以立法與司法角度略論《唐律疏議》與現(xiàn)實的脫節(jié)

王世杰

摘要：《唐律疏議》作為我國現(xiàn)存最完備、制度最全面的唐代法典，學(xué)界對其具體原則、制度與貢獻(xiàn)等問題已有大量論述。但作為唐代法典，其“德主刑輔”的內(nèi)核，及其立法思想與當(dāng)時生產(chǎn)力水平相脫節(jié)的現(xiàn)狀，同樣造成了《唐律疏議》部分條文的過度理想化的問題。而這些脫節(jié)與理想化，無論是從立法還是司法角度，都可以探求一二。

關(guān)鍵詞：《唐律疏議》；繼承發(fā)展；脫節(jié)；理想化

唐代前期，由于統(tǒng)治集團(tuán)大多經(jīng)歷了隋末農(nóng)民起義，隋末濫用酷刑、肆意架空法律的現(xiàn)狀無疑令他們印象頗深。因此，李淵“務(wù)在寬簡，取便于時”能成為唐初的立法指南也就不言而喻了。從唐初繼承隋代《開皇律》開始，到唐高宗時期《唐律疏議》的出現(xiàn)，以及后來玄宗開元年間修律等立法活動，無不體現(xiàn)著對此指導(dǎo)思想的繼承與發(fā)展。而由于《唐律疏議》公認(rèn)的代表性，影響的深遠(yuǎn)性，現(xiàn)存的完整性，該法典及其執(zhí)行實施情況完全可以被稱作是唐代前期立法與司法的代表，是現(xiàn)存歷史文本中較可信的研究對象。

從目前來看，學(xué)界對于唐律的研究文獻(xiàn)可謂是汗牛充棟。根據(jù)華東政法大學(xué)王立民教授的總結(jié)與分析，唐律研究可分為以下三大類，即對唐律條文的注釋、對唐律整體內(nèi)容的系統(tǒng)闡釋、對唐律相關(guān)問題專題研究；涉及諸如《唐律疏議》制作年代之爭、關(guān)于唐律法律性質(zhì)討論、唐律制定背景與特點、唐律的影響與歷史地位、唐律的犯罪研究與制度等領(lǐng)域，多數(shù)集中在法制史學(xué)界，以論文為主。根據(jù)筆者觀察，雖然目前研究唐律執(zhí)行情況的文獻(xiàn)也有一定數(shù)量，但和其他領(lǐng)域相比仍較少。因此，在下文筆者將從《唐律疏議》的立法與司法活動入手，淺析其立法的理想化色彩和現(xiàn)實的實施狀況之間的脫節(jié)問題。

一、唐律的產(chǎn)生與發(fā)展簡述

正如秦漢常常并稱一樣，隋唐也是另一個并稱的時代。并稱可被視為一脈相承的一種體現(xiàn)，因此敘及唐律，就必須把目光放與隋代《開皇律》上。在南北朝時期，南朝經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，文化繁榮，但統(tǒng)治者卻比較輕視法制，在法律文本上沿襲晉律，少有發(fā)展，較為殘酷。而北朝統(tǒng)治者由于重視法制，加上儒家思想的影響，法制建設(shè)朝向禮法結(jié)合的方向前進(jìn)，法律法典化進(jìn)程明顯加快。581年楊堅代周，589年隋統(tǒng)一南北，隋文帝在總結(jié)魏晉以來各政治制度得失的基礎(chǔ)上創(chuàng)立了隋代的制度，包括集中體現(xiàn)隋代立法成就的《開皇律》。《開皇律》雖然是隋朝制定，但其主要原則及部分內(nèi)容卻被唐、宋、明、清等封建王朝沿用，影響不可不說深遠(yuǎn)。分析唐律的問題，《開皇律》不可回避。

作為隋代皇室的親戚，唐高祖李淵目睹了科條簡要、刑罰寬大、實施良好的《開皇律》加速了社會財富的積累與發(fā)展，同時也見證了隋末嚴(yán)刑峻法最終加速隋朝滅亡的教訓(xùn)，因此早在奪取天下之時，李淵就打出了“寬大法令”、廢除苛法的旗號。唐朝開國后，李淵召集劉文靜等人參照《開皇律》創(chuàng)制了53條新格，是為唐代立法開端。隨后，又由裴寂等人參考《開皇律》制定成《武德律》，共500條，計12篇，體量與《開皇律》大致相同。編訂《武德律》時還匯編了武德令格式。《武德律》雖然對《開皇律》有所損益，但基本沒有太大發(fā)展。唐太宗李世民即位后，命房玄齡、長孫無忌等多次討論，在貞觀十一年（638年）完成《貞觀律》。它改變了《武德律》“一準(zhǔn)開皇之舊”的面貌，在繼承“寬刑”的基礎(chǔ)上確立了自己獨(dú)立的風(fēng)格體系?！敦懹^律》大大減少了舊律中重刑條款的數(shù)量，并從成文法典的意義上確立了五刑、十惡、八議等基本原則和制度，是唐律的奠基之作。經(jīng)過30多年的恢復(fù)和發(fā)展，唐代到高宗時期進(jìn)入繁榮期。永徽二年（651年），高宗李治命長孫無忌以《貞觀律》為藍(lán)本，修訂并頒布了12篇、502條的《永徽律》。稍后，鑒于當(dāng)時中央和地方在審判中對法律條文理解不一，李治又覺得條文并未“定疏”，缺乏必要的立法解釋，于是又下令對《永徽律》逐條逐句進(jìn)行統(tǒng)一而詳細(xì)的解釋，以闡明《永徽律》的立法原則與精神實質(zhì)。這些類似于司法解釋的“律疏”附于律文之下，與律文具有同等法律效力。此即《永徽律疏》，于永徽四年（653年）正式頒行，后世稱之為《唐律疏議》。

《唐律疏議》采用“疏議”而不是“疏義”，“律”后有“疏”，可以說明立法者在編纂此書時并不限于具體的律文，而是經(jīng)過討論與說明的（即“議”）。既是經(jīng)過議論，就不可避免在文本中闡釋了立法者的原意。由于唐律及之前的隋律都與北朝律法一脈相承，在深受儒家影響的思想背景之下，立法中注重儒家傳統(tǒng)理想的“德主刑輔”也就不難理解。但法律畢竟是道德的底線而不是標(biāo)桿，刑法是整個法律體系最低的保障，古代中國又長期存在“刑法為主，諸法合體”、“以刑統(tǒng)民”的法制文化，這在很大程度上將帶來法典與現(xiàn)實脫節(jié)的問題。對此筆者將在下一部分予以分析。

二、唐律的理想化色彩淺析

在前一部分筆者已對法律的“底線”特征展開過論述，那么從《唐律疏議》文本看來，其理想性與脫節(jié)主要表現(xiàn)在以下幾方面：一則“德主刑輔”思想直接或間接產(chǎn)生了一系列因違反儒家倫理而被定罪的律文，二則一些處理案件的方法明顯與當(dāng)時的生產(chǎn)力水平不相適應(yīng)。

從漢代確立儒家思想正統(tǒng)地位、“春秋決獄”開始，到北朝諸律、隋代諸律的傳承發(fā)展，儒家的“德主刑輔”思想到了唐代自然成為立法的一大指導(dǎo)。“德主刑輔”強(qiáng)調(diào)刑與德的互補(bǔ)關(guān)系，注重用德禮教化百姓而不是一切以刑法判決。唐太宗認(rèn)為，德與刑，禮與法，就像晨與昏，春與秋一樣不可分割，因此，刑是實行德與禮的必要手段，即所謂“刑罰不可弛于國，笞捶不得廢于家”。對于違背教化或者禮制的，就要用法堅決予以懲處。這種規(guī)范融合了幾代以來的統(tǒng)治經(jīng)驗，與兩漢的“春秋決獄”相比將禮與刑做出了更好協(xié)調(diào)，還在一定程度上避免了制度混亂與“緣飾儒術(shù)，外寬內(nèi)深，便于舞文”的惡果，但運(yùn)用法律——甚至是最嚴(yán)厲的刑法來規(guī)范道德，就像現(xiàn)在所謂將見死不救判刑一樣，其本身就是可怕的事。在《唐律疏議》中，因為違反儒家理想的倫理道德而被定罪的行為不可勝數(shù)。

我們以其中的《唐律疏議卷第十二·戶婚》為例。第156條規(guī)定：“諸居父母喪，生子及兄弟別籍，徒一年?！笔枳h曰：“居父母喪生子，已于名例‘免所居官章中解訖，皆謂在二十七月內(nèi)而妊娠生子者，及兄弟別籍、異財，各徒一年。別籍、異財不相須。其服內(nèi)生子，事若未發(fā)，自首亦原?！币簿褪钦f，為滿足儒家理想所和追求的“孝道”，子女在父母喪后二十七個月內(nèi)不得妊娠生兒育女，違者將采取刑法中“五刑”之徒刑。這條規(guī)定前所未見，從現(xiàn)實角度分析也是極不人道的。據(jù)《舊唐書》載，唐代多有服孝期間生兒育女的現(xiàn)象，但由于懼怕刑法的懲處，則走向了另外的兩個極端：一是將嬰兒殺死，二則隱瞞人口，這兩者在日后無疑導(dǎo)致了大量的稅收流失?！短坡墒枳h》把許多對社會或他人并無妨害而僅是違反儒家道德的行為上升為犯罪，不僅擴(kuò)大了刑罰的適用范圍，還在實質(zhì)上帶來了嚴(yán)法，無疑造成了與現(xiàn)實相脫節(jié)的惡果。

由于武力強(qiáng)盛，唐前期征服甚廣，數(shù)十年之內(nèi)即東達(dá)大海，西至咸海，南抵安南，北跨大漠，建立了超過一千萬平方公里的大帝國，步入中國封建社會的鼎盛時代。強(qiáng)大的國力與統(tǒng)治者開放的姿態(tài)自然伴隨著中外交往的加強(qiáng)與都城長安的國際化。因此，《唐律疏議》中有關(guān)化外人問題的規(guī)定也就應(yīng)時而生了?；馊藛栴}即外國人在唐朝領(lǐng)土上違法時的法律適用間題?！短坡墒枳h卷第一·名例》規(guī)定：“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法。異類相犯者，以法律論?！奔赐粐耐鈬嗽谔瞥I(lǐng)土上發(fā)生民事或刑事糾紛的依其本國法律處理，不同國籍的外國人發(fā)生的民事或刑事糾紛則依唐律審斷。至于為何如此規(guī)定，疏議曰：“化外人謂蕃夷之國，別立君長者。各有風(fēng)俗，制法不同?！?。由此可見，這一原則既照顧了不同國家民族之間法律習(xí)俗上的差異，又維護(hù)了本國的司法主權(quán)，是法律適用問題上的屬地主義和屬人主義完滿結(jié)合，為中華法系的發(fā)展與完善做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)，是一個巨大的進(jìn)步，因而歷來受到學(xué)界推崇。我們在肯定該條文的同時，更需要關(guān)注一點：那就是這種規(guī)定的可行性。結(jié)合譚其驤的《中國歷史地圖集》第五冊隋唐部分可知，唐代初期領(lǐng)土的確廣大，但伴隨著邊境人口密度低、邊境線過長引發(fā)的補(bǔ)給困難等問題，其領(lǐng)土伸縮很大，至唐中期以后已盡失隴西領(lǐng)土，以致白居易都感嘆“平時安西萬里疆，今日邊防在鳳翔”。不要說交通不便、傳播手段落后的唐朝，就是在今天，除去各法學(xué)院專業(yè)研究國際私法等部門法的專家學(xué)者，普通司法工作者比起本國法律來對境外法律又理解多少呢？他們該援引哪些律文？今天看來，除新、舊唐書中的《高麗傳》、《百濟(jì)傳》中對這兩個“化外地”的法律進(jìn)行了不超過百字的介紹之外，其余諸如吐蕃、回鶻、突厥、甚至更遠(yuǎn)的大食等等并無記載。加上語言不通的問題，這對于當(dāng)時域外法律的普及程度無疑打上了一個問號。

因此，在今天我們盛贊《唐律疏議》的同時，其部分條文過度理想化、脫離現(xiàn)實的問題同樣是我們不可忽視的一個部分。

三、結(jié)語

作為我國封建法典的巔峰之作、歷代王朝甚至亞洲許多國家的立法楷模，集中華法系之大成的《唐律疏議》雖有理想色彩與和現(xiàn)實的脫節(jié)之處，但它首創(chuàng)的眾多原則，例如至今都是我國刑法學(xué)界的指導(dǎo)原則的疑罪從無等等，同樣是我們應(yīng)對這部律文肅然起敬的原因。由于筆者見解有限，今日只得淺析至此，日后還需努力。

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（作者單位：武漢大學(xué)）