為，承認(rèn)托運(yùn)人對(duì)貨物的控制權(quán)不僅是司法實(shí)踐之需，也是國際立法的趨勢，如《鹿特丹規(guī)則》第十章也規(guī)定了“控制方(托運(yùn)人)的權(quán)利”:中止運(yùn)輸或者返還貨物產(chǎn)生合同解除的效力，變更卸貨港或者收貨人屬于合同的變更。［12］因此，在《海商法》修訂過程中應(yīng)補(bǔ)足這一立法缺漏。

2．承運(yùn)人通知收貨人的義務(wù)與收貨人的提貨義務(wù)

現(xiàn)行《海商法》沒有規(guī)定承運(yùn)人有通知收貨人提取貨物的義務(wù)，但《合同法》第309條規(guī)定，貨物運(yùn)輸?shù)竭_(dá)后，承運(yùn)人知道收貨人的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知收貨人。據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，截至2017年12月31日，以《合同法》第309條作為承運(yùn)人承擔(dān)通知收貨人義務(wù)法律依據(jù)的海事海商糾紛案件裁判文書有1篇，即“泉州中僑(集團(tuán))股份有限公司與長錦商船株式會(huì)社、第三人廈門中貿(mào)國際貨物運(yùn)輸公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案”③參見廈門海事法院(2003)廈海法商初字第203號(hào)民事判決書。。本案中，法院認(rèn)為:“由于《海商法》并未規(guī)定承運(yùn)人應(yīng)通知貨物到達(dá)，因此，《合同法》的這一規(guī)定不僅適用于國內(nèi)貨物運(yùn)輸合同，也適用于國際海上貨物運(yùn)輸合同?！惫P者認(rèn)為，這一論述反映了司法實(shí)務(wù)界對(duì)該問題的認(rèn)識(shí)，故《海商法》修訂應(yīng)當(dāng)增加承運(yùn)人通知收貨人的義務(wù)。

同時(shí)，現(xiàn)行《海商法》也沒有明確規(guī)定收貨人的提貨義務(wù)，但第86條④《海商法》第86條規(guī)定:“在卸貨港無人提取貨物或者收貨人遲延、拒絕提取貨物的，船長可以將貨物卸在倉庫或者其他適當(dāng)場所，由此產(chǎn)生的費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)由收貨人承擔(dān)?！币?guī)定了在卸貨港無人提取貨物或收貨人遲延、拒絕提取貨物時(shí)的處置，及相應(yīng)費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)歸收貨人承擔(dān)?！逗贤ā返?09條則明確規(guī)定了收貨人承擔(dān)及時(shí)提貨的義務(wù)。據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，截至2017年12月31日，以《合同法》第309條作為收貨人提貨義務(wù)法律依據(jù)的海事海商糾紛案件裁判文書共有8篇。如在“廈門驛錦鴻物流有限公司與吳少義海上、通海水域貨物運(yùn)輸合同糾紛案”⑤參見廈門海事法院(2017)閩72民初898號(hào)民事判決書。中，法院就認(rèn)為，及時(shí)提貨是收貨人的應(yīng)盡義務(wù)。另據(jù)筆者對(duì)這8篇裁判文書的考證顯示，關(guān)于承運(yùn)人在卸貨港交貨不著的案件，爭議焦點(diǎn)均集中在因此產(chǎn)生的諸如集裝箱超期使用費(fèi)、碼頭堆存費(fèi)、貨物處理費(fèi)、保管費(fèi)等費(fèi)用歸誰承擔(dān)的問題上，《海商法》第86條雖存在較為明確的規(guī)定，但在司法適用中，仍有裁判文書同時(shí)適用《合同法》第309條和《海商法》第86條，如“長榮海運(yùn)(英國)有限公司［EVERGREENMARINE(UK)LIMITED］與東陽市德進(jìn)塑膠有限公司海上、通海水域貨物運(yùn)輸合同糾紛案”⑥參見上海海事法院(2015)滬海法商初字第1882號(hào)民事判決書。、“海航貨運(yùn)代理有限公司與中山市華美特電器制造有限公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案”⑦參見廣州海事法院(2013)廣海法初字第448號(hào)民事判決書。。有的法院甚至只適用《合同法》第309條，如“上海邦達(dá)隆飛物流有限公司與江蘇高維化學(xué)品有限公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案”⑧參見上海海事法院(2013)滬海法商初字第532號(hào)民事判決書。。從文義解釋分析，《海商法》第86條的規(guī)定一定程度上比《合同法》第309條規(guī)定得更詳細(xì)，更具海上運(yùn)輸之特色?！逗贤ā返?09條只規(guī)定了收貨人“逾期提貨”一種情形，以及費(fèi)用由收貨人承擔(dān);而《海商法》第86條還規(guī)定了“卸貨港無人提取貨物”“收貨人拒絕提取貨物”兩種情形，且除了費(fèi)用之外，還規(guī)定了風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和船長的處置權(quán)。故就此而言，難謂《合同法》第309條比《海商法》第86條的規(guī)定更好。但筆者認(rèn)為，《合同法》第309條的層次卻比《海商法》第86條更高，原因在于第309條并未局限于實(shí)用功能，而將收貨人的費(fèi)用承擔(dān)建基于收貨人的及時(shí)收貨義務(wù)之上，揭示了承運(yùn)人交貨不著后處置的法理基礎(chǔ)，這也為《海商法》第86條的修訂完善提供依據(jù)①司玉琢教授在《海商法》修改建議稿第105條中也采納此種見解。。［13］

3．船舶污染損害賠償責(zé)任

當(dāng)今世界正逐漸從“陸地時(shí)代”演進(jìn)到“海洋時(shí)代”，隨著人類對(duì)海洋利用的加深，人與自然之間的緊張關(guān)系也從陸地蔓延至海洋②如胡正良、韓立新兩位教授指出，自20世紀(jì)50年代起，不僅船舶越來越大型化，海上運(yùn)輸?shù)呢浳锓N類也越來越多，如石油、化學(xué)品、有毒有害物質(zhì)、核材料等。這些變化使海洋環(huán)境受到嚴(yán)重威脅，海洋環(huán)境污染日益嚴(yán)重。。［14］2002年“塔斯曼?！庇洼單廴?、2010年墨西哥灣鉆井平臺(tái)爆炸、2011年渤海灣石油泄漏等海洋污染事件的相繼發(fā)生，使得船舶、鉆井平臺(tái)污染防治已成為人類必須關(guān)注的一項(xiàng)重大議題。海洋環(huán)境形勢的變化也反映在國內(nèi)外的立法上。如1969年《國際油污損害民事責(zé)任公約》、1971年《設(shè)立國際油污損害賠償基金的國際公約》、1996年《國際海上運(yùn)輸有害有毒物質(zhì)損害責(zé)任和賠償公約》、2001年《船舶燃油污染損害民事責(zé)任國際公約》都是國際上針對(duì)傳統(tǒng)侵權(quán)法與海商法在船舶污染損害賠償案件處理上之缺陷所推進(jìn)的國際立法變革。但在《海商法》制定之時(shí)，中國對(duì)于海洋利用的實(shí)踐還比較少，為船舶污染損害賠償作特別立法的條件還不成熟，故對(duì)于船舶污染損害賠償沒有作出規(guī)定。但隨著“海洋強(qiáng)國”戰(zhàn)略的實(shí)施，中國對(duì)于海洋利用的廣度和深度日益拓展③如學(xué)者趙微、王慧指出，中國進(jìn)口原油90%以上通過海上運(yùn)輸完成，高風(fēng)險(xiǎn)的海洋運(yùn)輸和海洋開發(fā)給海洋環(huán)境帶來極大的安全隱患。。［15］據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，截至2017年12月31日，以海上、通海水域污染損害責(zé)任糾紛為案由的裁判文書共有197篇，其中僅有“欒樹海、劉明煒等與康菲石油中國有限公司海上、通海水域污染損害責(zé)任糾紛案”④參見最高人民法院(2017)最高法民申14號(hào)民事裁定書。1篇適用《海商法》和《最高人民法院關(guān)于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》作為法律依據(jù)，且并非用于解決實(shí)體問題;而適用《侵權(quán)責(zé)任法》作為法律依據(jù)的則有152篇，占比達(dá)77．16%。既然《海商法》沒有存在相關(guān)的規(guī)定，追溯適用《侵權(quán)責(zé)任法》也是無可厚非?！肚謾?quán)責(zé)任法》第65條至第68條所規(guī)定的環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任規(guī)則適用于船舶污染，為船舶污染損害賠償提供了基本的法律依據(jù)。但船舶污染有其明顯的特殊性，由于污染發(fā)生在海洋或通海水域，相比于一般環(huán)境污染，其擴(kuò)散范圍大、污染持續(xù)性強(qiáng)和污染后果嚴(yán)重，這就造成傳統(tǒng)侵權(quán)法的完全賠償原則與船舶污染損害賠償制度在一定程度上存在沖突。職是之故，即使目前擴(kuò)大賠償范圍和提高賠償限額是船舶污染損害賠償制度的發(fā)展趨勢，［16］油污損害賠償責(zé)任限制也仍不失為其關(guān)鍵的制度構(gòu)建⑤正如張湘蘭教授所言，在船舶污染侵權(quán)法領(lǐng)域，完全賠償原則受到了挑戰(zhàn)，各國際公約和國內(nèi)立法都規(guī)定了責(zé)任人所承擔(dān)的最高賠償限額。。［17］況且，現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)于環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任只有區(qū)區(qū)四個(gè)條文，規(guī)范設(shè)置比較簡陋。因此，利用《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)船舶污染進(jìn)行規(guī)制在制度供給上明顯不足，有賴于修訂《海商法》對(duì)船舶污染進(jìn)行特別規(guī)制。

(三)海商法的體系歸屬不明確

除了海商法自身存在立法缺漏以外，海商法體系歸屬不明確也是法官在海事海商糾紛案件中更傾向于適用一般性民商事法律的重要原因。甚至可以說，法官在處理海事海商糾紛的過程中，發(fā)現(xiàn)海商法對(duì)某些法律問題存在法律漏洞或缺陷，通常會(huì)適用一般性民商事法律去填補(bǔ)或完善，可見，法官對(duì)海商法體系歸屬的認(rèn)識(shí)也在司法適用中發(fā)揮著重要作用。

在中國現(xiàn)行法院組織結(jié)構(gòu)之中，海事法院是審理海事商事糾紛案件的專門法院，其層級(jí)屬于中級(jí)人民法院;通常絕大部分海事海商糾紛案件由海事法院(中級(jí)人民法院)一審，高級(jí)人民法院二審。學(xué)者郭瑜曾指出，司法實(shí)踐中存在這樣一種普遍現(xiàn)象，海事法院的法官通常受海商法的影響更深，而高級(jí)人民法院的法官則更習(xí)慣用民法的一般理論來處理案件。［18］94此種觀點(diǎn)確實(shí)得到筆者調(diào)研數(shù)據(jù)的支持。據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的權(quán)威數(shù)據(jù)顯示，就適用《海商法》的比例而言，海事法院是非海事法院的3．08倍。筆者認(rèn)為，造成上述現(xiàn)象的原因也與海商法體系歸屬不明確有關(guān)。

1．海商法的體系歸屬之爭論

目前，關(guān)于海商法體系歸屬問題的爭論主要集中在民商法體系說與海法體系說兩種觀點(diǎn)的交鋒①也有學(xué)者只是質(zhì)疑海法體系說。如學(xué)者周江認(rèn)為，《海洋基本法》立法時(shí)機(jī)難言成熟。一是《海洋基本法》的立法內(nèi)容尚未形成共識(shí);二是改進(jìn)現(xiàn)行海洋法體系并不必然需要《海洋基本法》;三是提高海洋法律意識(shí)及促進(jìn)海洋法律研究與《海洋基本法》亦無直接關(guān)系;四是制定《海洋基本法》并非世界海洋法發(fā)展潮流。。［19］

一是民商法體系說。該說的主要觀點(diǎn)是海商法應(yīng)當(dāng)回歸民商法體系。如學(xué)者郭瑜認(rèn)為，海商法完全脫離民(商)法，不僅會(huì)使海商法成為中國法律制度中的異類，也會(huì)使海商法失去其深厚的基礎(chǔ)。［18］93筆者也認(rèn)為，在中國，海商法的調(diào)整對(duì)象多是民事法律關(guān)系，隸屬于民商法調(diào)整之范疇，海商法與民商法是特別法與一般法的關(guān)系。因此，海商法與民商法不可能是平行關(guān)系，海商法不能脫離民商法而自立。［6］52

二是海法體系說。該說主張?jiān)陉懛ㄖ饬碛幸惶缀７w系，海商法應(yīng)當(dāng)在海法體系下發(fā)展。如司玉琢教授認(rèn)為，“海法”是Maritime Law的翻譯，Maritime Law的詞義非常廣泛，涵蓋私法、公法，甚至包含某些國際法的規(guī)則?，F(xiàn)今，作為統(tǒng)稱，相對(duì)于包括公法與私法二者在內(nèi)的“海法”而言，“海商法”多被認(rèn)為是以私法為中心的“海法”的一個(gè)部門。［20］又如初北平教授、曹興國博士認(rèn)為，海法概念具有深遠(yuǎn)的歷史淵源，曾獲得廣泛的國際認(rèn)同，而在當(dāng)代海洋法律呈現(xiàn)碎片化的大背景下，海法概念應(yīng)發(fā)揮其對(duì)海法研究體系與海法體系構(gòu)建的統(tǒng)合作用。［21］

2．海商法的體系歸屬對(duì)司法適用的影響

海商法的體系歸屬對(duì)其于司法實(shí)踐中的適用具有重大影響?！疤貏e法優(yōu)于一般法”是世界各國普遍確立的一項(xiàng)司法適用原則，該原則包括這樣一層內(nèi)涵，即在特別法對(duì)某一法律問題沒有規(guī)定的情況下，應(yīng)追溯適用其一般法。［22］因此，若支持民商法體系說，民商法作為一般法，海商法作為特別法，海商法對(duì)某一法律關(guān)系的調(diào)整沒有特別規(guī)定的，應(yīng)追溯適用該法律關(guān)系相對(duì)應(yīng)的一般性民商事法律。若支持海法體系說，海法的自體性是該論者的核心理據(jù)，海商法作為海法下屬的一個(gè)子概念，也具有自體性。學(xué)者郭瑜認(rèn)為，所謂“海商自體法”或“一般海商法”，是在海商法中人們普遍認(rèn)為存在的一套從古代沿襲下來，以習(xí)慣為基礎(chǔ)的規(guī)則，它通行全球、在海運(yùn)世界里盡人皆知。［18］40這種自體法曾被認(rèn)為是獨(dú)立于一國法律之外并應(yīng)為一國法院直接適用的法律淵源。［23］165如英美法系的法官至今仍然會(huì)從古老的《羅得海法》中尋找裁判的依據(jù)。

更進(jìn)一步講，海商法的體系歸屬問題本質(zhì)上是海商法與民商法的關(guān)系問題，是法律的體系性問題。法律體系性的價(jià)值不言而喻，在海商法領(lǐng)域亦然。一般而言，海商法的體系化程度越高，就越有助于提高法官找法的速度和適用法律的準(zhǔn)確性，“特別法優(yōu)于一般法”原則的正確適用也依賴于法律的高度體系性。相反，如果海商法的體系混亂，法官就有可能適用法律錯(cuò)誤，或者在法律適用問題上無所適從。正如蘇永欽先生認(rèn)為，尋找規(guī)范的便捷、調(diào)整規(guī)范的準(zhǔn)確是評(píng)鑒法典優(yōu)劣的重要標(biāo)準(zhǔn)。［24］理順海商法與民商法之間的關(guān)系，有助于提高海商法的立法質(zhì)量，更有助于法官正確用法、公正司法。

3．海商法特殊性在司法適用中的體現(xiàn)

在理論界，海商法定位歸屬于民商法體系說與海法體系說尚存爭論。但從上文數(shù)據(jù)分析可見，在司法實(shí)踐中，主流觀點(diǎn)仍然認(rèn)為海商法是民商法的特別法，在司法適用中需遵循“特別法優(yōu)于一般法”的法律適用原則。但正如傅廷中教授所認(rèn)為，民商法體系說與海法體系說從表面上看似乎存在原則性的分歧，其實(shí)只是觀察問題的角度不同。［25］就調(diào)整的對(duì)象而言，海商法與民法所調(diào)整的都是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，二者在很大范圍內(nèi)共享相同或相似的法理基礎(chǔ)，尤其是在中國采民商合一立法模式的大背景之下。民法作為私法的基本法，可以將海商法納入民法的范圍，作為民法的特別法。但另一方面，我們也不得不承認(rèn)海商法有其特殊性。從歷史淵源看，即使在諸法合體的時(shí)代，商法也不被理解為從民法所派生。［26］海商法更是源遠(yuǎn)流長，富有特殊性和獨(dú)立性，不完全過失責(zé)任制度、船舶優(yōu)先權(quán)制度、共同海損分?jǐn)傊贫取⒑ｋy救助制度都是海事海商領(lǐng)域特有的制度。因此，海法體系說強(qiáng)調(diào)海法起源的獨(dú)立性和內(nèi)容的相對(duì)完整性，歸根結(jié)底還是要突出海商法的特殊性，即使民商法體系論者也強(qiáng)調(diào)海商法是民法非常特別的特別法，其司法適用要遵循“用盡海商法原則”，［18］64，79-94不能隨意地用民法的各項(xiàng)制度來“指導(dǎo)”海商法。［23］174海商法的特殊性可謂是民商法體系說與海法體系說所共享的理論基礎(chǔ)，反映在司法適用上，就是要防止法官在審理海事海商糾紛案件時(shí)漠視海商法的特殊性，十分輕易地回溯到一般民商事法律的適用。

但從司法適用的實(shí)際運(yùn)行來看，海事法官長期強(qiáng)調(diào)海商法作為民商法的特別法，對(duì)于海商法本身諸多的特殊性卻多有忽視。如實(shí)務(wù)中爭議比較大的遲延交付問題。《海商法》第50條第1款①《海商法》第50第1款規(guī)定:“貨物未能在明確約定的時(shí)間內(nèi)，在約定的卸貨港交付的，為遲延交付?！迸c《合同法》第290條②《合同法》第290條規(guī)定:“承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)在約定期間或者合理期間內(nèi)將旅客、貨物安全運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn)。”有所不同，沒有規(guī)定承運(yùn)人未在合理期間內(nèi)將貨物運(yùn)抵卸貨港交付為遲延交付。故有觀點(diǎn)認(rèn)為上述情況屬于《海商法》沒有規(guī)定，應(yīng)追溯適用《合同法》。如在“揚(yáng)州市裕華貨物聯(lián)運(yùn)代理有限公司與武漢寶坤龍船務(wù)有限公司海上、通海水域貨物運(yùn)輸合同糾紛案”③參見?？诤Ｊ路ㄔ?2014)瓊海法重字第1號(hào)民事判決書。中，法院就認(rèn)為:“盡管雙方在合同中并未約定具體的運(yùn)輸期限，但不意味著被告可不受運(yùn)輸期限的約束?！逗贤ā返?90條和《國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》第34條都規(guī)定了承運(yùn)人負(fù)有在合理期間內(nèi)將貨物安全運(yùn)抵目的地的義務(wù)?！鄙鲜鲇^點(diǎn)就屬于忽視海商法特殊性而導(dǎo)致的誤讀。鑒于海上貿(mào)易的高風(fēng)險(xiǎn)性和不可預(yù)見性，海商法一般不承認(rèn)對(duì)遲延交付的索賠，如《海牙規(guī)則》就只規(guī)定了承運(yùn)人對(duì)貨物“滅失或損害”負(fù)賠償責(zé)任。盡管《漢堡規(guī)則》為了保護(hù)貨方利益，規(guī)定了“未能在按具體情況對(duì)一個(gè)勤勉的承運(yùn)人所能合理要求的時(shí)間內(nèi)，在海上貨物運(yùn)輸合同規(guī)定的卸貨港交付，是遲延交付”。但鑒于海上貨物運(yùn)輸準(zhǔn)時(shí)交付的困難性，又規(guī)定了對(duì)遲延交付適用更低的責(zé)任限額。在《海商法》制定的過程中，對(duì)于是否采納遲延交付規(guī)定曾經(jīng)發(fā)生過爭論，但最后妥協(xié)的結(jié)果是選擇部分采納，沒有將未明確約定交付時(shí)間的遲延交付情形納入《海商法》。因此《海商法》與《漢堡規(guī)則》的不同規(guī)定實(shí)乃立法者有意為之，目的就是要立足于中國航運(yùn)業(yè)的現(xiàn)狀給予承運(yùn)人一定程度的特殊保護(hù)。［18］84-85

另一個(gè)比較典型的誤讀是船舶留置權(quán)問題。根據(jù)《海商法》第25條第2款規(guī)定④《海商法》第25條第2款規(guī)定:“前款所稱船舶留置權(quán)，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同時(shí)，可以留置所占有的船舶，以保證造船費(fèi)用或者修船費(fèi)用得以償還的權(quán)利。船舶留置權(quán)在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶時(shí)消滅?！?，只有造船人和修船人才享有船舶留置權(quán)。那么其他人能否根據(jù)《物權(quán)法》或《擔(dān)保法》的規(guī)定對(duì)船舶行使留置權(quán)?學(xué)界對(duì)此不無爭論。學(xué)者于海涌認(rèn)為，船舶留置權(quán)可以分為“海商法上的船舶留置權(quán)”與“民法上的船舶留置權(quán)”，所謂“民法上的船舶留置權(quán)”就是根據(jù)《擔(dān)保法》設(shè)定的船舶留置權(quán)。［27］司法實(shí)踐中也有支持上述觀點(diǎn)的判例，如“上海成功水域工程有限公司與泰州市潤泰運(yùn)輸有限公司海上、通海水域打撈合同糾紛案”⑤參見武漢海事法院(2016)鄂72民初741號(hào)民事判決書。。本案中，原告依與被告訂立的沉船打撈合同將涉案船舶整體打撈出水，但被告未依約履行船舶交接及支付打撈費(fèi)的義務(wù)，于是原告將涉案船舶留置。法院認(rèn)為，涉案船舶打撈出水后，被告未按約定與原告進(jìn)行船舶交接，故船舶仍處于原告合法占有狀態(tài)，且涉案合同并未約定排除留置權(quán)，根據(jù)《物權(quán)法》第230條第1款規(guī)定，原告有權(quán)就涉案船舶行使留置權(quán)，可以與債務(wù)人協(xié)議以留置財(cái)產(chǎn)折價(jià)，也可以就拍賣、變賣留置財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。但從現(xiàn)行《海商法》的立法背景來看，其對(duì)船舶留置權(quán)的規(guī)定明顯受到了《1993年船舶優(yōu)先權(quán)抵押權(quán)國際公約》的影響，即采取狹窄的定義來限制船舶留置權(quán)的適用范圍，目的就是要避免對(duì)船舶抵押權(quán)的受償造成過大影響。故《海商法》第25條規(guī)定的只是狹義的船舶留置權(quán)，［28］限定船舶留置權(quán)特指造船人、修船人留置船舶的權(quán)利，也就排除了其他人以其他理由留置船舶的可能性。［18］85-86

可見，“用盡海商法原則”的司法適用情況實(shí)在難以令人滿意。同時(shí)，有關(guān)“用盡海商法原則”的研究仍處于相對(duì)缺乏的階段，尤其是對(duì)于其具體適用標(biāo)準(zhǔn)的論證還比較少，難以為司法實(shí)踐提供統(tǒng)一的指導(dǎo)⑥目前，關(guān)于用盡海商法原則的具體適用標(biāo)準(zhǔn)只有北京大學(xué)郭瑜副教授在其著作《海商法的精神——中國的實(shí)踐和理論》，以及大連海事大學(xué)曹興國博士在其博士學(xué)位論文《海商法自體性研究》中有所論及。。［18］79-94，［29］中國海事審判“一審專門二審不專門”格局，［30］更加劇海事審判理念與民商審判理念不甚交融的問題。但值得欣慰的是，實(shí)務(wù)界已達(dá)成基本共識(shí)，認(rèn)為海商法應(yīng)定位于民商法體系之下，故在未來《海商法》修訂中，既要將海商法項(xiàng)下的各項(xiàng)制度與一般性民商事法律相協(xié)調(diào)，又要充分考慮海商法的特殊性和相對(duì)獨(dú)立性，除非與現(xiàn)代民商法基本原則相沖突，否則應(yīng)確保海事海商原有的各項(xiàng)制度之間的密切聯(lián)系與和諧統(tǒng)一。［31］

三、結(jié)語

現(xiàn)行《海商法》正式施行已經(jīng)25年，在中國迎來“海洋時(shí)代”，全球航運(yùn)市場迎來“中國時(shí)代”的今天，對(duì)《海商法》的全面修訂實(shí)乃正當(dāng)其時(shí)。［32］《海商法》的修改工作離不開對(duì)中國25年來的海事司法實(shí)踐運(yùn)行情況進(jìn)行全面回顧和考察，海事司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的提煉與升華為《海商法》的修法路徑和制度取向提供選擇。通過上文的實(shí)證研究，“抽絲剝繭”般地還原真相，呈現(xiàn)《海商法》司法適用的數(shù)據(jù)情況，揭示《海商法》在司法適用中出現(xiàn)的“虛置化”現(xiàn)象。未來《海商法》修訂必須注重體系歸屬問題和立法缺漏的彌補(bǔ)，確保修訂后的《海商法》走出“虛置化”的陷阱，在民商法體系內(nèi)構(gòu)建制度協(xié)調(diào)且適應(yīng)本土海事司法并引領(lǐng)國際航運(yùn)發(fā)展的海商法。