錯誤出生侵權(quán)責(zé)任之分析

薄勝楠

【摘 要】在“錯誤出生”（wrongful brith）案件中，錯誤出生兒父母該提出何種請求權(quán)，是侵權(quán)之訴還是違約之訴，尚有爭論。文章分析認(rèn)為適用侵權(quán)之訴更有利于當(dāng)事人權(quán)益的維護(hù)，在錯誤出生侵權(quán)之訴中，醫(yī)方侵犯了錯誤出生兒父母的生育知情權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育權(quán)，其符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在具體的賠償范圍上，應(yīng)包括精神損害賠償和物質(zhì)損害中的特別損害賠償。

【關(guān)鍵詞】錯誤出生；侵權(quán)；損害賠償

中圖分類號： D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號：2095-2457（2018）08-0105-002

An analysis of the liability for wrongful birth

BO Sheng-nan

（Wannan Medical College，Wuhu Anhui 241001， China）

【Abstract】In the “wrongful brith” case， what right of request should be put forward by the parents of the wrongful birth， whether it is a tort or a breach of contract， and there are still arguments. This article considers that maintaining suitable tort is more conducive to the interests of the parties， in the wrong tort litigation in violation of the medical birth， birth parents wrong reproductive rights and birth rights， in accordance with the elements of tort liability， should bear tort liability. In the specific scope of compensation， it should include compensation for mental damage and special damages in material damage.

【Key words】Wrongful brith； Tort； Damage compensation

我國關(guān)于錯誤出生已有多例已判決的案件，但由于該特殊概念在我國成文法中并未涉及，且判決中依據(jù)的請求權(quán)基礎(chǔ)模糊，各學(xué)者、各法院對于此類案件的理解有巨大差異，因此，出現(xiàn)了裁判混亂的現(xiàn)象。錯誤出生屬于何種責(zé)任尚無定論，錯誤出生的賠償依據(jù)也各有不同，主要以生育選擇權(quán)、優(yōu)生優(yōu)育權(quán)、違反醫(yī)療服務(wù)合同等為請求權(quán)基礎(chǔ)。關(guān)于該類案件的賠償標(biāo)準(zhǔn)也尚未有法律明確規(guī)定，實踐中判例中賠償標(biāo)準(zhǔn)和范圍不統(tǒng)一，這種判決混亂的局面，不僅會令當(dāng)事人懷疑判決的公正性，而且會破壞司法的統(tǒng)一性降低其公信力。因此，法律中明確、統(tǒng)一的判決裁量標(biāo)準(zhǔn)有待確定。

1 錯誤出生賠償請求權(quán)基礎(chǔ)

1.1 錯誤出生概念的界定

錯誤出生（wrongful birth）是指產(chǎn)前檢查過程中，由于醫(yī)生的過失未能診斷出胎兒可檢測的缺陷，或者醫(yī)生診斷錯誤導(dǎo)致胎兒父母誤認(rèn)為胎兒是健康的，而最終使患有先天缺陷的孩子出生。[1]父母因醫(yī)生的過失醫(yī)療行為而無法選擇終止妊娠而申請損害賠償。錯誤出生的案型主要可分為孕前遺傳檢測失誤和產(chǎn)前檢測失誤兩種。在孕前基因檢測失誤中，檢測醫(yī)生未對遺傳性基因疾病做出正確判斷，而使父母相信胎兒健康，最終產(chǎn)下有先天性遺傳性基因疾病的嬰兒。在產(chǎn)前檢查失誤中，醫(yī)生診斷失誤而未發(fā)現(xiàn)胎兒患有嚴(yán)重的先天缺陷，使父母產(chǎn)下了不被期待的殘障兒。錯誤出生不同于“錯誤懷孕”（wrongful pregnancy）和“錯誤生命”（wrongful life）。錯誤懷孕的損害賠償，是指由于醫(yī)院或藥商的過錯，導(dǎo)致本沒有計劃或不愿意懷孕的婦女懷孕而使孩子降生。錯誤懷孕案件的特點是，假如醫(yī)生盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)或藥商的藥物無質(zhì)量問題，懷孕就不會發(fā)生。錯誤懷孕產(chǎn)下的是健康嬰兒，而錯誤出生產(chǎn)下的是殘障嬰兒。錯誤生命則是錯誤出生情況下，嬰兒以自己作為原告向法院提起損害賠償訴訟。[2]而錯誤出生、錯誤懷孕是由父母提起損害賠償。

1.2 侵權(quán)之訴有利于錯誤出生的損害賠償

在實際的案例中，當(dāng)事人既有選擇違約救濟(jì)途徑也有選擇侵權(quán)救濟(jì)途徑。應(yīng)當(dāng)看到，二者皆有可適用的空間。雙方如簽訂醫(yī)療合同，醫(yī)生未盡到合理的注意義務(wù)，產(chǎn)前診斷的過失便是違反合同約定的行為，產(chǎn)婦可主張違約損害賠償。如2012年湖南省湘潭市中級人民法院（2012）潭中民一終字第139號判決，原被告成立醫(yī)療服務(wù)合同，被告未盡到合同中應(yīng)盡的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但是選擇違約責(zé)任的局限性在于其具有相對性。合同的一方是醫(yī)院，另一方是嬰兒母親。嬰兒父親不是合同的任何一方，因此嬰兒父親的權(quán)利無法獲得有效保護(hù)。此外，違約賠償范圍受到標(biāo)的損失的嚴(yán)格限制，無法全面保障原告的權(quán)益。事實上，醫(yī)方的診斷失誤行為往往會構(gòu)成違約與侵權(quán)的競合。且侵權(quán)救濟(jì)模式更有利于錯誤出生的損害賠償。

1.3 錯誤出生侵權(quán)責(zé)任之請求權(quán)

在錯誤出生訴訟中，原告的請求權(quán)基礎(chǔ)是整個問題的焦點。我國現(xiàn)有的錯誤出生判決及學(xué)術(shù)探討中，主要偏向于醫(yī)方侵犯了嬰兒父母的生育知情權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育權(quán)。在伊通滿族自治縣民族醫(yī)院（以下簡稱民族醫(yī)院）與葛立東醫(yī)療損害責(zé)任糾紛再審案件中，①民族醫(yī)院未對胎兒上肢進(jìn)行合理檢查，導(dǎo)致左上肢自肘關(guān)節(jié)下以遠(yuǎn)缺如的嬰兒出生。法院認(rèn)為：民族醫(yī)院在產(chǎn)前檢查過程中未盡到注意義務(wù)和告知義務(wù)，存在醫(yī)療過錯，導(dǎo)致殘疾嬰兒出生，侵犯了殘缺兒父母的優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)?！赌笅氡＝》ā返牡?7條、第18條確定了醫(yī)生負(fù)有產(chǎn)前檢查、發(fā)現(xiàn)殘疾胎兒有提出終止妊娠建議的義務(wù)。此規(guī)定從另一方面確定了父母享有生育知情權(quán)。《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》第24條的規(guī)定也同樣規(guī)定了醫(yī)患雙方的此種權(quán)利義務(wù)。《母嬰保健法實施辦法》的第4條規(guī)定，公民享有母嬰保健的知情選擇權(quán)。由以上的法律規(guī)定可以推斷，我國公民享有生育知情的權(quán)利與優(yōu)生優(yōu)育的權(quán)利。雖然我國法律中無關(guān)于此二項權(quán)利的具體名稱，但依據(jù)上述法律規(guī)定，此二項權(quán)利確有存在的法律基礎(chǔ)。《侵權(quán)責(zé)任法》第2條在明確列舉了18種典型民事權(quán)利外，還開放性地在此18種權(quán)利后加上“其他人身、財產(chǎn)權(quán)利”。表示有其他未列于此18種權(quán)利內(nèi)的與此18種權(quán)利類似的人身、財產(chǎn)權(quán)利也受《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)。生育知情權(quán)、優(yōu)生優(yōu)育權(quán)具有與其他18種權(quán)利同等重要的性質(zhì)且屬于人身、財產(chǎn)權(quán)利，因此受《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)。

綜上，我國的生育知情權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育權(quán)可以通過法解釋的方法證成。這是公民對于自身生育狀況的了解與決策，此權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù)。醫(yī)方因醫(yī)療過失致使父母喪失了對自身生育情況的了解權(quán)利，從而做出與自身意愿不相符的錯誤決定，造成缺陷兒的出生，致使缺陷兒父母遭受物質(zhì)與精神的巨大損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)賠償損害責(zé)任。

2 錯誤出生侵權(quán)責(zé)任之構(gòu)成

錯誤出生案件中，醫(yī)方應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其符合侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件。

2.1 錯誤出生侵犯了錯誤出生兒父母的生育知情權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育權(quán)

有學(xué)者認(rèn)為，法律中尚不存在生育知情權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育權(quán)這一說法，因此否定論以此二權(quán)利之被害客體不存在于私法中為由，將其排除于侵權(quán)保護(hù)的范圍。實際上，我國法律雖然沒有將此二權(quán)利明文列于法條之中，但如本文上文所述，我們可以從系列法律條文中尋求其存在的法理基礎(chǔ)，從而推斷此法益受《侵權(quán)責(zé)任法》保護(hù)。

2.2 錯誤出生兒父母因錯誤出生之缺陷兒遭受了損害

有學(xué)者認(rèn)為，父母并未因殘障嬰兒出生遭受任何損失，殘疾人與健康人在法律上擁有同等權(quán)利，基于親情倫理，即使是殘障兒對于父母來說也無法將其視為損害。但事實上無論是健康還是殘障，孩子的出生對于父母來說并不一定都是好事，否則為何還有人尋求避孕方式甚至是絕育手術(shù)呢？按照當(dāng)前我國的法律規(guī)定，無論孩子健康與否，在合理期間內(nèi)，父母均有選擇生育的權(quán)利。孩子健康與否與責(zé)任構(gòu)成無關(guān)，無論出生的孩子是否健康，父母的生育自主權(quán)都已被侵害。父母按照自己的真實意愿選擇是否生育的權(quán)利，以及行駛選擇“優(yōu)生”的權(quán)利都因醫(yī)生的誤診行為與錯誤告知而遭受損害。

2.3 父母遭受的損害與醫(yī)生的誤診行為之間具有因果關(guān)系

有學(xué)者認(rèn)為，父母遭受損害的發(fā)生與醫(yī)生的誤診無因果關(guān)系。胎兒的殘障是先天性的，即使醫(yī)生正確診斷也無法避免胎兒的殘障。但事實上，醫(yī)生損害的不是胎兒的健康權(quán)，而是胎兒父母對于胎兒是否健康的知悉權(quán)利與是否生產(chǎn)的選擇權(quán)利。醫(yī)生的誤診，致使父母得知錯誤篩查的信息，錯失理性選擇是否妊娠的機(jī)會，從而無法做出與內(nèi)心期盼同樣的選擇，生育出非期待的殘障嬰兒。因此，父母遭受損害的發(fā)生與醫(yī)生的誤診之間有直接的因果關(guān)系。

2.4 醫(yī)方對錯誤出生具有過錯

《中華人民共和國母嬰保健法》第十八條規(guī)定，“經(jīng)產(chǎn)前診斷，如發(fā)現(xiàn)胎兒患嚴(yán)重遺傳性疾病或嚴(yán)重缺陷，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)向夫妻雙方說明情況，并提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見”，而醫(yī)師在發(fā)生嚴(yán)重缺陷后沒有將其告訴缺陷兒父母，該行為違反了法律的規(guī)定。而根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條第一款的規(guī)定，在醫(yī)療活動中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)只要“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定”，則推定其有過錯。

有的學(xué)者認(rèn)為對父母的損害賠償?shù)闹С质情g接表示孩子對于父母來說是種損害，會貶低孩子人格。但實際上賠償并不表示將孩子視為損害。孩子在成長過程中，父母對其的關(guān)愛便能使孩子了解父母并沒有將其視為“累贅”。而且父母提起訴訟是因醫(yī)生損害了父母的知情權(quán)與適當(dāng)獲得產(chǎn)前保健的權(quán)利，而與孩子是否殘障無關(guān)。如果父母獲得損害賠償，他們將有更強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)提高殘障兒的生活水平與受教育水平。甚至還有人擔(dān)心對父母的損害賠償請求權(quán)會導(dǎo)致醫(yī)方的防御性醫(yī)療。但實際上，如果設(shè)置此類侵權(quán)責(zé)任，醫(yī)生會為避免此類損害賠償而更好地履行自己的謹(jǐn)慎注意義務(wù)提高服務(wù)質(zhì)量，不會導(dǎo)致防御性醫(yī)療，也不會存在此類侵權(quán)損害賠償。

3 錯誤出生賠償范圍的確定

錯誤出生侵權(quán)損害賠償范圍如何確定也是理論和實踐爭論的焦點。有的案例中錯誤出生兒父母僅獲得精神損害賠償，其他費用不予支持；有的錯誤出生兒父母不僅獲得精神損害賠償，還獲得醫(yī)療費、護(hù)理費等物質(zhì)損害賠償；甚至有法院判決醫(yī)方不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形。

3.1 特別損害費用

我國部分法院認(rèn)為生育選擇權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育權(quán)不是實體性權(quán)利，以無法計算具體數(shù)額為由拒絕原告的特別損害賠償請求。實際上，難以計算不代表不能計算。無論是物質(zhì)損害賠償還是精神損害賠償，都有其特有的計算方式，在其他的損害賠償中能夠?qū)⑽镔|(zhì)損害與精神損害量化計算，那么在錯誤出生的損害賠償中也可以計算。生育知情權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育權(quán)應(yīng)當(dāng)包含精神與財產(chǎn)雙重利益。醫(yī)方侵害了缺陷兒父母的生育知情權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育權(quán)，使缺陷兒父母產(chǎn)下非期待的殘障嬰兒，從而產(chǎn)生了一系列非期待的治療費用及其他損害費用。如果醫(yī)方能夠盡到合理的診斷注意義務(wù)，父母將不會產(chǎn)出該殘障嬰兒，也不會由此產(chǎn)生一系列額外的費用，如醫(yī)療費、檢查費、護(hù)理費、誤工費、交通費、伙食費以及殘障嬰兒的殘疾用具費、特殊教育費等。這些費用均由醫(yī)方的過失行為導(dǎo)致，因此醫(yī)方應(yīng)當(dāng)予以賠償。但賠償金額應(yīng)當(dāng)扣除流產(chǎn)費用及流產(chǎn)之后護(hù)理所需的費用。

3.2 一般撫養(yǎng)費用

從理論和實際判例結(jié)果來看，一般撫養(yǎng)費用均不被支持。因為一般撫養(yǎng)費用與過失醫(yī)療之間無因果關(guān)系。即使按照父母的意愿，產(chǎn)下健康嬰兒，那么撫養(yǎng)一個正常孩子也需付出此項費用。

3.3 精神損害賠償

錯誤出生案件中，精神損害是客觀存在的，但在如何賠償方面觀點不一。部分學(xué)者認(rèn)為精神損害賠償?shù)挠嬎銘?yīng)當(dāng)適用損益相抵原則，需要扣除父母從新生兒出生成長過程中所獲得的喜悅。而損益相抵原則是指賠償權(quán)利人從同一發(fā)生損害的行為中受有利益的，應(yīng)當(dāng)從損害賠償中扣除利益，由賠償義務(wù)人根據(jù)差額予以賠償。[3]但該原則要求損害賠償請求人受有的利益應(yīng)當(dāng)是財產(chǎn)性利益。而父母從新生兒的出生成長過程中得到的喜悅并非財產(chǎn)性利益。其次，在此次損害賠償中，受到侵犯的是父母的生育知情權(quán)和優(yōu)生優(yōu)育權(quán)，所得利益是從孩子的出生成長中獲得的喜悅，所受損害與所得利益之間無因果關(guān)系。因此不能適用損益相抵原則。

注釋：①參見：吉民申2196號判決文書

【參考文獻(xiàn)】

[1]毛彥，宋巧仙.錯誤出生之訴的法律分析[J].江南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2009，（4）：63-67.

[2]肖紅.論不當(dāng)出生的損害賠償[J].勞動保障世界，2013（5）：89-90.

[3]楊立新，王麗莎.錯誤出生的損害賠償責(zé)任及適當(dāng)限制[J].北方法學(xué)，2011（2）：13-22.