論搜索引擎服務商商標侵權(quán)的認定

摘 要 近年來，在互聯(lián)網(wǎng)技術及相關信息技術的共同作用下，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為在不同領域均時有發(fā)生，給公眾財產(chǎn)及人身權(quán)利造成了嚴重損害。與此同時，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為也不再局限于傳統(tǒng)范圍內(nèi)的行為種類。尤其是在“全球經(jīng)濟一體化”作用下，國際商務貿(mào)易活動日趨頻繁，基于互聯(lián)網(wǎng)交易平臺的電子商務商標侵權(quán)案件數(shù)量日趨增長，亟待引以重視。本文以搜索引擎服務商為研究對象，綜合分析了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的主要形式及搜索引擎服務商商標侵權(quán)的存在形式，并結(jié)合現(xiàn)行法律客觀闡述了搜索引擎服務商商標侵權(quán)認定的關鍵節(jié)點，以期為相關研究提供理論參考。

關鍵詞 互聯(lián)網(wǎng)技術 知識產(chǎn)權(quán) 商標侵權(quán) 認定

作者簡介：范曉燕，浙江南湖律師事務所。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.278

隨著信息技術的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)逐漸滲透至大眾生活的各個方面。從資訊獲取層面來看，建構(gòu)于互聯(lián)網(wǎng)平臺的信息資訊不論是在集散傳播上，還是在資源共享上，效率都較之前有了明顯提升。那么，如何在海量信息庫中快速檢索需求信息，搜索引擎服務應運而生，并于短時間內(nèi)實現(xiàn)了全面普及與廣泛應用，但相關問題亦隨之而來，下文將圍繞搜索引擎服務商的商標侵權(quán)問題展開探討。

一、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的主要形式

綜合現(xiàn)狀來看，發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)形式主要有以下幾種：一是依法注冊登記的商標與網(wǎng)絡用戶申請的互聯(lián)網(wǎng)域名出現(xiàn)了重合，從而引發(fā)一連串的“商標在先權(quán)利”爭議。二是活動于互聯(lián)網(wǎng)交互平臺的電子商務組織為出售假冒商品，將商標權(quán)人的注冊商標直接用于網(wǎng)絡交易，導致他人注冊商標權(quán)遭受侵犯。三是互聯(lián)網(wǎng)電子商務主體，在未征得商標權(quán)利人的許可或支付合理費用取得授權(quán)的基礎上，擅自使用商標權(quán)利人依法注冊的商標、字號等；還有部分侵權(quán)行為更加隱蔽，即利用“元標簽”作為合法載體，在自己以盈利為目的的網(wǎng)站中非法使用他人注冊商標、字號，等等。而在實踐中，諸如此類的網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為與方式花樣百出，實難窮舉。

二、搜索引擎服務商之商標侵權(quán)的可能形式

作為互聯(lián)網(wǎng)服務提供商之一的搜索引擎服務商，在為用戶提供所需要網(wǎng)頁鏈接，抓取、搜集商品、服務信息并提供檢索結(jié)果等環(huán)節(jié)，充分發(fā)揮了中介服務的橋梁作用。然而，正是因為“中介”的對接效應，使得搜索引擎服務商在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)活動中地位相當尷尬，既不能完全將其劃歸為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的主體，也不能片面地將其提供的服務視作侵權(quán)客體內(nèi)容。由此，務必明確、清晰界定互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為中直接侵權(quán)者與間接侵權(quán)者之間的邊界。

（一）搜索引擎技術的中立性，排除了搜索引擎服務商直接侵權(quán)的可能

具體地說，“搜索引擎技術”即是利用一種廣泛而復雜的算法，在海量網(wǎng)絡信息中極速篩選、提取信息，然后通過準確命令進行重新編排組合，以符合邏輯演算的形式將最終數(shù)據(jù)、信息簇呈現(xiàn)于用戶面前。搜索引擎服務商作為其開發(fā)者、使用者和管理者，對于搜索引擎技術侵權(quán)與否有著極大的干預性。從客觀角度來看，搜索引擎服務商在大量互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中通?！鞍缪荨迸浣恰Q言之，不論是學理上，或是客觀行為上，都難以將搜索引擎服務商的行為認定為直接侵權(quán)行為。因為其多數(shù)情況下都只是為侵權(quán)行為提供了不同程度上的幫助。具體地說，從搜索引擎技術的本質(zhì)屬性來看，基于其自身中立性特征——即搜索引擎技術所承載的服務，只是為公眾提供信息快速檢索用途，而對于檢索信息所聯(lián)系的商品、服務等是否侵權(quán)，或是被用于侵權(quán)，其責任歸屬不應當被劃入搜索引擎服務商的責任領域，除非搜索引擎技術服務的提供者對侵權(quán)事宜知情，且在被侵權(quán)方提出要求后仍未及時采取任何解決措施。同時，即便從學理角度來看，知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，是對世權(quán)，即只有侵犯商標權(quán)利人所享有的專有權(quán)利控制范圍內(nèi)的行為，才符合侵權(quán)的構(gòu)成要件。然而綜合理論上對搜索引擎技術的定義、原理，可得而推之，搜索引擎技術將某種商標鎖定為關鍵詞，進而提供信息、結(jié)果檢索服務的行為，并非是對針對該商標權(quán)所控制的專有權(quán)利，即便觸犯侵權(quán)要件，其行為是指也并不足以認定為侵權(quán)，搜索引擎服務商也不是侵犯商標權(quán)的直接行為人或是提供人。簡單地說，搜索引擎服務商歸根結(jié)底只是將計算機軟件內(nèi)在屬性與算法進行綜合運用，將其結(jié)果作為服務的一種提供形式，所以，搜索引擎技術承載的客觀中立性，是否決其存在直接侵犯網(wǎng)絡商標及其他知識產(chǎn)權(quán)可能性的有力證據(jù)。

（二）搜索引擎服務商的間接控制，使之存在幫助侵權(quán)的可能

通常情況下，搜索引擎提供的檢索服務，其結(jié)果都是按照既定的算法排列得出的，其間不存在任何人為干預，所以說這種搜索行為并不符合現(xiàn)行《商標法》中對侵犯商標權(quán)利的侵權(quán)行為的認定。其次，結(jié)合前文對搜索引擎服務的理論分析，搜索引擎服務商在大多數(shù)情況下，都只是簡要提供信息檢索的自然排序服務，并不是網(wǎng)絡商標侵權(quán)內(nèi)容的直接提供者，因此在商標侵權(quán)糾紛類案件中，搜索引擎服務商并不具備商標直接侵權(quán)的主體資格。但是，實踐中仍然存在這樣一種現(xiàn)象：為使更多用戶點擊服務商經(jīng)營網(wǎng)頁，增加網(wǎng)頁點擊率以獲取更多利益，部分搜索引擎服務商會過度追求這一目的的實現(xiàn)而對搜索結(jié)果采取人為干預行為，而這種行為一定程度上有被認定為商標的商業(yè)性使用并導致混淆的嫌疑。因為，商標商業(yè)性使用的形式并不是唯一的，而此時搜索引擎服務商的人為干預行為，在客觀上對直接侵權(quán)行為后果的發(fā)生提供了一定的潛在幫助，在符合法律規(guī)定的情形下，這種潛在幫助必然會導致搜索引擎服務商需要承擔相應法律后果。

三、搜索引擎服務商之商標侵權(quán)認定的關鍵節(jié)點

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，若要認定搜索引擎服務商在商標侵權(quán)行為中承擔侵權(quán)責任，必須滿足兩個條件：一是要求搜索引擎服務商的行為構(gòu)成《商標法》意義上的商業(yè)性使用；二是要求搜索引擎服務商的行為在構(gòu)成商業(yè)性使用的前提下，同時具備混淆的可能性。

（一）關于“商業(yè)性使用”

“商標”是市場參與者在生產(chǎn)經(jīng)營過程中用來識別商品或者服務來源的標識，謂之商標的“商業(yè)性使用”，是幫助廣大民眾從海量商品中，區(qū)分每個商品差異性的關鍵，也是理解某一商品本質(zhì)的基礎，同時也是司法審判機關認定是否符合侵權(quán)要件的衡量標準。在以往司法實務中，傳統(tǒng)商標侵權(quán)的構(gòu)成多數(shù)采取“會否引起公眾混淆”作為判定的理論基礎。但是，商標侵權(quán)的前提之一又在于判定行為人是否有對商標進行“商業(yè)性使用”。換言之，在認定是否構(gòu)成“商業(yè)性使用”和“混淆可能性”時，需要對二者的認定程序進行排序。首先，商標必須在流通領域使用，才擁有商標權(quán)。即，商標要符合《商標法》意義上的“商業(yè)性使用”要件，首先應當先投入市面流通、使用。而對于搜索引擎服務商提供的額外檢索幫助行為是否屬于“商業(yè)性使用”，時至今日，學界尚未達成一致理解。根據(jù)《商標法實施條例》規(guī)定，“商標的使用”包括了“標志性實際使用”和“宣傳性使用”。其中“宣傳性使用”主要是指商標權(quán)利人在相關商品或服務的廣告宣傳中使用商標標識。由此可推之，該規(guī)定實際上也將“搜索引擎服務商將商標用于商業(yè)宣傳，即增加網(wǎng)絡用戶點擊率的行為”納入了其中。即，將注冊商標作為關鍵詞提供檢索服務的行為，與《商標法》意義上的“商業(yè)性使用”構(gòu)成要件存在一定重合。

（二）關于“混淆可能性”

客觀而言，在分析大量網(wǎng)絡環(huán)境下的商標侵權(quán)案件后，不難得出一個結(jié)論：即搜索引擎服務商所提供的額外檢索幫助服務行為，很大程度上存在使網(wǎng)絡用戶在實際購買行為中，產(chǎn)生錯誤認識的可能性；同時，在一定范圍內(nèi)，也存在希望客戶通過信息檢索行為產(chǎn)生誤認的可能性，而這種誤認通常發(fā)生在用戶離開搜索結(jié)果頁面之前，這就是所謂“初始混淆理論”在搜索引擎商標侵權(quán)案例中的體現(xiàn)。因此，從整體上來看，認定搜索引擎服務商是否觸犯商標侵權(quán)要件，實務中應當將其分隔開來判斷，即對“商業(yè)性使用”與“混淆可能性”這兩個獨立要件進行分別判定，厘清二者之間的關系和先后順序。

四、總結(jié)與建議

保護知識產(chǎn)權(quán)，對于維護我國社會主義市場經(jīng)濟的正常秩序，促進社會的和諧發(fā)展等方面都具有十分重要的意義。但就我國目前情況來看，由于國人對知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵意義了解甚少，知識產(chǎn)權(quán)保護意識仍然相對較薄弱，再加上立法層面對于知識產(chǎn)權(quán)保護力度不足，引致司法實務中，相關互聯(lián)網(wǎng)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件逐年倍增，嚴重損害了知識產(chǎn)權(quán)所有人的合法權(quán)益，也不利于維護社會的公平正義。因此，我們必須慎重對待知識產(chǎn)權(quán)，并采取各種積極的措施，為維護知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造有利的社會環(huán)境。近年來，為了進一步擴大和強化對互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)的保護，很多國家在立法與判例上，都相繼推廣“間接侵權(quán)”的認定規(guī)則，即，雖然行為人不是侵犯商標權(quán)人專有控制商標權(quán)的直接侵權(quán)者，但只要其對直接侵權(quán)行為及結(jié)果的發(fā)生起到了幫助、教唆、引誘作用，且采取了實質(zhì)上的行為，就應被認定為間接侵權(quán)，與直接侵權(quán)者承擔連帶責任。如，我國現(xiàn)行《商標法》已將“幫助侵權(quán)人”明確納入了商標侵權(quán)主體的范圍，是對商標侵權(quán)認定過程中幫助侵權(quán)行為的肯定，但卻未對“間接侵權(quán)”做出具體規(guī)定。因此，為適應互聯(lián)網(wǎng)信息技術飛速發(fā)展的當下社會，不論是立法層面還是司法實務中的認定層面，都應當對侵權(quán)行為標準的認定采取進一步擴張，立足于宏觀角度來進行保護范圍的適度擴大。

綜上，筆者認為為最大限度保障互聯(lián)網(wǎng)商標權(quán)利人，維持各方利益的平衡，將搜索引擎服務商主動進行商業(yè)性使用行為以及有意造成大眾混淆的行為作為評定商標侵權(quán)行為中的“幫助侵權(quán)行為”，不僅具有法律上的可責備性，同時合理界定搜索引擎服務商侵權(quán)責任的責任形態(tài)及其構(gòu)成要件，制定適合國情發(fā)展的搜索引擎服務商的注意義務，亦有助于進一步完善商標權(quán)利享有者的合法利益及我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度，為互聯(lián)網(wǎng)商標侵權(quán)案件的審判行夯實理論基礎。

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