法教義學(xué)能為立法貢獻什么？

雷磊

摘要：將法教義學(xué)定位為“現(xiàn)行實在法科學(xué)”并不意味著它與立法沒有關(guān)聯(lián)。反對“法教義學(xué)能為立法作出貢獻”的主張可以被歸納為四個命題，它們都源于對于法教義學(xué)本身的錯誤理解。法教義學(xué)既具有穩(wěn)定化和整合功能，也具有革新功能。在此基礎(chǔ)上，法教義學(xué)能為立法作出貢獻的理論基礎(chǔ)在于承認法的雙重因素和追求立法的科學(xué)化。一方面，法教義學(xué)可以影響立法的內(nèi)容，其影響途徑又分為三種，即直接為立法提供支持、間接為立法提供支持，以及對立法進行批判。另一方面，法教義學(xué)也可以影響立法的體系，這種結(jié)構(gòu)性影響更加穩(wěn)定和持久。因此，在規(guī)范性的意義上，離開法教義學(xué)的立法是不可能的。這并不意味著要取消立法的形成空間，而只是意味著要對立法者的權(quán)力進行理性限制。

關(guān)鍵詞：法教義學(xué)；法的雙重因素；立法的科學(xué)化；內(nèi)容；體系

中圖分類號：DF03 文獻標(biāo)志碼：ADOI：103969/jissn1001-239720180202

一、引 言

當(dāng)下學(xué)界關(guān)于法教義學(xué)（Rechtsdogmatik）的討論主要圍繞法的適用環(huán)節(jié)而展開。無論是支持者抑或是反對者，關(guān)注的焦點均在于司法裁判過程中法教義學(xué)能否容納價值判斷與經(jīng)驗知識，而鮮有對于法教義學(xué)與立法間關(guān)系的闡述

唯一的例外似乎是許德風(fēng) 法教義學(xué)的應(yīng)用[J] 中外法學(xué)，2013（5）： 949-962 但由于本文一方面論題較為寬泛（不僅涉及立法，而且涉及司法與法學(xué)研究），另一方面依然著眼于從法的適用角度對于現(xiàn)行（民事）立法的批評和建議，這一研究尚未對法教義學(xué)與立法的關(guān)系進行更為深入和系統(tǒng)的闡釋。。這或許與對“法教義學(xué)”的偏狹理解有關(guān)。盡管并沒有對法教義學(xué)的概念取得共識，但學(xué)者們對于法教義學(xué)的定位與任務(wù)擁有相對一致的見解。在定位上，法教義學(xué)一般被認為“以現(xiàn)行實在法秩序為堅定信奉而不加懷疑的前提”[1]，“以闡述現(xiàn)行法以及現(xiàn)行法背后的道理”來就法律實踐進行溝通[2]，“以法律文本為依據(jù)，依照法律規(guī)范的內(nèi)在邏輯和體系要求解釋、應(yīng)用及發(fā)展法律”[3]。在任務(wù)上，法教義學(xué)被認為致力于對現(xiàn)行有效法律的描述、對這種法律之概念-體系的研究、提出解決法律爭議的建議[4]。從表面看，從這種將法教義學(xué)視為“現(xiàn)行實在法科學(xué)”的觀點

一本立法學(xué)的專著恰恰持此論點。（參見：Vladimír Kube heorie der Gesetzgebung[M] Wien und New York： Manzsche Verlags- und Universittsbuchhandlung， 1987： 204）很容易推導(dǎo)出的結(jié)論是，現(xiàn)行實在法是法教義學(xué)的工作前提，沒有實在法就沒有法教義學(xué)。進而，由于在現(xiàn)代國家中實在法主要是立法的產(chǎn)物，所以沒有立法就沒有法教義學(xué)。反過來說，因為立法并不描述或加固現(xiàn)行法，而是欲創(chuàng)設(shè)未來法，所以法教義學(xué)似乎就對它缺乏意義。這種推論很容易輸出這樣的印象：立法者高居于法教義學(xué)之上，它為法教義學(xué)給定材料，本身卻不受法教義學(xué)的拘束。

本文的主旨在于破除這種錯誤的推論與印象。但在此之前，需要交代本文的基本假定與主題限定。要在法教義學(xué)與立法之間建立起關(guān)聯(lián)性，首先必須贊同“立法者無法創(chuàng)設(shè)出整個法秩序，而只能調(diào)整部分領(lǐng)域”這一基本假定。在歷史的邏輯原點上，或許只有第一次立法行為之后才有法教義（學(xué)）產(chǎn)生的可能。但在后續(xù)立法（當(dāng)代立法活動都屬于它）過程中，立法并非從零開始，立法者只能在繼續(xù)有效之舊法的框架內(nèi)創(chuàng)設(shè)新法。立法者肩負著維系整個法秩序邏輯—體系正確性的要求，即新法不得與繼續(xù)有效之舊法以及從中推導(dǎo)出和可推導(dǎo)出之教義規(guī)則相矛盾，除非現(xiàn)行法被修正或這些教義被放棄[5]。在此假定之下，要對于當(dāng)前的研究作一點主題方面的限定，包括兩點：（1）本文只研究法教義學(xué)對立法的影響，不研究立法對法教義學(xué)的影響。正如前文所述，立法及其產(chǎn)物制定法（實在法的主要形式）對于法教義學(xué)的影響顯而易見，無須贅述

當(dāng)然，由于英美法系國家傳統(tǒng)上以判例法為主，而基于判例法亦可能發(fā)展出較為成熟的教義學(xué)（如蘭代爾[Landell]的追求），所以法教義學(xué)未必要以立法為必要條件。本文只考察以制定法為主的國家中法教義學(xué)與立法的關(guān)系。。而法教義學(xué)對于立法的影響卻有待剖析。（2）本文只研究法教義學(xué)對立法的積極影響（貢獻），不研究法教義學(xué)對立法的消極影響（局限）。法教義學(xué)對于立法的影響并不總是積極的，與時代脫節(jié)或者僵化了的舊教義有可能會束縛法的發(fā)展。這樣的教義學(xué)會蛻變成一種“玻璃球游戲”（Glasperlenspiel），即使玩得再好，也與實踐相疏離[6]。立法不當(dāng)受這樣的教義學(xué)的拘束。筆者承認這一點，只是由于關(guān)注點和篇幅所限，本文并不就這一方面具體展開。因而不可根據(jù)本文標(biāo)題，將筆者的主張理解為法教義學(xué)對立法只有貢獻而沒有局限。

本文主題可以區(qū)分出兩種視角的研究和兩個層面的問題?！胺ń塘x學(xué)能為立法貢獻什么？”可以被理解為“法教義學(xué)實際為立法作出了什么貢獻”，也可以被理解為“法教義學(xué)應(yīng)當(dāng)為立法作出什么貢獻”

或有論點認為，法教義學(xué)無需對立法發(fā)生影響。這里的原因在于，一個國家的立法可以是任意的（雜亂無序的），但如有一個成熟的法律人共同體能提供強有力的教義學(xué)來對這種立法進行加工和整合，依然能產(chǎn)生一個完善的法律體系。但這里有三個原因促使法教義學(xué)要在立法階段發(fā)生影響，而非留待立法后階段：其一，法教義學(xué)的爭議總是存在的，而立法（特定法教義的“結(jié)晶化”）能在一定時期內(nèi)在很大程度上定紛止?fàn)?，保證法律適用更大的統(tǒng)一性。其二，法教義學(xué)者并非是魔術(shù)師，可以將任何糟糕的立法變成完美的作品。通過法教義學(xué)在立法階段塑造出相對完善的制定法，可以減輕后續(xù)的教義學(xué)工作負擔(dān)。其三，前述觀點的一個反向預(yù)設(shè)在于，如果法教義學(xué)在立法階段就發(fā)揮影響，那么制定法就將完全吸納法教義。也就是說，制定法完成后將沒有法教義學(xué)的用武之地，而這將很大程度上取消法教義學(xué)本身的重要性。但這種觀點是錯的。即使特定法教義被吸納進制定法，也可能出現(xiàn)新的法教義的挑戰(zhàn)，從而造成修法的可能。這種反向預(yù)設(shè)其實代表的是后文要講的“固守僵化命題”。法教義學(xué)永遠是動態(tài)的，雖然它要對立法發(fā)生影響，但并不僅限于此。。前者屬于經(jīng)驗性研究，而后者屬于規(guī)范性研究。本文將以規(guī)范性研究為主，但同樣兼具經(jīng)驗性研究，后者主要指對這種貢獻的例證。同時，“法教義學(xué)能為立法貢獻什么？”除了要回答“法教義學(xué)能為立法作出什么貢獻”（影響途徑）外，尚需確證“法教義學(xué)為什么能為立法作出貢獻”這一前提問題（理論基礎(chǔ)），這兩個層面的問題合在一起構(gòu)成了邏輯整體（本文第三、四、五部分）。但在此之前，我們要先來處理對于“法教義學(xué)能為立法作出貢獻”這一主張的反對意見，它們的錯誤根源在于對法教義學(xué)本身的錯誤理解（第二部分）。而在文章的最后，我們將對這些貢獻進行適當(dāng)總結(jié)（第六部分）。

二、前提辯詰：反對意見及其反駁

對于“法教義學(xué)能為立法作出貢獻”這一主張，存在諸多可能的反對意見。這些反對意見都源于對相關(guān)概念的理解錯誤。相對而言，“立法”的內(nèi)涵相對清晰，即有權(quán)立法的國家機關(guān)依照法定權(quán)限和程序制定法律的活動（制度性的法律制定行為）[7]。相反，“法教義學(xué)”的面目則不那么清晰，而正是一些錯誤的教義學(xué)觀念導(dǎo)致了對上述主張的質(zhì)疑。因此，我們首先需要來清除這些錯誤觀念，它們可以被歸納為四種命題。

（一）四種錯誤命題

1完全拘束命題

完全拘束命題認為法教義學(xué)僅僅是對現(xiàn)行法秩序的說明，即對一段已被敘述過之歷史的復(fù)述，盡管可能用的是獨有的語言。在此意義上，作為對法秩序之嗣后的體系化，法教義學(xué)完全受到現(xiàn)行法秩序的拘束而缺乏任何獨立意義，因為它的材料完全、也最終是由現(xiàn)行法來給定的。教義學(xué)不具有“生產(chǎn)性”，因而對新法的制定也沒有任何意義。

完全拘束命題顯然是錯誤的。在有的國家，制定法條款的規(guī)定本身就排除了這種理解。例如著名的《瑞士民法典》第1條：本法有規(guī)定的法律問題，適用本法，無規(guī)定者，以習(xí)慣法裁判，無習(xí)慣法，依法官提出的規(guī)則，同時遵循既定學(xué)說和傳統(tǒng)。民法典的立法者將部分調(diào)整領(lǐng)域留給“學(xué)說”，就意味著他賦予了教義學(xué)一定的形成余地，這種余地禁止此后將教義學(xué)完全視為受拘束的活動。除去實在法上的這種偶然現(xiàn)象不論，即便從理論角度而論，法教義學(xué)也必然擁有獨立的活動余地，這至少體現(xiàn)在三個方面：其一，法教義學(xué)在消除制定法的矛盾時享有形成余地。制定法可能存在矛盾之處，而此時案件裁判又要求必須作出一個決定，法教義學(xué)者于此就負有一般性的“澄清義務(wù)”或“判斷義務(wù)”。因為在今天許多國家的法學(xué)中，禁止法律“不清”（non liquet）被視為理所當(dāng)然的前提條件。其二，法教義學(xué)在填補漏洞時享有形成余地。與制定法矛盾的情形一樣，當(dāng)制定法存在漏洞時，法教義學(xué)者同樣需要提供某些沒有被制定法事先規(guī)定的新東西，如果他想要消除漏洞、作出某個決定的話。其三，法教義學(xué)在對制定法條款進行語義補充時享有形成余地。法教義學(xué)是否內(nèi)在地包含著適用的維度，即與個案相關(guān)，是一個有爭議的問題 支持的觀點參見：Christian Starck Empirie in der Rechtsdogmatik[J]， Juristische Zeitung， 1972（10）： 609；反對的觀點參見：Alexander Peczenik Empirical Foundations of Legal Dogmatics[J] tudes de logique juridique 1969 （3）： 32。如果承認這一點，那么為了在思維上將抽象—一般的法律規(guī)范與具體——個別的案件事實連接起來，法教義學(xué)就必須接納（和證立）額外的語義假定

具體參見：ans-Joachim Koch und elmut Rümann Juristische Begründungslehre[M] München： CBecksche Buchhandlung， 1982： 22-26。這類語義補充活動的一個例子就是對法律規(guī)范中的相關(guān)概念進行“定義”，法教義學(xué)的主要任務(wù)之一正在于提出邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆啥x。即使將適用的維度排除于法教義學(xué)之外，將其定義為非個案導(dǎo)向的理論，語義補充的必要性也不會就此喪失。在規(guī)范沖突的情形中，為了消除矛盾，同樣必須運用語義補充的技術(shù)?！案拍畈鸱帧保ɑ蛟弧胺址N法”，divisio）就是法學(xué)史（羅馬法）上發(fā)展出來的這些技術(shù)中的一種[8]。

2無拘束命題

與完全拘束命題正好相反，無拘束命題主張法教義學(xué)并不受任何外在的拘束。如盧曼（Luhmann）認為，教義學(xué)的功能不在于禁錮思想，相反在于提升與經(jīng)驗和文本打交道時的自由。即使當(dāng)社會期待存在一種拘束的地方，教義學(xué)概念也與之保持了自己的距離。這是因為教義學(xué)思維與解釋只受到在概念上受其支配之“材料”的拘束。但即使是這種“拘束”本身也受制于教義學(xué)的解釋，故而教義學(xué)可以從其拘束性中推導(dǎo)出自由[9]。顯而易見，當(dāng)法教義學(xué)擁有自身來確定自身之拘束條件的權(quán)能時，它就相當(dāng)于不受任何拘束。

打眼看上去，無拘束命題并不會對我們的主張造成損害。但細究之下，這一立場的問題與完全拘束命題的問題是相似的。一方面，它將外部視角等同于自我闡述。即使我們像盧曼那樣對既存之“教義學(xué)自由”進行現(xiàn)實分析，操作時也會將這種自由限制于一種隱蔽的內(nèi)在空間，而在表面（外部）仍會顧及社會期待對教義學(xué)會進行拘束的態(tài)度。這樣一來，法教義學(xué)對于立法會發(fā)生影響的假定就會被排除，因為它會被認為違背了社會的期待，有時（可以這樣來推展盧曼的分析）甚至?xí)簟皟?nèi)部自由”的條件。另一方面，從心理學(xué)的角度看，如果教義學(xué)者深信自己雖然要顧及表面上的拘束力，但實際上卻可以掌控自身的拘束力的話，那么就會輕易失去影響立法的動力。他會成為不參與立法的觀察者，因為立法作品在他那里就是可以任揉搓的塑膠材料而已。他沒有必要再去影響立法。其結(jié)果是“法教義學(xué)能為立法作貢獻”的主張就喪失了經(jīng)驗基礎(chǔ)。脫離經(jīng)驗基礎(chǔ)的規(guī)范性立場雖然不影響其在規(guī)范性思維中的正確性，但卻會喪失被實現(xiàn)的機會?？傊瑹o拘束命題下的法教義學(xué)對新法的制定同樣沒有任何意義。

3純粹意見命題

純粹意見命題將法教義等同于（與特定領(lǐng)域相關(guān)之）“意見”（Meinungsdenken）

這種理解在教義學(xué)的概念史上源遠流長，因為“dogma”（教義）在語言上就與“doxa”（希臘語“意見”）接近。對此，參見：Maximilian erberger Dogmatik Zur Geschichte von Begriff und Methode in Medizien und Jurisprudenz[M] Frankfurt aM： Vittorio Klostermann， 1981： 9， u passim。巴爾韋格（Ballweg）就認為，“被教義化的意見具有的是理解功能。一切通過給予意見真值來賦予其認知功能的努力，只會減損法學(xué)的可探討性及其理性?！盵10]這種觀念可追溯至古希臘時代關(guān)于“知識”與“意見”的兩分，前者能把握事物的本質(zhì)因而是絕對正確的，而后者只能產(chǎn)生見解（“信念”、“猜測或想象”）因而只具有似真性[11]。知識是理性的，而（教義性）意見是任意的。因此，一種任意的東西不能、也不應(yīng)當(dāng)對立法發(fā)生影響。

為了反駁這一命題，我們需要一種語用學(xué)的觀察視角。因為在這種視角下，我們可以將“意見”（與“命題”相對）理解為言說者關(guān)于他所表述的某個語句的立場，所以并不必然推導(dǎo)出“意見”就是任意的。因為只要可以對相關(guān)討論給出判斷的標(biāo)準(zhǔn)，（意見所涉及之）語句的真假就仍然是可以討論的。而由于每個“思考者”都只會想要“思考”真的東西，所以意見的正確性就間接地依賴于語句的真。從而意見并不會停留于任意性的領(lǐng)域，除非人們放棄追求真。所以，“意見”不應(yīng)當(dāng)被歸為必然是任意性的范疇。即使我們承認教義學(xué)思維包含意見的要素，也不排除法教義學(xué)對立法發(fā)揮積極影響的可能。

4固守僵化命題

有一種觀點批評法教義學(xué)固守于僵化狀態(tài)（教條）、免受批評，因而教義學(xué)思維缺乏科學(xué)性。因而應(yīng)該剝奪這種思維（作為非科學(xué)的思維）對于立法的影響，讓位于別的（科學(xué)的）學(xué)科。例如阿爾伯特（Albert）就將“教義化”與“免疫性”之間掛起鉤來，進而論證道：“由于我們信念體系中的任何要素對批評都具有免疫性，但卻總是可以通過合適的策略被確立，所以很容易就可以看出，它在認識論上是沒有價值的，即使它迎合了主觀確定性的需要?！盵12]而在認知論上沒有價值的法教義學(xué)（作為“信念”）對于立法也不具有意義。

對此我們可以反駁認為：其一，“免疫”并不意味著“沒有認知價值”。正如艾克·薩維尼（Eike v Savigny）所指出的，“我們信念體系中的任何要素對批評都具有免疫性，這在認知論中可能完全是無害的”[13]。進一步講，阿爾伯特的所謂“在認知論上沒有價值”等同于“缺乏認知價值”。但從特定語句免于批評這一點我們不能推出這些語句就沒有認知價值。因為這會導(dǎo)致荒謬的結(jié)果，即具有認知價值的語句一旦“免疫”就會喪失其認知價值。其二，建立在徹底自我批評基礎(chǔ)上的科學(xué)性是不存在的。阿爾伯特從“免疫”到“沒有認知價值”的推導(dǎo)雖不能成立，但它的前提，即一種科學(xué)理論的所有語句必須在任何時候都可以被批判，還是有意義的。如果我們?nèi)プ穼と绱藢?dǎo)向的“反教義的”批評的歷史，就會發(fā)現(xiàn)它主要來自于一種自然科學(xué)式的理解，它將“自然科學(xué)立場”視為一種能持續(xù)對自身所有內(nèi)容進行自我批評的態(tài)度。但這種觀點既與自然科學(xué)的研究實踐不符，也與今天占主流地位的觀點不合：科學(xué)研究容許對自身內(nèi)容部分免于批評。因為任何學(xué)科，包括自然科學(xué)，都存在一些作為學(xué)科基礎(chǔ)的基本假定。其三，法教義學(xué)的內(nèi)容并非完全不可被批評。教義語句雖然具備相當(dāng)?shù)姆€(wěn)固性，但當(dāng)然也不是不可變更的，這要么是因為立法發(fā)生了改變，要么是因為社會客觀因素的變化。過錯責(zé)任原則的衰落與復(fù)興、合同相對性原理的變化都說明了這一點。因此，法教義學(xué)同樣可以因應(yīng)情勢的變化進行自我批評與更迭，適應(yīng)社會發(fā)展規(guī)律，從而具備科學(xué)性。所以，法教義學(xué)并非是固守僵化的，也不會因此對立法喪失意義。

（二）小結(jié)

綜上，無論是完全拘束命題、無拘束命題還是純粹意見命題和固守僵化命題都不能成立，因為它們所代表的法教義學(xué)觀念都是錯誤的。盡管本文無法在反駁它們的基礎(chǔ)上提出一個相對精確的法教義學(xué)的概念，但可以肯定，法教義學(xué)是一種以更寬泛的基礎(chǔ)來證立現(xiàn)行法的智識努力工具，它既服務(wù)于建立或確保一部制定法的內(nèi)部無矛盾性（形式規(guī)整），又在于保障整體法秩序的融貫，或者說一部制定法的外部無矛盾（實質(zhì)規(guī)整）。它至少具有兩方面的功能：一方面，它具有穩(wěn)定化和整合功能，因為它通過理性上可實施的命題保障實在法的實現(xiàn)。如果新制定法能獲得教義學(xué)上的認同，所有法律適用者對它的接受程度也將得到提升。另一方面，法教義學(xué)也具有革新功能。對某一領(lǐng)域的法典化從不可能完全實現(xiàn)，立法者無法預(yù)見到所有未來可能發(fā)生的沖突，法教義學(xué)構(gòu)成了填補漏洞和法律續(xù)造的必要前提。這種革新功能又是以認知功能為基礎(chǔ)的，因為法教義學(xué)可以尋獲新的洞見，就像“法學(xué)上的新發(fā)現(xiàn)”，如締約過失責(zé)任（culpa in contrahendo）和積極債權(quán)侵害（positive Forderungsverleztung）所證明的那樣[14]。在上述理解的基礎(chǔ)上，我們現(xiàn)在來回答“法教義學(xué)為什么能為立法作出貢獻”的問題。

三、理論基礎(chǔ)：法的雙重因素與立法的科學(xué)化

法教義學(xué)能為立法作出貢獻的理由（理論基礎(chǔ)）在于承認法的雙重因素和追求立法的科學(xué)化。應(yīng)當(dāng)首先承認，法的雙重因素與立法的科學(xué)化是對法與立法規(guī)范層面的要求，而非對經(jīng)驗事實的描述。換言之，不排除現(xiàn)實中有將制定法僅作為權(quán)力工具來使用或者立法完全不顧及科學(xué)性的情形存在，在這些情形中法教義學(xué)就沒有對立法發(fā)揮任何影響。所以，法教義學(xué)要為立法作出貢獻的前提就在于承認上述規(guī)范性要求。這里的邏輯在于，如果要追求和實現(xiàn)這些規(guī)范性要求，就要發(fā)揮法教義學(xué)的作用。因此，法教義學(xué)對于立法的貢獻是從理想角度而言的。

（一）法的雙重因素

法的雙重因素的思想淵源可以追溯到法國法學(xué)家孟德斯鳩（Montesqieu）。在孟德斯鳩那里，法（loi）既是一種意志的產(chǎn)物即國家的制定法，也是一種自在之物即民族精神。也就是說，法具有人為性和自發(fā)性兩個特質(zhì)[15]。德國歷史法學(xué)者薩維尼（Savigny）對此進行了進一步的闡發(fā)并作了最為經(jīng)典的闡釋。在薩維尼看來，法既包含政治因素（politisches Element），也包含技術(shù)因素（technisches Element）。前者體現(xiàn)了法與一般的民眾生活的關(guān)聯(lián)，而后者體現(xiàn)了法的特殊的科學(xué)生活[16]。法的政治因素指向的是民眾，他們體驗到了其權(quán)利如自由、財產(chǎn)權(quán)和親權(quán)的現(xiàn)實社會內(nèi)涵，即便他們對于專業(yè)精致的法律知識并不熟悉；這種法的政治因素同時也是“民族精神”的意識內(nèi)容，后者指的并不是浪漫主義—民族主義的集體情感，而是最終根植于文化人類學(xué)的確信，即國家中被組織起來的人關(guān)于存在這樣一種政治上可信賴之現(xiàn)實法秩序的確信。法的技術(shù)因素指向的是專業(yè)法學(xué)家，他們處理對于現(xiàn)實法律關(guān)系具有實效的法律制度與原則，以便滿足法的“政治”任務(wù)并使之向普遍正確的方向發(fā)展。

因此，法“首先是通過習(xí)俗和民眾信仰，然后通過法律科學(xué)被形成，也即到處是假手內(nèi)在的、靜默作用的力量，而非借助立法者的意志?！盵17]換言之，法不能是外部專橫意志的產(chǎn)物，立法必須是對民族精神的科學(xué)化和專業(yè)化表述。一種單純出于政治需要或者說單純貫徹國家權(quán)力意志的制定法只能阻礙文明的發(fā)展、使法脫離民族精神，因而毫無價值和生命力。承擔(dān)起發(fā)現(xiàn)民族精神并加以科學(xué)整理工作的特殊群體是法學(xué)家。這種“法學(xué)家克里斯瑪”（Charisma des Juristen）對應(yīng)于與古典時代相對立的現(xiàn)代性。古典時代的羅馬法學(xué)家并沒有一種抽象的歷史使命意識去實現(xiàn)“法”的要求，法、民族精神、語言和習(xí)慣等是渾然一體未作區(qū)分的。相反，現(xiàn)代最大的特點在于它是一個自我意識覺醒，科學(xué)、倫理、宗教分化的時代。當(dāng)法的“政治性”與“技術(shù)性”這種雙重因素在當(dāng)代逐漸分離時，當(dāng)代人就必須在兩個存在張力的倫理領(lǐng)域——作為絕對意志代表的國家和作為民族精神代表的“法”中進行選擇。薩維尼認為在當(dāng)代，這一選擇的使命已經(jīng)落在了法律人的肩頭，他們必須將歷史的無意識轉(zhuǎn)化為一種能動的自覺。借助這種“法學(xué)家克里斯瑪”，他重塑了法律科學(xué)中的政治因素和技術(shù)因素的格局，顛覆了國家法的統(tǒng)治地位，將法律科學(xué)從國家意志中拯救了出來[18]。進而，如果承認法的基本品質(zhì)在于排除個人恣意并達到一種相對客觀的公正與平等的話，那么是法律科學(xué)而非立法才能滿足這一任務(wù)。薩維尼指出了實在法產(chǎn)生的兩種方式：一種是立法者專斷意志的產(chǎn)物。在這種情況下，立法并非來自法的內(nèi)部發(fā)展的必然要求，而是受到政治目的這種偶然、專斷的外部因素的左右。試圖通過制定完美的法典來一勞永逸地限制司法適用中個人因素的做法實際上是用“立法專橫”來限制“司法專橫”，這種以專橫對專橫的舉措必然無法收到預(yù)期效果，而只能導(dǎo)致一種封閉的惡性循環(huán)。另一種是理想的制定法。這種實在法來自于一個國家和民族的特質(zhì)，是其歷史發(fā)展過程中內(nèi)部必然要求的反應(yīng)，是習(xí)慣和法律科學(xué)的產(chǎn)物[19]。因為法律科學(xué)的實質(zhì)就在于，它不是停留于僵硬的法條上，而是一種法學(xué)方法的運用，藉由這種方法來應(yīng)對現(xiàn)實生活中層出不窮的個別情形。它使得每一個判決結(jié)論都粘連著一系列前后相連的法概念和原理，它們之間涇渭分明，同時又相互聯(lián)系呼應(yīng)，從而構(gòu)成一個整體[18]。

歷史法學(xué)派將法史學(xué)與法教義學(xué)都視為法律科學(xué)的組成部分

參見：Gustav ugo Lehrbuch der juristischen Encyklopdie[M] 7 Aufl Berlin： August Mylius， 1823： 37 只是在其看來，法律科學(xué)除了法史學(xué)和法教義學(xué)，尚包括法哲學(xué)。，并將歷史與教義的方法貫穿于法學(xué)研究的始終。其中，歷史相對于教義學(xué)居于主導(dǎo)地位，前者是后者的預(yù)備階段。因為薩維尼的最終目的是要將法作為一種體現(xiàn)民族精神的歷史現(xiàn)象來看待，而教義學(xué)只是這種精神和現(xiàn)象的科學(xué)表征而已。其實，我們大可以將政治因素與技術(shù)因素區(qū)分來看。或許依托于上述政治因素的法本體論預(yù)設(shè)過強，因為立法者未必需要完全在“內(nèi)在的、靜默作用的力量”面前亦步亦趨、俯首帖耳，因應(yīng)時代新需要的政策回應(yīng)與制度革新同樣是不可避免的。從而未必所有的法都取自民族精神，也有可能來自于外部力量。但是，即使我們將“法”視為政治意志的表述，依托于技術(shù)因素的法方法論也是不可拋棄的。概念法學(xué)者的“科學(xué)法”（wissenschaftliches Recht）觀念正是向著這一方向繼續(xù)邁進的體現(xiàn)。普赫塔（Puchta）主張有三種法源，即“直接的民族信念”、“立法”和“科學(xué)”，它們分別對應(yīng)于習(xí)慣法、制定法和科學(xué)法?？茖W(xué)法是“科學(xué)演繹的產(chǎn)物”，主要存在于法學(xué)家的意識之中，由法學(xué)家來表述。法學(xué)家可以根據(jù)科學(xué)“演繹”來建構(gòu)法條，賦予其法效力上的權(quán)威性。故而法就不僅僅是意志的產(chǎn)物，而且也是來自抽象推導(dǎo)之概念的產(chǎn)物，具有了理性或邏輯——體系性[20]。通過這種方式，法學(xué)（科學(xué)）與法本身被混合在了一起，因為科學(xué)法既具有科學(xué)（學(xué)術(shù)）性，又具有效力上的權(quán)威性。它反映了一種關(guān)于法律獲取的理性主義觀念：“讓理性取代意志”（ratio stat pro voluntate），而達成這一目標(biāo)的中介就是法教義學(xué)[21]。

總之，制定法依其本質(zhì)依賴于抽象的規(guī)則和命令，它必然具有命令的屬性。但正因為如此，它恰恰需要一種恰當(dāng)?shù)慕塘x學(xué)實踐作為支撐。如果我們有一種“制定法上層建筑”的話，那么就也需要一種“教義學(xué)下層建筑”（dogmatische Unterbau）[22]。因為法學(xué)家的任務(wù)恰好在于通過科學(xué)加工使得制定法對于生活關(guān)系的支配變得容易和確定[23]。

（二）立法的科學(xué)化

法是法律科學(xué)的產(chǎn)物，也就相應(yīng)要求立法的科學(xué)化?？茖W(xué)化的核心在于理性化。聯(lián)系上一部分關(guān)于法教義學(xué)的理解，可知它至少從以下三個方面促進了立法的理性化：

首先，增強制定法效力上的安定性。從法教義學(xué)具有的穩(wěn)定化和整合功能可知：假如立法得到穩(wěn)固的教義學(xué)支持并且以合適的形式將教義在制定法中反映出來，那么立法就將大大增強其效力強度。通過教義學(xué)，法律適用過程中必要的溝通與商談將獲得一種可靠的媒介。此外，對于立法者而言，運用教義學(xué)不僅對于現(xiàn)存法（de lege lata）有價值，而且對于未來法（de lege ferenda） 同樣有價值。前一種情形是一種直接意義上的價值，即立法者將經(jīng)法律科學(xué)訓(xùn)練之法律人所熟知的教義學(xué)形式運用于制定法條款并作為可被認知的前提。后一種情形則是一種間接意義上的價值，即教義學(xué)可以幫助對要調(diào)整的領(lǐng)域進行教義上精確而透徹的分析，由此使得立法者可以從得到教義上清晰塑造、且將其可預(yù)測的結(jié)果盡可能直觀地展示出來的不同選擇中選取一個規(guī)定進制定法，并意識到其他選擇的可能且將它們從專業(yè)法律人的認知中排除出去[22]。由此，就可以盡可能排除立法者的個人恣意與專斷，確保制定法效力的客觀基礎(chǔ)和安定性，促進其理性。

其次，達致法律體系的無矛盾與融貫性。體系學(xué)是法教義學(xué)的一種邏輯工具，它能保障制定法內(nèi)部、制定法與法秩序的基本價值決定以及塑造它們且從它們中可推導(dǎo)出之法教義之間的無矛盾性或融貫性。立法者創(chuàng)制的制定法，其內(nèi)部和相互之間越是邏輯上相互一致、價值上相互支持，立法的理性化程度就越高。一方面，一個邏輯上無法自洽的體系無法滿足形式正義的要求。因為一方面它會使得這個體系中的行動者無所適從， 陷入 “做某事且不做某事”“禁止做某事且允許做某事”的永誤境地。另一方面，同一體系中的規(guī)范如果（經(jīng)教義學(xué)解釋）在價值上相互抵牾，也有可能導(dǎo)致行動的分歧與對抗。因此，體系的融貫性一來要求法律部門（如民法）與具體制度（如締約過失）內(nèi)部的各個制定法條款與教義學(xué)規(guī)范之間建立起評價上的積極關(guān)聯(lián)，二來也要求普通法與憲法之間建立起評價上的積極關(guān)聯(lián)。這不僅意味著普通法規(guī)范不能與憲法規(guī)范相沖突，也意味著前者在實質(zhì)評價上與后者保持一致。“憲法的第三人效力”就是這種體系融貫性的表現(xiàn)[24]。在這兩方面，作為教義學(xué)方法的體系解釋起到了關(guān)鍵性的作用。體系解釋有兩種形式。一種是，假如對某法律規(guī)范采取某種解釋會導(dǎo)致與另一法律規(guī)范相矛盾的結(jié)果，那么就不應(yīng)該采取這種解釋。另一種是，假如對某法律規(guī)范有兩種可能的解釋，其中一種解釋將比另一種解釋更能夠和另一法律規(guī)范產(chǎn)生相互支持的效果，那么就應(yīng)該采取前一種解釋。顯然，這兩種形式分別對應(yīng)于無矛盾和融貫的要求

體系解釋的這兩種形式也對應(yīng)于法律之“內(nèi)部體系”與“外部體系”的要求（參見：Ernst A Kramer Juristische Methodenlehre{M} 4Aufl München： C F Müller， 2013： 93）。法教義學(xué)能夠揭示出舊法中相矛盾和不融貫的部分，促使新的立法予以改進，以增進整個體系的融貫，實現(xiàn)理性化。

最后，促進法律上的平等規(guī)定。法教義學(xué)與“同樣情況同樣對待”的要求聯(lián)系在一起，因而可以成為實現(xiàn)形式正義原則的手段。很多時候人們在事前無法確知，制定法所有意欲的適用情形是否能滿足“同樣情況同樣對待”的要求。要么因為時間的壓力，要么因為立法在主題上受到某些限制，單獨一次立法并不能擔(dān)保滿足平等原則。因而需要有一種外在于立法的機制憑借方法論來追問這一問題：立法者在多大程度上滿足了平等原則。歷史經(jīng)驗說明，這一任務(wù)在方法上要交由更有準(zhǔn)備的法律人群體，他們將“法教義學(xué)”作為對立法進行統(tǒng)一性審查的手段[25]。這樣一種審查反過來會促進立法者在新法中進行更符合事實的區(qū)分對待或者一致對待，以符合平等原則，從而促進理性化。

立法的科學(xué)化并不意味著要取消法的政治因素或立法的形成空間，而只是意味著要對立法者的權(quán)力進行限制。法教義學(xué)本身并不能作出某種“基本價值決定”，而只能以此方式來約束立法者：一旦他對某個特定的價值立場作出了決定，他就必須將之堅持到底，他不能任意地違反它[6]

因此，法教義學(xué)所提供的“科學(xué)化”只是一種“內(nèi)部科學(xué)化”。內(nèi)部科學(xué)化只是立法科學(xué)化的條件之一，而非全部。除此之外，立法作為政治意志的形成過程還要追求“外部科學(xué)化”，例如理性的政策選擇和數(shù)據(jù)分析。法律科學(xué)（法教義學(xué)）的科學(xué)化只是內(nèi)部科學(xué)化，其他學(xué)科（如政治學(xué)）能為立法提供的則是外部科學(xué)化。立法的科學(xué)化是兩者的合一，因此法教義學(xué)是科學(xué)立法的必要而不充分條件。。因為法教義學(xué)正是幫助并督促他維系一貫立場的途徑。所以，立法的科學(xué)化要求的是以法學(xué)家的智識倫理去對接政治家的責(zé)任倫理。

[S（3][]四、法教義學(xué)對立法的影響途徑I：內(nèi)容

[SS][S）]

法的技術(shù)因素和立法的科學(xué)化要求法教義學(xué)對立法發(fā)揮積極影響?！傲⒎ā弊鳛橹贫ǚ傻幕顒?，既包括對法律的創(chuàng)制和補充，也包括對法律的修改和廢止。據(jù)其方式，我們可以區(qū)分出三種影響途徑，即語言、內(nèi)容與體系。其中法教義學(xué)對立法語言的影響主要表現(xiàn)為先在教義學(xué)上形成的概念、術(shù)語后被吸納進立法文本之中。與此相比，法教義學(xué)對于立法的內(nèi)容與體系的影響更為深層，因為教義學(xué)的認知功能主要展現(xiàn)于后兩種途徑中。我們可以將法教義學(xué)對立法內(nèi)容的影響途徑分為三種，即直接為立法提供支持、間接為立法提供支持，以及對立法進行批判。

（一）法教義學(xué)直接為立法提供支持

1法教義轉(zhuǎn)化為立法條款

法教義學(xué)直接為立法提供支持表現(xiàn)為法教義以某種方式進入制定法之中。第一種情形是將代表一國學(xué)界和/或司法實務(wù)界之通說的法教義轉(zhuǎn)化為立法條款。作為教義學(xué)傳統(tǒng)最為悠久的民法教義學(xué)，典例不勝枚舉。以下僅以行政法和刑法為例來說明。

德國的行政法總論教義學(xué)是在十九世紀(jì)初缺乏相關(guān)立法的前提下被發(fā)展、鞏固和完善的。早期代表者弗里德里?！じダ蚀摹み~耶（Friedrich Franz Mayer）在巴登符騰堡邦國行政法的基礎(chǔ)上，提煉出行政法的基本原則作為德意志共同法（德國共同國家法）的基石。這些基本原則是對行政法總論部分的第一次教義學(xué)塑造。“總論”不僅意味著與單個德意志邦國的特殊行政法相對，也意味著是德意志共同的法。邁耶將這種行政法總論的內(nèi)容描述為法律原則和制度的體系，它們是將最初民法關(guān)于個人在法律上最重要的特征（人格權(quán)）的規(guī)定轉(zhuǎn)用到了主觀公法關(guān)系上，進而提煉出與民法共通的一般法律概念，繼而以獨有的、與公共行政之本質(zhì)相符的形式因應(yīng)公共需要的變化持續(xù)發(fā)展[26]。可見，以往的立法在此只起到了邊緣性的作用，它們至多是作為法教義學(xué)上歸納工作的基礎(chǔ)存在的。當(dāng)時的另一位行政法名家奧拓·邁耶（Otto Mayer）則借用了當(dāng)時已日趨成熟的法國行政法，并通過撰寫《德國行政法教科書》推動了相關(guān)法教義學(xué)的發(fā)展。此后，法學(xué)者與經(jīng)受學(xué)術(shù)訓(xùn)練的法官之間就行政法一般原則的法學(xué)加工（其目的在于改善特殊行政法的可實施性并使之理性化）進行了持續(xù)不斷的對話。在二戰(zhàn)之后，德國行政法總論的內(nèi)容要么被上升為基本法上的基本原則（相對于立法具有優(yōu)先性），要么為具體行政立法所吸納，余下的則至少在聯(lián)邦和各州作為習(xí)慣法而繼續(xù)存在。這些歷時彌久的行政法總論教義學(xué)對于法秩序的意義在于，它給聯(lián)邦和各州的立法者只留下了有限的選擇：要么讓它繼續(xù)保持習(xí)慣法上的效力，要么使得這些材料完全或部分地法典化[27]。例如在1976年，這些行政法總論的一部分就被吸納進了聯(lián)邦和各州的行政程序法典中。毫無疑問，近乎一個世紀(jì)關(guān)于行政法總論的教義學(xué)工作為行政法領(lǐng)域的立法提供了非常根本性的體系化基礎(chǔ)，也在有爭議的問題中為其準(zhǔn)備了解決方案的選擇。這些法教義基礎(chǔ)持續(xù)影響著具體行政材料的立法，直至行政程序法典為止。但即使是在大規(guī)模法典化之前，聯(lián)邦和各州在特定領(lǐng)域的行政立法已深受行政法總論的影響，即阻止具體行政法領(lǐng)域朝相反方向發(fā)展，賦予行政法大廈以穩(wěn)固性與封閉性，以及平衡特殊行政法的短暫性與持久性[28]。當(dāng)然，這并不排斥提煉出行政法教義學(xué)在精神史和社會上的限制條件，并從時代條件變遷中推出必然結(jié)果并有意地去賡續(xù)法教義學(xué)。有學(xué)者在研究了當(dāng)代十六部聯(lián)邦制定法之后發(fā)現(xiàn)，“特殊行政法的立法者在獲得和使用行政法總論的慣常原則和制度方面擁有令人愉快的一致性”，因為通過學(xué)術(shù)與司法發(fā)展起來的概念與形式相比于立法者所獨創(chuàng)的構(gòu)造元素顯然擁有更大的慣性[28]。

德國刑法教義學(xué)同樣提供了不少例證，在此擷取三例。第一例是犯罪構(gòu)成的三階層學(xué)說。今天，鮮有刑法學(xué)者仍能意識到，將犯罪概念分解為構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性是將基礎(chǔ)性教義學(xué)上的一個預(yù)先判斷法典化的結(jié)果。立法者理所當(dāng)然地以這一三分法為出發(fā)點，而它也已被接納為現(xiàn)代教義學(xué)發(fā)展的一個重要部分。例如《德國刑法典》第11條第1款第5項將“違法行為”定義為實現(xiàn)了一部刑法典之構(gòu)成要件的行為，繼而刑法典在許多地方都回溯到這一概念之上。進而，刑法典還理所當(dāng)然地以違法性和有責(zé)任的區(qū)分為出發(fā)點，以至于構(gòu)成要件該當(dāng)性-違法性-有責(zé)性被認為是基礎(chǔ)性的系統(tǒng)范疇。但是應(yīng)當(dāng)看到，違法性與有責(zé)性的區(qū)分只是刑法教義學(xué)在十九世紀(jì)末提出來接替占據(jù)一個世紀(jì)之統(tǒng)治地位的“歸責(zé)”概念的，[29]并且這一三分法在法國和意大利等與德國同處大陸法系傳統(tǒng)的國家中并沒有被普遍接受[30]。這說明，立法者所采納的許多似乎不證自明的概念并非是理所當(dāng)然的，而往往受到時代與國別的限制，而這正是教義學(xué)之特征的體現(xiàn)。第二例是未遂的概念。針對未遂的可罰性，立法者選擇了這樣的表述：誰要是根據(jù)其關(guān)于某犯罪行為的想象直接著手準(zhǔn)備去實現(xiàn)這個行為的構(gòu)成要件，他就是企圖去實施這一犯罪行為（未遂）（《德國刑法典》第22條）。當(dāng)時的刑法改革特別委員會的報告指出，這其實相當(dāng)于明確提示承認了主觀未遂論，從而就拒絕了費爾巴哈（Feuerbach）提出，而今天仍然為奧地利和意大利等國刑法典所采納的危險性理論。同時被拒絕的還有構(gòu)成要件匱乏論，它數(shù)十年來在德國學(xué)界擁有大量的擁踅。這說明，某種特定的學(xué)術(shù)觀念也可能為立法者所信服和貫徹[6]。

第三例是禁止的錯誤（違法性認識錯誤）。這一主題涉及諸多相互交叉的具體問題。在引入新的刑法典第17條之前，在帝國法院的傳統(tǒng)司法見解與學(xué)界的通說之間存在著激烈的交鋒。帝國法院主張“不知刑法不得免于刑罰”，并將“禁止錯誤”（只要它涉及刑法規(guī)范）視為刑法上不相關(guān)的。而學(xué)界一開始的主流立場是，禁止錯誤能排除故意，所以是完全相關(guān)的。隨后威爾策爾（Welzel）在其目的論行為學(xué)說中對罪責(zé)和故意的概念進行了分析，學(xué)界也越來越相信，不法意識并非是（從目的上來加以理解的）故意的必要要素，而缺乏不法意識能影響罪責(zé)的成立。但旋即許多學(xué)者指出，這一結(jié)果并非來自行為之前法律（目的性的）結(jié)構(gòu)，而是來自刑法的不法學(xué)說和罪責(zé)學(xué)說。此外，司法實踐中也運用了一種并不包含不法意識的“自然”故意的概念，盡管它只是與因酒醉而故意犯下舊刑法典第330條規(guī)定之罪行相關(guān)，或者與精神疾病狀態(tài)下的犯罪行為相關(guān)。最終，司法實踐也發(fā)生了轉(zhuǎn)向，將不法意識理解為與故意相分離的獨立的罪責(zé)要素。這一教義學(xué)發(fā)展的結(jié)果直接體現(xiàn)在了今天德國刑法典第17條之中。這一規(guī)定的出發(fā)點是，當(dāng)犯罪嫌疑人行為時缺乏不法的觀念時，就排除其罪責(zé)；如果行為人能避免錯誤，至少能減輕刑罰[6]。

2法教義為修法提供基礎(chǔ)

第二種情形是通過法教義的澄清為法律后續(xù)的修改與完善提供可能。當(dāng)某個法律領(lǐng)域基于法教義學(xué)上的預(yù)備工作而得到制定法的調(diào)整后，法教義學(xué)并不會因此變得多余。因為它此后更多以內(nèi)在于法律的方式展開工作，它平衡著立法過程中產(chǎn)生的價值矛盾，致力于合憲性解釋，為立法時未能預(yù)見到的新問題提出解決方案，以這些方式為立法的完善或者說為后續(xù)新的立法活動提供基礎(chǔ)。例如，行政法學(xué)通過對一般條款的解釋和教義學(xué)上的細致構(gòu)造為特殊行政法的完善奠定必要的基礎(chǔ)，就像特殊治安管理法所體現(xiàn)的那樣[31]。

一個更清晰的例子是民法上“買賣不破租賃”原則對于強制拍賣或破產(chǎn)情形的適用?！兜聡穹ǖ洹返?66條第1款規(guī)定，出租的住房在交給承租人之后，被出租人讓與給第三人的，取得人即代替出租人，加入在出租人的所有權(quán)存續(xù)期間由使用租賃關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。立法者于此面臨的一個問題是：出租的住房是以強制拍賣的方式或通過破產(chǎn)管理來實現(xiàn)讓與時，應(yīng)否接受這一規(guī)定。一方面，可以肯定的是，完全偏離第566條及以下條款的做法是違反體系的，其后果可以預(yù)見。假如作出這樣一個規(guī)定，即所有租賃關(guān)系都應(yīng)因強制拍賣而被廢除，那么肯定會引發(fā)有人通過拍賣住房來驅(qū)趕長期租房之承租人的結(jié)果。因而，通過宣布第566條第1款原則上同樣適用于強制拍賣和通過破產(chǎn)管理的讓與，立法者確保了與民法典租賃合同權(quán)之間的體系性關(guān)聯(lián)。另一方面，立法者也必須顧及強制拍賣與破產(chǎn)程序的目的。對立法的這種目的論確定同樣屬于教義學(xué)的任務(wù)。因為制定法的目的是從其內(nèi)容中推導(dǎo)出來的，其目標(biāo)在于作出一種可以用某個教義（抽象原則）來表述的規(guī)整。強制拍賣和破產(chǎn)程序的教義原則在于“滿足債權(quán)人的要求”，或更好地可以被表述為“踐行債權(quán)人權(quán)利的法治國程序”。因此，通過這一教義學(xué)提出的問題是，從強制拍賣和破產(chǎn)管理中推導(dǎo)出的目的是否能對民法典第566條第1款施加限制。

但這只是問題的一個層面。在另一個層面上，可能還需要考慮到上位法規(guī)范和原則的要求。在這一情形中，值得考慮的比如一方面有憲法對于財產(chǎn)的保護，它同樣也包含對于債權(quán)人權(quán)利的保護；另一方面有對財產(chǎn)的社會拘束，這有利于承租人（當(dāng)然有疑問的是，承租人的占有權(quán)是否能等同于《德國基本法》第14條意義上的“財產(chǎn)”）。最后，還必須考慮到社會國原則和對承租人之“人的尊嚴(yán)”的保護。就此而言，教義學(xué)上必然的推論與法政策學(xué)上的形成自由之間的界限就不那么清晰了。在對財產(chǎn)的社會拘束方面，為立法者留有一定的判斷余地：債權(quán)人的法律地位能否以與出租人之財產(chǎn)一樣的方式被限縮，無法從基本法第14條中推知。因為對債權(quán)人權(quán)利的社會拘束（為14條所保護）首先是取向于債務(wù)人值得保護的利益的。同樣，從社會國原則和對“人的尊嚴(yán)”的保護出發(fā)也推導(dǎo)不出教義學(xué)上必然的解決辦法。立法者最終在后來的《強制拍賣法》第57條a款和《破產(chǎn)法》第21條第4款中，賦予了住房的拍賣取得人或從破產(chǎn)程序取得住房的人一種法定期限內(nèi)的特別解除權(quán)。這一方面是為了避免由于長期出租住房而導(dǎo)致住房價值貶損，因而不利于債權(quán)人；另一方面也在對住房財產(chǎn)的社會拘束上區(qū)分出租人和債權(quán)人作了不同的處理。所以，通過民法典第566條第1款保障的對承租人的保護由于債權(quán)人的利益受到了限制[5]。當(dāng)然，“法定期限”的規(guī)定也說明對于債權(quán)人的保護也是受限的，承租人的利益和其他憲法原則同樣要在一定程度上被顧及。

以上例子說明，教義學(xué)考量盡管并不能在此意義上來決定制定法內(nèi)容，即不留給立法者任何判斷余地，但它澄清了有沖突的利益狀態(tài)及其在法律上的關(guān)聯(lián)性，也標(biāo)識出了立法者能夠運用其形成權(quán)的界限。

（二）法教義學(xué)間接為立法提供支持

法教義學(xué)間接為立法提供支持指的是，法教義并不以任何形式直接被吸納進制定法之中，而是作為“法外材料”與相關(guān)制定法術(shù)語和條款配合使用，兩者一起構(gòu)成“法”的整體，從而實現(xiàn)制定法文本本身的“去教義化”與法教義學(xué)作為制定法“下層建筑”的統(tǒng)合。這里主要涉及法教義爭議較大或者不斷變遷的情形。

《德國刑法典》1962年草案在“導(dǎo)論”部分包含著這樣一個指示性準(zhǔn)則：制定法必須避免介入有學(xué)術(shù)爭議的問題，而必須向?qū)W術(shù)與司法的發(fā)展保持開放。例如，刑法改革特別委員會在對防衛(wèi)過當(dāng)進行規(guī)定時就有意選用了這樣的表述：對出于混淆、擔(dān)憂或恐懼的行為人“不得處以刑罰”，由此對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆尚再|(zhì)保持了開放。另一個對法教義學(xué)分類保持開放但同時又對實際問題作出決定的著名例子是當(dāng)時的刑法典第113條第4款，它涉及反抗執(zhí)法官時所存在之“錯誤”的規(guī)定。如果犯罪嫌疑人對他誤以為違法的執(zhí)法行為進行反抗，那么他的故意和錯誤對于構(gòu)成犯罪而言都不是必不可少的。犯罪嫌疑人毋寧可以根據(jù)其錯誤可避免的程度被減輕處罰，或免于刑罰；當(dāng)錯誤不可避免、同時也無法期待獲得法律救濟時，行為就是免受懲罰的[6]。這里同樣沒有對“錯誤”的性質(zhì)或類型作出規(guī)定。事情的另一方面是，如果這些規(guī)定要對于個案產(chǎn)生具有實踐意義的結(jié)論，我們就必須期待它們作出一個決定。顯然，這個決定除了借助于各該當(dāng)時對于“防衛(wèi)過當(dāng)”和“錯誤”的主流理解（結(jié)合個案）是無法作出的。至少我們也必須將決定限于數(shù)個教義學(xué)選擇之內(nèi)。

德國民事立法的發(fā)展則更為典型，它經(jīng)歷了一個不斷“去學(xué)說化”的發(fā)展過程。學(xué)術(shù)化私法典的早期代表是1756年巴伐利亞的《馬克西米利安民法典》（Codex Maximiliane-us Bavaricus Civilis）。這部法典將所有屬于法律學(xué)說的材料都包含在內(nèi)，可以說是一個普遍私法的扼要、清晰、有序和完整的體系，被戲虐為“具有制定法效力的教科書”[32]。這是因為當(dāng)時“法”與“警察”（行政）的兩分深入人心，州的支配權(quán)被認為只限于行政，法則基于傳統(tǒng)（包括共同私法），立法者至多只能在某些點上進行創(chuàng)造。1794年的《普魯士一般邦法》（A11gemeines Landrechtfur die Preussischen Staaten）則代表了立法與法教義學(xué)之關(guān)系的較新發(fā)展。立法者在這部法典中自認有權(quán)力和能力去塑造整個民法，但同樣走上了學(xué)說化的路子。這里除了有集權(quán)主義的根源外，還有這樣一種考量：要讓公民知曉法律，避免公民只有咨詢法學(xué)者才能熟悉法的內(nèi)容。為此，這部包羅萬象的法典意欲承擔(dān)法學(xué)教科書的角色。從19世紀(jì)中期之后，立法的觀念發(fā)生了改變，走上了自由憲政國家的道路。重新界分立法與法教義學(xué)，讓立法對諸多法教義保持中立變得必要[33]。其典型代表當(dāng)屬1896年的《德國民法典》。

正如拉邦德（Laband）所言，一旦制定法不再以學(xué)說化為任務(wù)，那么就只剩下立法命令或者說國家意志行為了[34]。而不屬于意志之物，或者說一切具有教義學(xué)上認知可能的事物都位于教義學(xué)的領(lǐng)域。真正的“法”正是這意志之物和認知之物的協(xié)力。就此而言，19世紀(jì)之后的民法教義學(xué)在三個方面配合著立法[33]：其一，闡述私法的元理論命題。如關(guān)于法學(xué)、正義、法的分類等概念的命題?！恶R克西米利安民法典》尚包含著這類命題，但《普魯士一般邦法》和《德國民法典》已不再這么做。很顯然，此后這類命題只能反映理論認知而非立法的意志決定，必須要由教義學(xué)來供給。其二，推導(dǎo)來自于制定法的邏輯結(jié)論。這里指的是能從制定法規(guī)則中通過完全歸納（變得更一般化）或涵攝（變得更特殊化）推導(dǎo)出來的推理結(jié)論。《普魯士一般邦法》曾不憚于規(guī)定一般法律原則（盡管從其具體規(guī)定中也可歸納出來），如遺囑自由原則，也不斷通過具體適用情形來澄清一般概念。后者的一個極端例子是關(guān)于“附屬物”的一章，該章運用了67個條款，一邊規(guī)定了（本身足夠充分的）一般性定義，另一邊又列舉了大量具體情形，如莊園的附屬物包括“母雞、鵝、鴨、鴿子和吐綬雞”，圖書館的附屬物包括“蓄水池和柜子”。而《德國民法典》既極少規(guī)定像遺囑自由這樣的一般原則，也只用了兩個一般性條款去處理附屬物的問題。因此，當(dāng)代民法教義學(xué)一方面通過對具體制定法條款的歸納提煉出一般原則以適用于更寬泛的情形，另一方面則通過結(jié)合個案進行涵攝來細化一般性條款的內(nèi)涵。其三，進行民法上的概念構(gòu)造。這是法教義學(xué)最重要、也是最艱巨的任務(wù)。19世紀(jì)早期，定義被認為屬于認知行為而非意志行為[35]。因此，如果某個概念可通過法外學(xué)科或法哲學(xué)（自然法）來認識（如“合同”），立法者就不得下定義。因為按照當(dāng)時的觀念，立法產(chǎn)生的實證概念是“任意的”，因而是不可認知的。盡管如此，因為許多法概念并不包含在自然法之中，而大量自然法領(lǐng)域也處于立法者的支配之下，所以法教義學(xué)的定義權(quán)在當(dāng)時并不是太廣。到了19世紀(jì)晚期，每個法概念都被認為是理性整體的一部分，因而都是科學(xué)上可認知的，可認知的非實證法概念與不可認知的實證法概念之間的區(qū)分消失了。教義學(xué)發(fā)展出了一種“法學(xué)技術(shù)”，即一系列法律操作的方法和步驟，其中尤其是“概念建構(gòu)”具有特別重要的實踐意義。同時，立法本身也放棄了教義化，并將這些操作和步驟留給教義學(xué)。由此教義學(xué)命題的領(lǐng)域大大擴張，它們不再進入制定法，而是留在法外對后者加以補充，成為后者的“下層建筑”。

（三）法教義學(xué)對立法進行批判

法教義學(xué)除了可以為立法提供支持以外，也可以對現(xiàn)行立法進行批判。對此首先要指明的是：其一，不同于運用其他科學(xué)知識和標(biāo)準(zhǔn)對于立法的批判，法教義學(xué)的批判是“體系內(nèi)的批判”。換言之，其批判的標(biāo)準(zhǔn)并非來自既存的、獨立于現(xiàn)行法秩序之外的倫理法典，而是由法教義學(xué)本身借著不斷檢討其于實在法秩序中一再遭遇的法律思想及其評價標(biāo)準(zhǔn)而發(fā)展出來的[36]。其二，“批判”與前述“支持”功能（為修法提供基礎(chǔ)）之間具有功能性關(guān)聯(lián)，揭示出立法的不足構(gòu)成了后續(xù)（廣義上的）修法的前提。但批判旨在揭示現(xiàn)行法的不足，而支持意圖為現(xiàn)行法的完善提供教義上選擇的可能，兩者畢竟不同，所以本文分別闡述。法教義學(xué)對立法的批判方式可以分為三種，即揭示出立法的漏洞、揭示出立法的矛盾以及揭示出立法的價值缺陷。它們要么能引發(fā)對現(xiàn)行法的補充或（狹義上的）修改，要么能促使立法者廢止現(xiàn)行法的相關(guān)條款。

1揭示出立法的漏洞

法教義學(xué)往往可以揭示出現(xiàn)行法存在的立法不周情形?！皠赢a(chǎn)交付前因買受人的過失導(dǎo)致標(biāo)的物毀損應(yīng)當(dāng)如何救濟”的問題就是一例。設(shè)想這樣一個案例：甲到商人乙處購買DVD一臺。雙方就價款協(xié)商一致后，乙將DVD拿出放在柜臺上。甲付錢時，因錢包落在地上，低頭撿錢包時將DVD撞落并導(dǎo)致毀損。此時乙該如何尋求救濟？

此例及分析參見：許德風(fēng) 法教義學(xué)的應(yīng)用[J] 中外法學(xué)，2013（5）： 953 引用時案情略有縮減，對相關(guān)分析則進行了補充與延伸。當(dāng)然，我們可以撇開甲乙之間的合同關(guān)系，僅根據(jù)《物權(quán)法》第23條、39條和《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款、第15條的規(guī)定，認定甲過失損壞他人之物，構(gòu)成侵權(quán)（侵犯所有權(quán)），因此應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。但要考慮到，案例情形中甲乙之間畢竟存在合同關(guān)系（合同已經(jīng)成立），標(biāo)的物的毀損發(fā)生于合同履行期間，相比于一般侵權(quán)（如路人甲跑過乙的柜臺時將柜臺上的DVD撞落在地，導(dǎo)致毀損）終究不同，因此要考慮到《合同法》的規(guī)定。

但依據(jù)《合同法》來處理，就會產(chǎn)生一系列的問題：首先，乙是否可以解除合同，從而免除履行義務(wù)？合同的解除條件規(guī)定于《合同法》第94條。審視第94條，本案唯一有可能符合的是第一種情形，即“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”。那么，什么是“不可抗力”？根據(jù)《民法通則》第153條和《合同法》第117條第2款，“不可抗力”是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。通說認為，不可抗力主要包括以下幾種情形：（1）自然災(zāi)害、如臺風(fēng)、洪水、冰雹；（2）政府行為，如征收、征用；（3）社會異常事件，如罷工、騷亂。當(dāng)然，這三類情形只是被列舉的典型情形，并非是窮盡性的。關(guān)鍵在于，在本案中，這里所說的“不能預(yù)見、不能避免并不能克服”是針對甲乙雙方當(dāng)事人而言的，還是僅針對一方當(dāng)事人（如乙）而言的？根據(jù)不同的理解，會導(dǎo)致是否將本案情形歸入“不可抗力”的不同。但無論采取哪種教義，都會導(dǎo)致后續(xù)的問題。如果持肯定見解，那么乙固然可以解除合同，但后續(xù)的問題在于：此時甲能否同樣基于“因不可抗力而導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)”這一原因也主張解除合同，從而免除交付價款的義務(wù)？這無疑有違法感。如果像通常所認為的那樣持否定見解，那么合同關(guān)系依然存在，乙就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行交付義務(wù)。但此時由于標(biāo)的物毀損，發(fā)生了《合同法》第110所說的“事實上不能履行”的情形。然而該條只規(guī)定了這種情形下甲不得要求乙繼續(xù)履行交付義務(wù)，而依據(jù)第107條的規(guī)定，違約責(zé)任形式除了繼續(xù)履行外，尚有采取補救措施和賠償損失等。根據(jù)反向推理，似乎并不排斥讓乙承擔(dān)其他違約責(zé)任的可能。然而在本案情形中，讓乙因為甲的原因造成的履行不能去承擔(dān)違約責(zé)任無論如何都是荒謬的。比較而言，《德國民法典》第275條第2款就對此問題作出了規(guī)定：若債權(quán)人（買受人）對履行不能的發(fā)生有全部或主要責(zé)任，則債務(wù)人（出賣人）的對待履行請求權(quán)并不消滅。換言之，出賣人可以直接要求買受人支付剩余價款。而在我國民法上，這個看似簡單的案件卻很難有效處理。因此，立法者有必要通過修法對此類情形予以單獨補充規(guī)定。