行為保全措施的文獻綜述

余萍　楊博宇

【摘 要】 行為保全是指民事訴訟中為避免當事人或利害關(guān)系人的利益受到損害，法院對相關(guān)當事人的侵害行為采取強制措施。隨著我國訴訟案件類型和數(shù)量的不斷增加，完善民事訴訟制度，從而達至進一步促進司法公正提高司法效率之目的已成為迫切要求。我國2012新《民事訴訟法》修訂，增加了行為保全制度，對我國民事保全制度的體系化和合理化具有一定的意義。

1.保全制度法理基礎(chǔ)理論淵源

1.1 法理基礎(chǔ)

根據(jù)華南理工大學教授林海濤所闡述，所謂行為保全是指在民事訴訟中，為了避免當事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應(yīng)有的損害或進一步的損害，法院有權(quán)根據(jù)他們的申請對相關(guān)當事人的行為采取強制措施。在羅馬法中，禁止令狀就是早期行為保全制度的體現(xiàn)。7禁止令狀是羅馬執(zhí)政官根據(jù)受害人的請求而發(fā)布的禁止從事某項行為的命令，通常所涉及的利益具有準公益性。8這種令狀具有一定的假設(shè)性。人們并不要求裁決者依據(jù)令狀判罰，而是直接要求當事人在所提出的事實屬實的情況下遵從命令。某種程度上，我們可以認為羅馬法的禁止令狀已經(jīng)具備了現(xiàn)代意義上的行為保全的雛形。

1.2 理論及司法實踐淵源

1.2.1 大陸法系

《法國新民事訴訟法典》第484條至第492條是關(guān)于“臨時裁定”的一般規(guī)定，第808至811條是關(guān)于法國大審法院臨時裁定的內(nèi)容。10它規(guī)定，應(yīng)一方當事人的請求，另一方當事人到場或?qū)ζ鋫鲉竞?，法律賦予并非受理本訴訟的法官立即采取某種必要措施的權(quán)力?！盀榉乐辜磳l(fā)生的損失，或者為制止明顯非法的擾亂，大審法院院長得始終緊急規(guī)定采取保全措施，或者規(guī)定采取必需的恢復原狀措施”。

在德國法律中，行為保全的內(nèi)容內(nèi)含于假處分中?！兜聡袷略V訟法》第940條規(guī)定，因避免重大損害或防止急迫的強暴行為，或因其他原因，對于有爭執(zhí)的法律關(guān)系，特別是繼續(xù)性的法律關(guān)系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時，可以實施假處分。

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中也有該類問題的相關(guān)規(guī)定，TRIPs協(xié)議中知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法部分第三節(jié)規(guī)定了有關(guān)“臨時措施”的內(nèi)容。第50條規(guī)定，為了制止侵犯任何知識產(chǎn)權(quán)活動的發(fā)生，尤其是制止包括由海關(guān)放行的進口商品在內(nèi)的侵權(quán)商品進入其管轄范圍的商業(yè)渠道，保存被訴為侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)，司法機關(guān)有權(quán)責令采取及時有效的臨時措施。

1.2.2 英美法系

禁令在英國歷史上是由衡平法院發(fā)展出來的一種由法院以自由裁量給予的救濟，其目的在于彌補普通法法院所給與的法律救濟的不足。它包括中間禁令。當事人通過向法庭申請中間禁令要求禁止被申請人采取某些行為從而達到在訴訟過程中維持現(xiàn)狀的目的。

美國法律將禁令視為一種“非常的法律救濟”，是一種必須嚴格依據(jù)法律才能給予當事人的救濟?！睹绹袷略V訟法》第65條共規(guī)定了兩種中間禁令：預備性禁令和暫時禁令。

2.2012年新民訴法頒布以來我國保全制度

2012年8月31日經(jīng)十一屆全國人大常委會第二十八次會議表決通過的《中華人民共和國民事訴訟法》，終于將行為保全制度納入其中。我國新《民事訴訟法》關(guān)于民事行為保全制度的主要內(nèi)容包括：

（1）管轄。我國新《民事訴訟法》第100條：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。”此條可以理解為訴中民事行為保全應(yīng)向正在審理本案的管轄法院申請或在審法院依職權(quán)作出。

（2）啟動和擔保。該法第100和101條對民事行為保全的申請

和擔保規(guī)定，訴前民事行為保全由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的法院申請，訴訟中行為保全由當事人一方向在審法院申請以及在審法院在當事人沒有提出但必要時也可以依職權(quán)啟動。而關(guān)于擔保，該法100條規(guī)定，訴訟中“人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請?！?，第101條規(guī)定，訴訟前申請行為保全，“申請人應(yīng)當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請?！?/p>

（3）審查和裁定。該法規(guī)定，訴訟中的行為保全，“人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行?！倍V訟前行為保全，民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行?！?/p>

（4）救濟。該法對行為保全的救濟程序，如復議或異議沒有規(guī)定，關(guān)于救濟的只有兩條涉及，第101條，“申請人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應(yīng)當解除保全”，第105條，對于行為保全“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當賠償被申請人因保全所遭受的損失”。

【參考文獻】

[1] 唐德華.新民事訴訟法條文釋義[Z].北京：人民法院出版社，1992.

[2] 沈德詠.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用（上）[Z].北京：人民法院出版社，2015.

[3] 杜江涌.我國遺產(chǎn)之債保全制度的立法構(gòu)想[J].河北法學，2009.

[4] 江偉.民事訴訟法[M].上海：復旦大學出版社，2002.[3]范躍如.試論我國行為保全制度及其構(gòu)建與完善[J].法學家，2004，（5）.

[5] 華東政法大學法律學院.法學新問題探論[M].北京：北京大學出版社，2007.

[6] 王學成.論良好司法公信力在我國的實現(xiàn)[J].河北法學，2010.

[7] 武建敏.司法公信力的判例法立場[J].河北法學，2011，

[8] 趙彤.在民事訴訟法中設(shè)立行為保全制度初探[J].學術(shù)研究.2001，（4）.

[9] 譚兵.外國民事訴訟制度研究[M].北京：法律出版社，2003.

[10] 李浩.強制執(zhí)行法[M].廈門：廈門大學出版社，2004.

[11] 肖建華.民事訴訟立法研討與理論探索[M].北京：法律出版社，2008.