論未注冊馳名商標(biāo)的司法認定

由于我國商標(biāo)法實行注冊原則，人們對于未注冊馳名商標(biāo)的法律保護理念尚未建立。在加入WTO之后才逐步與世界接軌開始對未注冊馳名商標(biāo)予以保護。與其他采用使用原則的國家相比，我國對于未注冊馳名商標(biāo)的司法保護有其特殊性。筆者采用商標(biāo)權(quán)客體之商譽說，試從法理和司法實踐兩方面論證未注冊馳名商標(biāo)司法認定的正當(dāng)性。

一、法院認定未注冊馳名商標(biāo)的法律正當(dāng)性

（一）商標(biāo)客體即商譽，商譽即法益

對于商標(biāo)權(quán)的客體，學(xué)說甚繁。注冊商標(biāo)說注重“注冊”這一程序；具有顯著特征的文字圖形及其組合說注重從商標(biāo)的外在形式表述商標(biāo)；商標(biāo)標(biāo)識說體現(xiàn)了商標(biāo)作為商業(yè)標(biāo)識這一作用。而只有商標(biāo)客體商譽說體現(xiàn)了商標(biāo)的本質(zhì)特征，即商標(biāo)所承載的商譽。在實行注冊原則的國家，商標(biāo)的注冊往往被人們賦予更多的意義，但實際上更為緊要的是商標(biāo)的實際使用以及通過商標(biāo)使用而建立的商譽。未注冊商標(biāo)之所以能夠馳名，就在于它在使用的過程中產(chǎn)生了良好的商譽。商標(biāo)的信譽才是商標(biāo)保護的本質(zhì)，而“注冊”、“文字圖形組合”等只是一種程序或外部表現(xiàn)。商標(biāo)作為識別商品或服務(wù)來源的一種標(biāo)志，其價值實質(zhì)在于實際使用中產(chǎn)生的商業(yè)信譽。而這種商業(yè)信譽背后蘊含著商標(biāo)權(quán)利人的利益，這種商譽法益才是法律保護馳名商標(biāo)的根據(jù)。

（二）人民法院對商標(biāo)是否馳名有確認權(quán)

討論一個未注冊商標(biāo)是否構(gòu)成馳名商標(biāo)，實際上就是在討論該未注冊商標(biāo)是否達到“馳名”的事實狀態(tài)。而根據(jù)司法最終解決原則，對于這種事實狀態(tài)的確認問題顯然不能排除法院的最終確認權(quán)。另外法律是公平和效率的平衡點，通過在司法程序中直接認定未注冊馳名商標(biāo)亦符合效率原則。

二、司法認定未注冊馳名商標(biāo)符合法律規(guī)定和國際公約

（一）對法律規(guī)定進行體系解釋

根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條第1款人民法院在審理商標(biāo)糾紛案件時可以對涉及未注冊馳名商標(biāo)是否馳名依法作出認定，但對未注冊馳名商標(biāo)的司法認定問題沒有做出明確規(guī)定。

我們不妨通過體系解釋的方法分析一下我國現(xiàn)行法律規(guī)定。通過體系解釋的方法，聯(lián)系本條第2款規(guī)定“認定馳名商標(biāo)根據(jù)《商標(biāo)法》”、第14條以及第22條第3款的規(guī)定，當(dāng)事人對商標(biāo)馳名有異議的，人民法院可以依法審查。此處的商標(biāo)未限定為注冊商標(biāo)，可見人民法院仍對未注冊商標(biāo)享有司法認定權(quán)。另外既然我國要對未注冊馳名商標(biāo)進行法律保護，必然要對未注冊商標(biāo)是否馳名進行事實判斷。如前所述，對于這一事實判斷問題當(dāng)然無法排除人民法院的最終確認權(quán)。

（二）司法認定未注冊馳名商標(biāo)符合國際公約的規(guī)定

根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips協(xié)議）第41條第4款，對于處理知識產(chǎn)權(quán)糾紛的行政裁決或司法初審司法機關(guān)有司法復(fù)審的權(quán)力，即使如此，那么對未注冊馳名商標(biāo)進行司法認定是應(yīng)有之義。

三、缺乏顯著性不應(yīng)影響未注冊馳名商標(biāo)的認定

（一）“顯著性”作為商標(biāo)的注冊條件不應(yīng)限制未注冊馳名商標(biāo)的馳名認定

2009年4月23日通過的《最高院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3號）第12條規(guī)定：未注冊馳名商標(biāo)，屬于《商標(biāo)法》第10條、11條、12條規(guī)定不得作為商標(biāo)使用或者注冊情形的，人民法院不予支持?！渡虡?biāo)法》第11、12條規(guī)定的是商標(biāo)不得注冊的情況，如商標(biāo)缺乏顯著性等情形不得注冊。法釋〔2009〕3號第12條用這種禁止注冊條款來限制未注冊馳名商標(biāo)的馳名認定甚不合理。因為既然我國已經(jīng)與國際接軌要保護未注冊馳名商標(biāo)，那么就不應(yīng)當(dāng)要求其具備注冊條件。如果必須具備注冊條件，未注冊馳名商標(biāo)才能得到的我國法律保護，那和只保護注冊商標(biāo)有何區(qū)別？這種規(guī)定本身就違背了對未注冊馳名商標(biāo)法律保護的初衷。

（二）“顯著性”具有相對性和時代性

筆者認為顯著性是相對的，“酸奶”較“酸酸乳”不具有顯著性，而“伊利”比“酸酸乳”更具有顯著性。顯著性僅僅是使一般消費者可以正確辨別商標(biāo)的因素，而非硬性要求。另一方面，顯著性還會隨著時間和社會變遷而發(fā)生重大變化，如美國杜邦公司的氟利昂在我國已經(jīng)成為一種制冷劑的通用名稱，但仍不妨礙其國際馳名商標(biāo)的認定事實。

如前所述，馳名是商標(biāo)經(jīng)使用而達到的一種事實狀態(tài)，既然馳名就是已經(jīng)可以與其他商標(biāo)相區(qū)分，并且得到消費者的青睞。國家應(yīng)當(dāng)基于商標(biāo)馳名所擁有的商譽，保護商譽所帶來的權(quán)益，而司法認定必將使法律對這種商譽法益的保護更有效率，更有權(quán)威。

【參考文獻】

[1] 蔡鍛煉：《馳名商標(biāo)司法認定的主體資格亟待完善》. 《政法學(xué)刊》2009年1期。

[2] 萬鄂湘： 《熱點難點案例判解》. 法律出版社.2007年12月1日。

作者：李強（1992-），女，漢，山西財經(jīng)大學(xué)民商法學(xué)碩士。