澳門法律體系中的軟法規(guī)范研究

雷明昊

摘 要： 從軟法理論視角研究“政府-社團”二元治理體系下的澳門特區(qū)，可以勾勒出澳門“硬法+軟法”二元法律體系框架。社團章程等社會法規(guī)范都屬于軟法規(guī)范，而澳門廣義政府立法文件中含硬法規(guī)范和少量軟法規(guī)范。澳門政府立法中的軟法規(guī)范為政府與民間的持續(xù)互動留有空間，防止政府濫用職權(quán)，能實現(xiàn)公共治理中的帕累托改進。澳門軟法治理實踐體現(xiàn)出一國兩制下的澳門二元合作治理特色，有效約束軟法創(chuàng)制和適用中的隨意性，政府也為民間自治提供了良好的法律基礎(chǔ)。應(yīng)保持民間自治傳統(tǒng)，慎重對待政府立法中的軟法規(guī)范并對其實施效果進行科學考評，軟法規(guī)范密集的領(lǐng)域若需立法可以考慮綱要法形式，可嘗試推廣消費者委員會“行業(yè)守則”模式。

關(guān)鍵詞： 澳門； 法律體系； 公共治理； 軟法規(guī)范； 軟法治理

中圖分類號： G633.26 文獻標識碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2018.02.013

Abstract： The research on the Macao Special Administrative Region under the dual governance system of “government-society” from the perspective of soft law theory can outline the framework of the dual legal system of “hard law + soft law” in Macao. Regulations of social organizations and some other laws of society belong to the soft law， while the legislative documents in the broad sense of Macao government contain hard-law-norms and a small number of soft-law-norms. In Macao government legislation， soft law norms leave space for constant interactions between the government and the public， so as to prevent the government from abusing its power and to achieve Pareto improvement in public governance. The practice of Macao soft law governance embodies the characteristics of Macao dual cooperation governance system of “government-society” under the “one country， two systems” principle， effectively constrains the randomness in the creation and application of soft law. Meanwhile government presents a good legal basis for self-government by civilians. The tradition of self-government by civilians shall be maintained，the soft law norms in government legislation should be treated prudently and the effect of their implementation should be scientifically evaluated. If any legislation is needed in the fields where soft laws norms are intensive， outline method can be considered and the mode of “Industry Code” in promoting Consumer Council can be tried.

Key words： Macao； legal system； public governance； soft law； soft law governance

一、導(dǎo)論

澳門 “政府-社團”二元合作治理體系是澳門公共治理體系之特色。學界提及的澳門公共治理二元性，主要體現(xiàn)在治理主體的二元性。主體的二元性即“政府-民間社團”二元，其中“政府”指的是包括立法會等立法、司法機關(guān)在內(nèi)的廣義政府，可分為“中央-澳門”兩個層級；民間社團可分為“全澳門或全行業(yè)的社團-地區(qū)社團或社團的地區(qū)分部”兩個層級。政府自然是公共治理的主體，然而對于“小政府，大社團”的澳門，社團與政府共同承擔澳門公共物品供給[1]，社團與政府并駕齊驅(qū)合作治理澳門，民間社團呈現(xiàn)“擬政府化”和“擬政黨化”， [2]271，233“政府-社團”二元合作治理體系也是在澳門獨特歷史發(fā)展背景下才形成和沿革[3]。

學界對澳門公共治理二元性的研究目前主要集中在主體二元性領(lǐng)域，但對澳門公共治理規(guī)則二元性的研究較少。軟法理論為澳門公共治理體系研究提供了新的進路。根據(jù)一國兩制下澳門治理的實踐情況，可從軟法視角歸納澳門公共治理規(guī)則二元性，即澳門二元法律體系框架——“硬法+軟法”。

如果不考慮軟法理論，傳統(tǒng)觀點認為，廣義法律最多止步于政府正式領(lǐng)域中法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等具有約束、導(dǎo)向功用的規(guī)范性文件。軟法視角將法之領(lǐng)域推向更廣闊的天地，硬法（hard law）是指由國家創(chuàng)制的、依靠國家強制力保障實施的法規(guī)范體系[4]，軟法（soft law）則是指無需依賴國家強制力保障實施， 但能夠?qū)嵤┎a(chǎn)生實效的法規(guī)范體系。軟法硬法的區(qū)別體現(xiàn)在創(chuàng)制主體、規(guī)范機制等諸多方面。如軟法的創(chuàng)制有多元主體，包含國家、政府、社會、民間組織等；軟法的實施途徑既有政府的引導(dǎo)和鼓勵，也有民間自治協(xié)商等多種渠道方式。軟法硬法的關(guān)鍵區(qū)別體現(xiàn)在能否依靠或是否需要國家強制力保障實施。

對于澳門公共治理規(guī)則二元性——“硬法+軟法”二元法律體系（如圖1），這里的硬法主要指政府官方規(guī)范性文件中的硬法規(guī)范，“政府”指的是包括立法會等立法、司法機關(guān)在內(nèi)的廣義政府，廣義政府立法包括立法會通過的法律、總督的法令、政府的行政法規(guī)等各項政府官方規(guī)范性文件。政府制定的法律等官方規(guī)范性文件主要是硬法規(guī)范，受國家強制力保障。

澳門軟法規(guī)范主要指澳門活躍的公共組織在文本、制度、實踐中已形成豐富的社會法規(guī)范，并含政府立法中的少量軟法規(guī)范。雖然軟法規(guī)范不通過政府強制力來保證實施，但通過社會強制力、社會約束力和社會激勵等作用，可實現(xiàn)公民軟法之治。

主體二元性（“政府-民間社團”）和規(guī)則二元性（“硬法-軟法”）是澳門公共治理的兩個重要特點，相輔相成。本文從澳門公共治理二元性中“規(guī)則二元性”研究的缺失出發(fā)，歸納澳門“硬法-軟法”二元法律體系，在筆者對澳門政府立法中的軟法規(guī)范進行統(tǒng)計分析，結(jié)合澳門治理實踐，在客觀描述現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上分析澳門軟法規(guī)范之效力和特色，總結(jié)澳門軟法治理經(jīng)驗，并提出相應(yīng)建議。

學界關(guān)于中國大陸法律中軟法規(guī)范的研究成果已有不少，與中國大陸同屬大陸法系的澳門，軟法實踐豐富，但從軟法理論角度探析澳門政府立法體系中軟法現(xiàn)象和軟法規(guī)范的研究幾乎沒有。民間社團章程等社會法規(guī)范都可明顯判斷屬于軟法規(guī)范，但對澳門政府立法中軟法規(guī)范的研究尚處空白，本研究不僅有理論研究價值而且也有現(xiàn)實意義。

二、澳門政府立法中軟法規(guī)范現(xiàn)狀、效力與特色

（一）對澳門政府立法中軟法規(guī)范的統(tǒng)計

1. 統(tǒng)計范圍

主要將1999年回歸后的立法情況與1976-1999年進行對比。①廣義的政府法律包括政府官方一切規(guī)范性文件，統(tǒng)計時徹查了澳門印務(wù)局官網(wǎng)上“必備法律匯編”、“法例”（除去“議定書”“更正”“其他”部分）②、 “國際公約”“雙邊協(xié)議”“區(qū)域協(xié)定”中所有法律③，和在澳門法律資料查詢系統(tǒng)上④查到1976年至今仍生效或部分生效的286份法律（LEI）、568份法令（DL）、427份行政法規(guī)（REGA）和其他規(guī)范性文件，含生效或部分生效的140份決議（RES）、692份行政命令，各類批示以及各司官網(wǎng)上提供的各司所有內(nèi)部規(guī)范性文件，根據(jù)《軟法亦法》書中對大陸法律體系中規(guī)范性文件調(diào)查情況選出的關(guān)鍵詞，在澳門法律資料查詢系統(tǒng)中還對 “準則”“規(guī)章”“守則”“通則”“章程”“辦法”“條例”“細則”“規(guī)定”“規(guī)則”“意見”“通知”“規(guī)范”這些關(guān)鍵詞進行搜索和統(tǒng)計。對于澳門回歸前頒布的非法令（DL）的規(guī)范性文件（如律令）因為目前生效的數(shù)量不多，故不對其進行全面統(tǒng)計，而是部分抽查。①

2. 統(tǒng)計標準

本次統(tǒng)計的根本標準即對軟法的定義是不能運用國家強制力保證實施的法規(guī)范[5]3。以能否運用國家強制力保證實施作為分水嶺，可將法律規(guī)范分成硬法與軟法，一類是硬法規(guī)范，即能夠依靠國家強制力保證實施的法規(guī)范，屬于國家法；另一類是軟法規(guī)范，即不能運用國家強制力保證實施的法規(guī)范（內(nèi)涵），由部分國家法規(guī)范與全部社會法規(guī)范共同構(gòu)成（外延）。

對于法律文本考察有一點必須注意，軟法與硬法的劃分針對的是法規(guī)范而非法律條款[5]300。在統(tǒng)計中列出的法條是指該法條含軟法規(guī)范，而非指該法條的全部內(nèi)容都屬于軟法規(guī)范。②

政府立法中軟法規(guī)范的外延具體可以分為兩大類：

（1）在政府立法中，以法律的原則、目的、宗旨等表現(xiàn)出來的具有相當彈性的規(guī)范。③（2）鼓勵、激勵、導(dǎo)向性質(zhì)的規(guī)范，難以準確定性或準確定量并且未規(guī)定具體實施方式和懲戒機制。這個分類的部分規(guī)范跟原則、目的類型的法規(guī)范相似，只不過更為具體。④

3. 統(tǒng)計概況

總體上從法律文本來看，澳門政府立法中硬法規(guī)范比例大概占到95%以上，軟法規(guī)范所占比例在5%以下。當然不同類型的法律軟法規(guī)范比例差別很大，比如《澳門基本法》145個條文中有7條含軟法規(guī)范，適用于澳門的12部全國性法律和澳門現(xiàn)行12部法典⑤中軟法規(guī)范很少，只有諸如《行政程序法典》（176條中有7條含軟法規(guī)范）還有少許軟法規(guī)范，決議（RES）、國際公約、雙邊協(xié)議、行政命令、批示等規(guī)范性文件軟法規(guī)范比例較低。但有些規(guī)范性文件軟法規(guī)范比例較高，如9部綱要法中除《政府組織綱要法》和《司法組織綱要法》外剩余7部綱要法中軟法規(guī)范平均比例為25%，行政法規(guī)中比如《文化局的組織和運作》42個條文中有17條含軟法規(guī)范。篇幅所限具體情況在此不作具體展示。

（二）澳門政府立法中軟法規(guī)范的效力

澳門的法律體系是過去幾百年華洋共處分治，中西傳統(tǒng)文化熏陶下慢慢塑造而成的獨特法律體系。[6]雖然澳門政府立法中軟法規(guī)范所占比例不高，但是具有特殊的作用，其特殊作用體現(xiàn)在其特殊的效力上：

1. 確立法治原則和方向

澳門政府立法中的軟法規(guī)范主要是跟立法基本目的和原則、法治基本方向相關(guān)的內(nèi)容。通過對根本方向和根本原則的確立，在此前提下充分尊重執(zhí)法者的自由裁量權(quán)。

不同立法中的軟法規(guī)范體現(xiàn)出的目的和原則是有差異的，并且覆蓋面和影響程度不同。比如《電信綱要法》涉及公共電信服務(wù)方面，《環(huán)境綱要法》涉及環(huán)境保護方面。雖然具體領(lǐng)域和覆蓋范圍不同，但是在基本原則和目的上體現(xiàn)出的法治精神是相通的。

2. 在法治框架內(nèi)展示裁量空間

無論是法律的原則精神還是導(dǎo)向性的軟法規(guī)范，都是立法機關(guān)的自我約束，立法機關(guān)本身也要遵守。但是立法者從軟性規(guī)范還可以推演出更具執(zhí)行力的細則和法律解釋，因為軟法規(guī)范有一定的彈性。

政府雖然嚴格受到法律特別是硬法規(guī)范的監(jiān)督和約束，但在軟法規(guī)范所提供的明晰施政方向和施政理念下，可以充分發(fā)揮政府能力和自由裁量權(quán)，提高政府施政功效。比如《行政程序法典》中“公正原則及無私原則”“善意原則”“行政當局與私人合作原則”等法律原則，并沒有詳細規(guī)定政府行使裁量權(quán)的具體要求，但是在法治原則和框架內(nèi)給出了政府努力的方向和活動的空間。

3. 公共治理的帕累托改進

許多軟法規(guī)范并不約束公民基本權(quán)利，而是對公民起著積極的促進作用。如《家庭政策綱要法》第五條f款規(guī)定：“支持老年人士融入及參與家庭生活，并鼓勵數(shù)代間團結(jié)及互助。”這種顯著的激勵性軟法規(guī)范條款并不會損害任何人的效益，但讓某個人或某個群體受益。這在社會整體效益存量不變的基礎(chǔ)上提高了增量，是促進社會整體效益提升的帕累托改進。

4. 防止政府濫用職權(quán)

軟法在發(fā)揮導(dǎo)向和激勵作用的同時，在一定程度上也樹立了政府工作的底線，防止職權(quán)濫用。如《經(jīng)濟房屋法》第4條“一般原則”規(guī)定：“經(jīng)濟房屋的建造與出售尤其應(yīng)：……（一）遵守平等原則……；（二）在房屋面積上及類型上符合澳門特別行政區(qū)居民的實際住房需要；……（五）符合城市發(fā)展和城市整治規(guī)劃；……”政府建造經(jīng)濟房屋時應(yīng)注意遵守這些一般原則。這里雖未有關(guān)于違反相應(yīng)規(guī)范所受的懲處措施，但從原則和方向上對政府作為進行了把控和約束，防止政府濫用相應(yīng)權(quán)力，而且位階更低的相關(guān)法規(guī)可加以進一步明確細化規(guī)定。

5. 保護信賴利益

軟法的導(dǎo)向和激勵效用很大程度上是針對社團和公民。如若遵守相應(yīng)的軟法規(guī)范，軟法規(guī)范的激勵機制對社團和公民可以產(chǎn)生正面效益，這涉及到政府對信賴利益的保護。如《科學技術(shù)綱要法》第九條規(guī)定：“澳門特別行政區(qū)政府鼓勵科學技術(shù)研究開發(fā)機構(gòu)、高等教育機構(gòu)、公共實體、私人實體和科學技術(shù)人員，與澳門特別行政區(qū)以外的科學技術(shù)界建立交流與合作關(guān)系?！边@些條款都是政府鼓勵相關(guān)組織或個人的軟法規(guī)范，如果相關(guān)組織或公民遵守這些規(guī)范并獲得相應(yīng)的收益，政府必須保護他們的權(quán)益。

6. 為政府與民間的持續(xù)互動留有空間

軟法規(guī)范更多情況下是作為引導(dǎo)性鼓勵性的法律規(guī)范，更側(cè)重導(dǎo)向作用而不是強制的約束和監(jiān)督，這在客觀上就為政府和民間的持續(xù)良好互動留下了充分的空間。如《體育局的組織及運作》第七條規(guī)定：“體育社團輔助處主要有下列職權(quán)：……（五）與體育社團保持密切聯(lián)系并提供必要的協(xié)助，以推動培訓活動的發(fā)展；（ 六 ）鼓勵 、協(xié)助體育社團設(shè)立負責指導(dǎo)青少年體育鍛煉的技術(shù)組并提供必要的輔助，以建立澳門特別行政區(qū)不同年齡層代表隊的培訓平臺；……”可看出澳門政府對體育社團約束和限制的同時給予澳門體育社團充分的權(quán)利且具有明顯的導(dǎo)向性，為體育社團與政府的民主互動和溝通提供政府法律上的保護和足夠的互動空間。

（三）澳門政府立法中軟法規(guī)范的特色

1. 軟法規(guī)范較多的法律文件大多在回歸后頒布

出現(xiàn)該情況可能有以下三點原因：

（1）法治基礎(chǔ)不同。早年澳門法治體系尚未完善，許多基礎(chǔ)性法律規(guī)范都未建立，這其中大部分都是硬法領(lǐng)域的內(nèi)容，在硬法“底線”未確立時必須先完善硬法體系。而回歸后的澳門法治已有一個相對全面和牢固的底子，在硬法能規(guī)范的領(lǐng)域有了相應(yīng)的覆蓋。

（2） 回歸后立法訴求變化?；貧w前的立法基本受葡萄牙影響，回歸后澳門高度自治，立法會根據(jù)澳門的實際情況對社會民生方面的立法相對較多。相比于硬法密集的領(lǐng)域比如刑法、商法，社會民生領(lǐng)域出現(xiàn)軟法規(guī)范的概率更高。

（3） 公共治理新要求。隨著人民物質(zhì)生活水平的提升，個人精神生活需求水平也會提高，對于公共治理水平的要求會更高。社會保障、家庭關(guān)系、政府廉潔等等關(guān)乎民生、社會、政府長遠發(fā)展的領(lǐng)域越來越引起關(guān)注。這些領(lǐng)域的立法固然是硬法為主，但有部分難以通過硬法來約束，通過軟法規(guī)范的積極導(dǎo)向來推動是適宜的方式。

2. 綱要法中軟法比例最高

在狹義的各類法律中，綱要法出現(xiàn)軟法規(guī)范比例相對來說是最高的?！熬V要法”，顧名思義是規(guī)定綱要的法律，許多內(nèi)容側(cè)重導(dǎo)向性、指導(dǎo)性、綱領(lǐng)性。

3. 行政法規(guī)中軟法規(guī)范比例高于法律（LEI）和法令（DL）

這可能因為法律（LEI）和法令（DL）主要規(guī)定基本的強制性的基礎(chǔ)法律規(guī)范，在法律（LEI）和法令（DL）硬法基礎(chǔ)上，行政法規(guī)大多針對具體領(lǐng)域的具體問題，軟法規(guī)范在具體事宜的立法中可能占比更高，對行政法規(guī)的統(tǒng)計印證了這個猜測。

4. 軟法規(guī)范中關(guān)于“目的”“宗旨”“原則”“職務(wù)內(nèi)容”的規(guī)定居多，且主要針對公共部門和公務(wù)人員

這側(cè)面說明民間有自身適用的軟法規(guī)范，在民間社團和公民活動中可用硬法規(guī)范底線來保障公民的基本權(quán)利，通過政府立法中的軟法規(guī)范對社團和公民進行引導(dǎo)和激勵，給民間自治和民間軟法規(guī)范的發(fā)揮留下足夠的空間。諸如公務(wù)員、醫(yī)務(wù)人員、老師等職業(yè)工作需要憑借內(nèi)心操守，有的工作無法準確定義和量化，鑒于實際情況之需要，國家在法律中通過激勵、提倡、號召、鼓勵等方式希望他們積極作為。

5.少有社會規(guī)范或民間習慣轉(zhuǎn)化為政府立法中的軟法規(guī)范

澳門法律將葡萄牙法律、澳葡政府的法律、中國法律、華南地區(qū)，尤其是澳門的風俗習慣以及香港的某些法律如香港商法等結(jié)合為一。[7]但某些社會規(guī)范或者民間習慣是作為硬法規(guī)范入法，不屬于政府立法中的軟法規(guī)范。比較典型的既屬于民間規(guī)則軟法規(guī)范又帶有廣義立法性質(zhì)的文件，即澳門消費者委員會與各行業(yè)/商會訂定之“行業(yè)守則”（行規(guī)）。澳門消費者委員會是在澳門經(jīng)濟財政司下的公務(wù)法人機構(gòu)，它與各行業(yè)/商會訂定的18個“行業(yè)守則”帶有混合法的性質(zhì)，軟硬兼?zhèn)?，既具有實實在在的強制力，但又不是典型的國家強制力，更傾向于社會強制力和軟法規(guī)范。這些“行業(yè)守則”既然是由公務(wù)法人在相關(guān)領(lǐng)域訂立的，雖不能算作狹義法律范疇，但帶有廣義正式立法的性質(zhì)。對澳門政府官網(wǎng)上“政府組織/公共部門及實體”中列出的24個委員會，以及澳門政府官網(wǎng)上提供的現(xiàn)時設(shè)立的44個咨詢組織（全都叫“委員會”）全進行調(diào)查，目前只有消費者委員會出現(xiàn)這種政府立法中軟法規(guī)范性的文件。

澳門民法典中已經(jīng)規(guī)定習慣為法律淵源，可以在法律運行和執(zhí)行過程中據(jù)此進行治理，對于社會規(guī)則或民間習慣中的軟法規(guī)范，可繼續(xù)通過民間自治來運行，其中涉及到硬法規(guī)范的內(nèi)容可以考慮寫入法律，而沒有必要再專門將社會規(guī)則或民間習慣中的軟法規(guī)范立法，很少出現(xiàn)相關(guān)情況是正常的。

6. 與中國大陸對比

有研究顯示國內(nèi)大陸現(xiàn)行法律體系中軟法規(guī)范所占比例超過21%[5]503，澳門軟法規(guī)范比例相比來看低于大陸。

出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因是多方面的，可能有以下5個原因：

（1） “移植”葡萄牙。澳門許多基礎(chǔ)性法律是從葡萄牙“移植”過來，葡萄牙相應(yīng)的法律中以硬法規(guī)范為主，澳門延用其法律，自然也延續(xù)了法律中的硬法規(guī)范。

（2） 澳門民間自治傳統(tǒng)。長期華洋分治，本地華人在文化、語言上都跟葡國法律有隔閡，華人社會有自己的社會規(guī)則和運行模式，民間社會自身就能自主處理諸多社會事務(wù)，這種習慣和傳統(tǒng)綿延至今。澳門現(xiàn)行制度是澳門社會地區(qū)性歷史、文化及政治與經(jīng)濟生活長期發(fā)展和積淀的結(jié)果。[8]

（3） 澳門軟法規(guī)范主要存在于民間自治中。正因為民間自治傳統(tǒng)和二元治理體系，澳門政府在實踐中已經(jīng)逐漸將一些公共權(quán)力和公共事務(wù)轉(zhuǎn)移給民間組織。政府法律中軟法規(guī)范比例低，但又能切實看到民間自治中廣泛存在軟法規(guī)范，這恰恰證明軟法規(guī)范在實踐中發(fā)揮了重要作用。

（4） 大陸無二元治理體系，且政府功能不同。大陸沒有澳門如此發(fā)達的民間自治體系和明顯的二元治理體系。大陸政府的定位和功能跟澳門也不同，大陸政府是典型的“行政國家”，政府治理范圍覆蓋全社會，治理深度直達各層級。大陸政府同時實踐著硬法之治和軟法之治，軟法之治在大陸沒有澳門那么發(fā)達的民間自治渠道來廣泛而深入地推動，更多地借由政府來運行。

（5） 立法的“傾向”不同。澳門法律體系深受葡萄牙法律傳統(tǒng)影響，更強調(diào)“控權(quán)”，通過法律控制政府的權(quán)力。大陸在實踐中具有強大行政權(quán)力且非常龐大的行政機關(guān)行使著具有實質(zhì)效力的“行政立法權(quán)”，即確立龐雜的行政法規(guī)、部門規(guī)章等諸多廣義性質(zhì)上的“法律”。我國大陸法律體系和立法趨向一開始就受到前蘇聯(lián)的影響，更強調(diào)對社會的有效管理。大陸在立法實踐中為了對社會進行更大程度的管控，在硬法規(guī)范確立的底線上輔以更多的管制規(guī)定，這會不可避免地融入一些軟法規(guī)范。

三、澳門政府立法實踐中的軟法治理經(jīng)驗

根據(jù)上文的總結(jié)與探析，結(jié)合澳門實際情況，從軟法視角觀察澳門政府立法實踐，可以發(fā)現(xiàn)幾點特色：

（一）一國兩制下的澳門二元合作治理特色

回歸后一國兩制下的澳門發(fā)展態(tài)勢良好穩(wěn)定，澳門獨特而有效的公共治理模式起到了重要作用。一國兩制的一個重要意義在于保證澳門高度自治，澳門自治不僅是澳門特區(qū)政府自治，澳門民間亦可自治并且也在自治。一國兩制下的澳門相比于香港的重要特點是有“政府-社團”二元治理體系和獨特的軟法治理模式，澳門民間自治傳統(tǒng)是經(jīng)過歷史檢驗的優(yōu)良基因。一國兩制給澳門法治提供了制度性保障，更應(yīng)繼續(xù)保持澳門原有法治特色，在此基礎(chǔ)上推進澳門法治進步。

（二）有效約束軟法創(chuàng)制和適用中的隨意性

澳葡政府時期社團“擬政府功能”就已形成，彌補政府缺位的同時，也成為利益代言人。[9]社團創(chuàng)制軟法并在實踐中適用軟法規(guī)范。魅力型社團領(lǐng)袖曾是澳葡政府時期軟法治理的中堅力量，但社團精英逐漸“祛魅化”并出現(xiàn)法理型傾向。[2]288時至今日澳門社會中的“權(quán)威人物”也并不會徹底消失，只是核心靈魂人物逐漸減少，個人自由發(fā)揮的作用和空間在受到約束的同時，全社會獲得了更大程度的自由和公平。為了更好地保障人民的權(quán)益，確立社會治理底線，有效約束軟法的創(chuàng)制和適用是有必要的。

（三）硬法入法傳統(tǒng)

回歸后的澳門沒有式微社團的作用，逐步發(fā)展出二元治理模式。在法治精神和原則的指導(dǎo)下，政府法律框定了法治的大框架，硬法規(guī)范明確樹立公共治理的底線，軟法規(guī)范在法治框架和法治底線的約束下獲得自由施展的空間。實踐證明盡管沒有寫入政府法律體系，并沒有影響軟法規(guī)范在社會生活中有效發(fā)揮著重要作用。既然無此必要，無需徒增法條。保持硬法入法的傳統(tǒng)，無需也不應(yīng)讓過多的軟法規(guī)范進入政府法律體系。

（四）政府為民間自治提供良好的法律基礎(chǔ)

總體上看澳門政府法律既有最低限度上確保社會正常運行的基礎(chǔ)性法律，也有給予政府適當自由裁量權(quán)和民間足夠自治權(quán)的充裕空間。澳門社團在公共治理中能積極主動發(fā)揮作用，在法律層面上離不開政府提供的法律基礎(chǔ)。政府與民間社團在互相需要的共識理性基礎(chǔ)上建立起合作共治關(guān)系。[10]澳門政府法律雖然是硬法規(guī)范占主體，但“法無禁止即可為”，政府沒有過多侵占民間自治的空間，盡可能地創(chuàng)造更為寬松的法律環(huán)境。如結(jié)社自由方面，對澳門居民來說，其結(jié)社自由與權(quán)利，無論是個人結(jié)社的積極自由與消極自由，還是社團本身的自由，都得到了全面、完整、明確的法律保障。[11]

（五）軟法治理直面問題，規(guī)避政府無謂立法

相比于立法會立法、政府出臺政策等廣義上的政府立法行為，在公共治理的許多領(lǐng)域中，軟法治理能更好地解決問題，是處理公共事務(wù)的更佳方式。

軟法治理，軟法是途徑，實現(xiàn)良好和諧的公共治理是目的。澳門回歸為原有的民間社團的職能注入了新的元素，即協(xié)助特區(qū)政府施政。[12]澳門工會聯(lián)合總會（以下簡稱“工聯(lián)”）相關(guān)負責人就坦言，澳門回歸后工聯(lián)角色轉(zhuǎn)變，不僅輔助政府而且監(jiān)督政府，政府的每一個層面上諸如行政會、咨詢會都有工聯(lián)“自己人”。表面上看工聯(lián)不那么積極地去游行示威或者推動立法，但其實工聯(lián)跟政府在內(nèi)部溝通上就可以解決許多問題了。①

如圖2，借由澳門二元合作治理模式，澳門軟法治理在公共治理中充分發(fā)揮積極作用。民間社團在公共領(lǐng)域針對具體的社會問題代表相關(guān)利益群體同政府、企業(yè)等各相關(guān)方進行平衡，這個過程能明晰各方利益訴求和權(quán)責范疇，進而實現(xiàn)問題的有效處理。在某些事務(wù)上，軟法治理成本更低，效率更高，效果更好。確有必要政府出臺政策時，民間社團也會參與并輔助做好立法前期工作，立法會中一直有社團代表推動立法工作。并非說政府立法沒有效力和效用，而是有時軟法治理比政府立法更為直接且有效。在一些情況下政府立法對于解決問題顯得更為迂回，最終結(jié)果不如軟法治理更理想，長遠影響不及軟法治理更正面，并且政府立法和司法執(zhí)法的成本也更高。

四、從軟法視角對澳門政府立法體系發(fā)展的建議

（一）恢弘民間自治，慎重對待立法

澳門公共治理的發(fā)展必然是政府-社團的合作越來越密切，澳門無政黨，社團不僅是社會服務(wù)的提供者和民意的代表者，還是政府施政的監(jiān)督者。[13]從自身角度還是從社會公益角度來看民間社團都有積極參政議政的傾向。歷史悠久的中國法“國家性”情節(jié)和“國家法保障”法律傳統(tǒng)依舊延續(xù)。從公共選擇理論的經(jīng)濟人假設(shè)出發(fā)，民間社團管理者也是追求權(quán)利和利益最大化并盡可能規(guī)避風險的理性經(jīng)濟人。從其個人和社團來看，把事情和問題推給政府解決，或者借由政府資源來實現(xiàn)自身社團群體治理，有時候比發(fā)揮社團自治力量處理事宜更能促進利益最大化。

社團數(shù)量不斷增加，社團的真正作用卻有式微的傾向，這會影響公共治理效果。應(yīng)恢弘社團自治，謹慎對待立法。對于最狹義上的法律，澳門應(yīng)該繼續(xù)保持原有的傳統(tǒng)，可以有鼓勵、促進性的原則和宗旨，但應(yīng)以硬法規(guī)范為主。其他規(guī)范性文件，可結(jié)合具體情形靈活應(yīng)對。

（二）保持軟法治理原生彈性，慎重修改或添加政府立法中的軟法規(guī)范

澳門已有的硬法入法傳統(tǒng)應(yīng)該繼續(xù)保持，軟法規(guī)范最終要在現(xiàn)實的公共治理中發(fā)揮作用，實踐證明政府法律中低比例的軟法規(guī)范并沒有影響實際生活中的軟法治理。對于法律中已有的軟法規(guī)范，如無嚴重錯誤或非常之必要，應(yīng)慎重對待修改。一是成本高，收益低；二是很多時候可直接通過軟法治理而無需再進行立法修改。

（三）對政府立法中的軟法規(guī)范實施效果進行科學考評

早在2004年，澳門特別行政區(qū)政府就提出了要在政府相關(guān)部門中引入平衡記分卡的制度。[14]然而實際上平衡計分卡在政府公共部門并沒有得到實質(zhì)性的應(yīng)用。直到2013年的政府施政報告，特區(qū)政府才正式提出要建立政府績效治理制度。澳門較為偏重對人員績效的評估，相對而言，諸如財政評估、專案評估、政策評估、部門評核等環(huán)節(jié)，在澳門沒有受到政府和社會的廣泛關(guān)注。[15]需要推動澳門公共行政績效評估多元化。[16]對軟法規(guī)范實施進行考評，是提升澳門政府治理水平的辦法，也是現(xiàn)今及未來澳門公共治理新訴求之一。

（四）軟法規(guī)范密集的領(lǐng)域若需立法可以考慮綱要法形式

有的領(lǐng)域特別是社會民生領(lǐng)域是軟法規(guī)范相對比例較高是軟法規(guī)范主要發(fā)揮作用的領(lǐng)域，比如教育、長者服務(wù)等領(lǐng)域，這些領(lǐng)域雖然硬法規(guī)范依然非常重要，但很多時候硬法無法規(guī)管具體細節(jié)，需要依靠軟法之治。這些領(lǐng)域若考慮或需要立法，可以綱要法的形式來立法。相關(guān)領(lǐng)域中已有先例，如這一兩年澳門嘗試推動并最終通過的《高等教育制度》，有《非高等教育制度綱要法》的“影子”，相對來說硬法規(guī)范居多，但也存在不少軟法規(guī)范，這也是由高等教育跟非高等教育的區(qū)別決定的。另一部《長者權(quán)益保障綱要法》擬定過程近幾年也廣受關(guān)注。

（五） 嘗試推廣消委會“行業(yè)守則”模式

澳門消費者委員會的誠信店評級機制和“行業(yè)守則”目前取得了不錯的效果。這種模式是非常典型的軟法治理，不僅在消費者委員會和這些行業(yè)可以采用，政府在諸如教育、養(yǎng)老等領(lǐng)域也可嘗試探索。

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[責任編輯、校對：楊栓保]