論律師調(diào)解制度本身存在的合理性與必要性

摘 要：現(xiàn)代社會對各行各業(yè)均要求肩負(fù)一定社會責(zé)任，律師亦不例外，調(diào)解制度的發(fā)展是律師調(diào)解的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，律師調(diào)解是律師承擔(dān)社會責(zé)任，協(xié)助司法部門處理事物、同時(shí)也是國家法治化進(jìn)程中新生的解決糾紛方式。律師以當(dāng)事人利益為中心不適宜居中調(diào)解，這種說法狹義化了律師的職業(yè)特征，律師應(yīng)當(dāng)是以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的前提下，兼顧當(dāng)事人利益，在不同的情景亦有不同的身份，但最終均是為法律以及事實(shí)服務(wù)，而非單純的服務(wù)于當(dāng)事人。另外律師調(diào)解的優(yōu)勢在于專業(yè)的權(quán)威性、職業(yè)倫理的信任度、社會效應(yīng)的正義感，因此律師在現(xiàn)代法治社會中不可替代的法律職業(yè)者。

關(guān)鍵詞：律師；調(diào)解制度；社會責(zé)任；律師調(diào)解

中國人自古以來崇尚“無訟”，道家有“上善若水，水善利萬物而不爭”，寬宏、包容以及奉獻(xiàn)深入中國文化之髓，調(diào)解制度與我國文化相契合，將矛盾處理在包容、退讓與理解中。在傳統(tǒng)民事調(diào)解中，律師是作為一方的代理人而參與調(diào)解。在律師調(diào)解實(shí)踐中，律師作為調(diào)解活動(dòng)的主體，通常律師作為調(diào)解的主持人，中立地進(jìn)行調(diào)停，促使雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議。律師主導(dǎo)調(diào)解的方式成為多元化糾紛解決機(jī)制中的亮點(diǎn)而受到關(guān)注、質(zhì)疑。傳統(tǒng)的律師被認(rèn)為是重經(jīng)濟(jì)利益輕社會利益，他們是否能夠承擔(dān)起主導(dǎo)調(diào)解的職能，筆者認(rèn)為，不應(yīng)該狹義的解釋某一行業(yè)的職業(yè)性，比如，律師既然可以站在某一方為其爭取權(quán)利，那完全可以作為中間人的身份調(diào)停糾紛，因?yàn)?，律師是站在法律與事實(shí)的基礎(chǔ)上做出判斷，而非必然成為某一方的代言人，不同的場合有著不同的身份轉(zhuǎn)變是完全可行的。

一、調(diào)解制度概述

調(diào)解制度存在并具有法律意義在中國歷史上有大量考證，最早可追溯到魏晉南北朝，在古代與其說調(diào)解是一種法律制度，不如說其是一種大眾所認(rèn)可的習(xí)慣法，通過國家層面對這種習(xí)慣法予以認(rèn)可或默許或支持。在西方國家歷史中亦存在大量類似用調(diào)解方式解決糾紛的例子，如印度稱之為外部糾紛解決方式，如歐洲調(diào)解令（European Mediation Directive 2008）的出臺，在歐洲的某些司法管轄區(qū)的某些高級司法機(jī)構(gòu)強(qiáng)烈贊成利用調(diào)解解決爭端的機(jī)制，美國部分州法院，再如加利福尼亞州對15000美元以下的案件進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)解。

隨著西方“ADR（Alternative dispute resolution）運(yùn)動(dòng)”的發(fā)展和“恢復(fù)性司法”的興起，人們普遍地認(rèn)識到中國調(diào)解制度中蘊(yùn)含著可供全人類資鑒和利用的糾紛解決智慧，調(diào)解制度開創(chuàng)了糾紛解決的多元途徑，有利地防止了矛盾的激化。中國的調(diào)解制度與西方開始于上一世紀(jì) 70、80年代的 ADR運(yùn)動(dòng)以及近年來“恢復(fù)性司法”仿佛有著殊途同歸的趨勢。

深化改革開放的中國經(jīng)濟(jì)在蓬勃發(fā)展，公民的權(quán)利意識也在提高，民商事領(lǐng)域案件數(shù)量呈幾何式增長，尤其在相對發(fā)達(dá)地區(qū)的基層法院，案多人少的情況屢見不鮮。最高法與司法部關(guān)于調(diào)解方面的立法目的在于提高訴訟效率，節(jié)約訴訟資源的同時(shí)提高案件處理時(shí)雙方當(dāng)事人的和諧度，故而繼人民調(diào)解、行政調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、商事調(diào)解、訴訟調(diào)解等調(diào)解制度之后，律師調(diào)解制度橫空出世。提高各種訴訟制度的有機(jī)銜接，充分發(fā)揮各自特點(diǎn)和優(yōu)勢，形成程序銜接、優(yōu)勢互補(bǔ)、協(xié)作配合的糾紛解決機(jī)制。就是要打破多種調(diào)解方式各自為政的格局，整合多種調(diào)解的資源，疏通彼此銜接渠道，監(jiān)理其聯(lián)動(dòng)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢互補(bǔ)，最大限度的發(fā)揮各類調(diào)解的功能，維護(hù)社會和諧及穩(wěn)定。

2017年9月30日最高人民法院、司法部日前聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于開展律師調(diào)解試點(diǎn)工作的意見》（以下簡稱《意見》），在北京、廣東、上海等11個(gè)?。ㄖ陛犑校╅_展律師調(diào)解試點(diǎn)工作，試點(diǎn)?。ㄖ陛犑校┛梢栽谌。ㄖ陛犑校┗蛘哌x擇部分地區(qū)開展試點(diǎn)工作。

二、律師主導(dǎo)調(diào)解的優(yōu)勢

（一）律師的調(diào)解，是基于對特定法律關(guān)系的判斷來進(jìn)行的。律師在對導(dǎo)致糾紛的事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行梳理、分析的基礎(chǔ)上，對其中涉及的種種法律關(guān)系進(jìn)行細(xì)致的甄別，然后才思考調(diào)解的可能性、調(diào)解的方式和路徑。而我們生活中常見的其他調(diào)解方式，則大多可能是基于情感、風(fēng)俗、對權(quán)威的遵從、公平感覺等來展開。

（二）律師的調(diào)解，是基于相應(yīng)法律法規(guī)的明確規(guī)定，向當(dāng)事人釋明法律法規(guī)的明確含義，從而引導(dǎo)當(dāng)事人在法律規(guī)則的框架之內(nèi)實(shí)現(xiàn)對自身訴求的調(diào)整和變更。

（三）律師的調(diào)解，是以相應(yīng)的事實(shí)和證據(jù)作為調(diào)解的重要基礎(chǔ)。有了對事實(shí)和證據(jù)的把握，律師對糾紛產(chǎn)生的原因、分歧的焦點(diǎn)、糾紛的強(qiáng)度都有相對比較客觀的認(rèn)知。對其中的孰是孰非，也能從一般常識和經(jīng)驗(yàn)的角度加以體認(rèn)，這無疑有助于和當(dāng)事人保持相對一致的心理預(yù)期與情感狀態(tài)。

三、律師調(diào)解的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

（一）《意見》要求建立健全律師調(diào)解工作資質(zhì)管理制度。試點(diǎn)地區(qū)省級司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會會同人民法院研究制定管理辦法，明確承辦律師調(diào)解工作的律師事務(wù)所和律師資質(zhì)條件。司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會會同人民法院建立承辦律師調(diào)解工作的律師事務(wù)所和律師調(diào)解員名冊。

（二）具體的職業(yè)規(guī)則應(yīng)當(dāng)由省級司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會、人民法院制定管理辦法，明確承辦律師調(diào)解工作的律師事務(wù)所和律師的資質(zhì)條件，包括人員規(guī)模、執(zhí)業(yè)年限、辦案數(shù)量、誠信狀況等多方面因素，保障律師調(diào)解制度及調(diào)解工作的良性運(yùn)行。

（三）律師調(diào)解依法析理并且更注重程序，適用于民商事、婚姻家事、非重大合同糾紛、醫(yī)患糾紛、道路交通等廣泛方面的調(diào)解。律師調(diào)解在整個(gè)過程中更能及時(shí)固定成果，同時(shí)也會給雙方指明法律依據(jù)和未來救濟(jì)方向。通過對該《意見》第11條、第12條的解讀，對調(diào)解成果執(zhí)行與效力方面做給出了確定的答案，即經(jīng)律師調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議、調(diào)解協(xié)議中，具有金錢或者有價(jià)證券給付內(nèi)容的，可向法院申請支付令，不履行的可強(qiáng)制執(zhí)行！經(jīng)調(diào)解具有合同性質(zhì)的協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力。

四、律師調(diào)解應(yīng)當(dāng)注意的問題

應(yīng)當(dāng)指出的是，律師的調(diào)解意識應(yīng)當(dāng)貫穿與民商事糾紛的全過程，糾紛不同階段是需要加以區(qū)別性把握的。在糾紛的初始階段，律師的調(diào)解，側(cè)重排除糾紛的可能；在進(jìn)入到司法程序之后，一方面需要與當(dāng)事人進(jìn)行深入溝通，了解其“真實(shí)的意圖和想法”，一方面也需要與對方當(dāng)事人及其代理人進(jìn)行“友好商談”，從而促成其和談姿態(tài)；在庭審的過程中，律師的調(diào)解，則需要以法官作為主導(dǎo)，配合法官調(diào)整當(dāng)事人的預(yù)期與心態(tài)，從而成功實(shí)現(xiàn)調(diào)解。

雖然律師調(diào)解《意見》的出臺的確是律師市場的機(jī)遇，但是律師們需要以更加審慎的態(tài)度對待此次機(jī)遇，并不是每一位律師和每一個(gè)律所都適合做這項(xiàng)業(yè)務(wù)。當(dāng)事人與律師有著天然不同的立場，一樁案件不但要追求當(dāng)時(shí)的案結(jié)事了，還必須做成一樁法理意義上的鐵案，法理兼?zhèn)?，既關(guān)注各方當(dāng)事人的利益平衡，更要不悖法律。好的訴訟律師未必可以做好調(diào)解工作，律師調(diào)解一蹴而就是不現(xiàn)實(shí)的，否則，即使建立起來了也很難持久和長效。

參考文獻(xiàn)

[1][美]邁克爾·努尼.《法律調(diào)之道）楊利華、于麗英法律出版社2006年版，第29-30頁.

[2][美]邁克爾·歐克肖特.《論歷史及其他論文》.張汝倫譯.上海譯文出版社2009年版.第147頁.

作者簡介

王田雨，男，漢族，山西岢嵐人，西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院2016級碩士研究生，經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，研究方向：房地產(chǎn)法學(xué).

（作者單位：西北政法大學(xué)）