代孕立法規(guī)制研究

關(guān)鍵詞 倫理 代孕 有限放開(kāi) 立法建議

作者簡(jiǎn)介：梁陳元，大連財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院本科生。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.328

代孕作為一種生育輔助手段，其產(chǎn)生一方面滿足了人們對(duì)于家庭圓滿的心理需求，促進(jìn)了家庭和諧，社會(huì)穩(wěn)定。另一方面，代孕這種方式，違背了人倫道德，增加了社會(huì)的不安定因素，因此自其產(chǎn)生以來(lái)就是被我國(guó)所禁止的，目前我國(guó)關(guān)于代孕問(wèn)題法律規(guī)定較為不足，本文通過(guò)對(duì)其存在的辯證考慮，結(jié)合實(shí)際提出一定的立法建議。

一、代孕的簡(jiǎn)單概況

（一）“代孕”行為的概念

我國(guó)法律并未給“代孕行為”做出一個(gè)具體明確的概念，眾多學(xué)者的說(shuō)法也并不一致。有些學(xué)者說(shuō)：“代孕”是因?yàn)橐恍┎荒苌姆驄D委托健康婦女代替妻子妊娠并生下嬰兒的行為。還有些學(xué)者認(rèn)為，“代孕”是指某些夫婦由于生理，病理的原因而不能生育，因此采用人類輔助生殖技術(shù)將受精胚胎植入另一個(gè)有正常生殖器的女性體內(nèi)并進(jìn)行生育。但筆者認(rèn)為將代孕行為解釋為將受精卵子植入代孕媽媽子宮，由孕母替他人完成孕育生產(chǎn)的過(guò)程。而非僅僅是因?yàn)榉蚱揠p方不能生育才需要?jiǎng)e人幫助生產(chǎn)，因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)中，需要代孕的人絕非此一種。因此把“代孕”做較為寬泛理解的概念更合適一些。

（二）“代孕”行為的法律類型

由于各國(guó)政治經(jīng)濟(jì)文化環(huán)境等不同，因此關(guān)于代孕的態(tài)度也不盡相同?？傮w來(lái)講有三種形式。

1.完全開(kāi)放型，“英美法系國(guó)家立法多采取了肯定的態(tài)度，這類國(guó)家的典型代表為印度，其他還有俄羅斯、美國(guó)一些州以及東歐一些國(guó)家。”

2.完全禁止型，“對(duì)代孕不加區(qū)分，一概禁止，以避免倫理和法律紛爭(zhēng)，例如法國(guó)、瑞士等?！?/p>

3.條件開(kāi)放型，“即符合法律規(guī)定的某種特定條件時(shí)方被允許進(jìn)行代孕行為，例如我國(guó)香港特別行政區(qū)、澳大利亞、英國(guó)的立法?！?/p>

（三） 我國(guó)關(guān)于代孕的相關(guān)規(guī)定

對(duì)于代孕行為我國(guó)法律并未給予一個(gè)明確清晰的法律規(guī)定，只是在2001年由衛(wèi)生部制定發(fā)布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》部門(mén)規(guī)章，其中第3條規(guī)定，“禁止以任何形式買(mǎi)賣(mài)配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！币约暗?2條關(guān)于“開(kāi)展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反本辦法，有下列行為之一的，由省，自治區(qū)，直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)給予警告，3萬(wàn)元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：1.買(mǎi)賣(mài)配子，合子，胚胎的；2.實(shí)施代孕技術(shù)的；”的規(guī)定。

除此之外，我國(guó)并未有其他一部成文法來(lái)進(jìn)行規(guī)制代孕行為。目前國(guó)內(nèi)關(guān)于此行為分成兩派，多數(shù)專家的意見(jiàn)是，采用適當(dāng)靈活的法律政策，原則上禁止，相應(yīng)的根據(jù)不同的主體作為特例處理，有限放開(kāi)。少數(shù)持堅(jiān)決反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為代孕行為嚴(yán)重違背社會(huì)倫理，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)令禁止。不過(guò)雙方有一點(diǎn)達(dá)成共識(shí)，即絕對(duì)不能夠全面放開(kāi)代孕行為，而且承認(rèn)確實(shí)沒(méi)有法律和法規(guī)層面的規(guī)范，原衛(wèi)生部的規(guī)定只是法律所規(guī)定的行政規(guī)章。而根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，行政規(guī)章本身并不具有限制人民權(quán)利的效力，那么其自然不能來(lái)限制大家被憲法所賦予的權(quán)利。楊立新教授曾在其相關(guān)著作提及，衛(wèi)生與計(jì)劃生育委員會(huì)利用在向全國(guó)人大常委會(huì)提出《計(jì)劃生育法》的修正案的機(jī)會(huì)，想要改變國(guó)家法律層面沒(méi)有禁止代孕行為的狀況，并希望強(qiáng)化禁止代孕的力度。但是，這個(gè)修正案一經(jīng)出臺(tái)審議，就立即受到輿論的大量反對(duì)，在這種情況之下，最終的修正法案才刪除了這一條文。

由此可見(jiàn)，我國(guó)法律的趨勢(shì)走向是逐漸將代孕合法化，并且已經(jīng)逐漸為大多數(shù)民眾所接受，而我國(guó)此前所發(fā)布的禁止除醫(yī)療以外的私下代孕的部門(mén)規(guī)章，更多類似于一種應(yīng)急方法，而非長(zhǎng)久之計(jì)，因此制定頒布一部完備的“代孕”法律勢(shì)在必行。

長(zhǎng)期以來(lái)學(xué)術(shù)界對(duì)此有著不同的兩種觀點(diǎn)。一種即是絕對(duì)禁止，反對(duì)主義。梁慧星先生認(rèn)為，代孕合同違反了強(qiáng)行性質(zhì)的公序良俗原則，而且對(duì)家庭關(guān)系造成極大的傷害，因此是無(wú)效合同。另有著名的“子宮工具說(shuō)”，認(rèn)為代孕使女性子宮成了生育的容器和機(jī)器，此做法嚴(yán)重的降低了人的價(jià)值。 其分別從法理與情理上否定了代孕存在的正確性。另一種是，原則禁止，適當(dāng)放開(kāi)。江蘇無(wú)錫的一對(duì)未曾生育的雙獨(dú)年輕夫妻不幸發(fā)生車禍身亡，但小兩口生前曾在南京一個(gè)醫(yī)院留下了冷凍胚胎，雙方老人為了爭(zhēng)奪冷凍胚胎保留香火，最終對(duì)簿公堂，并追加拒絕交出胚胎的醫(yī)院為第三人。這一告，將胚胎歸屬權(quán)這一法律難題，交給了法院。作為“全國(guó)首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”的審理者，我們?cè)谌徖砗帽景傅耐瑫r(shí)，我們認(rèn)為：對(duì)于因自然生殖困難而求助于代孕的社會(huì)現(xiàn)象，比較理性的做法是“變堵為疏”，有限開(kāi)放代孕具有相當(dāng)?shù)谋匾浴?審理者作為最為了解案件過(guò)程的第三人，其從法律實(shí)踐出發(fā)，在作出判決的同時(shí)當(dāng)然也融合了審理者的主觀因素，深刻恰到好處的分析說(shuō)明了代孕行為存在的合理性與必要性，其給予立法部門(mén)的反饋應(yīng)當(dāng)是十分中肯與重要的。

二、有限放開(kāi)代孕行為的證成

（一）代孕需求的現(xiàn)實(shí)表達(dá)

中央全面“二孩政策”頒布以來(lái)，據(jù)我國(guó)不完全統(tǒng)計(jì)，生育率并未顯著提高，反而有所下降，全國(guó)僅有一小部分的夫妻生育了二孩，細(xì)思這其中的原因，肯定不乏有生育愿望的群體可能因?yàn)榻】?，年齡的因素而導(dǎo)致其不能進(jìn)行生育。我國(guó)如今的社會(huì)狀態(tài)是，人口老齡化嚴(yán)重，少子失獨(dú)家庭增多，勞動(dòng)力儲(chǔ)量嚴(yán)重不足，因此急需改變此種人口結(jié)構(gòu)。另?yè)?jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，約1萬(wàn)名婦女中就有1名先天性沒(méi)有子宮，加上其他婦科疾病以及其他不可預(yù)測(cè)的事故因素，不能自然生育的婦女在人群中的比率約為5%。在此類群體中，代孕成為其繁衍子嗣的唯一途徑。

隨著社會(huì)發(fā)展進(jìn)步，民眾素質(zhì)普遍提升，社會(huì)給予未婚生子女的也越來(lái)越寬容，于是社會(huì)出現(xiàn)了許多拒絕結(jié)婚，選擇單身生子的人群出現(xiàn)。此時(shí)代孕方式則成為其不二選擇，既可以擺脫婚姻同時(shí)又可以擁有自己血緣的孩子，這無(wú)疑給了單身男女一個(gè)很好的選擇。

（二）制度放開(kāi)的法理基礎(chǔ)

我國(guó)《民法總則》規(guī)定自然人享有人身權(quán)和生育權(quán)，《婚姻法》明確規(guī)定夫妻雙方有生育的義務(wù)，因此對(duì)于不能生育的夫妻雙方，又想擁有與自己有血緣關(guān)系的子女而言，代孕無(wú)以彌補(bǔ)了雙方的遺憾，保障了不孕不育者被法律所賦予的生育權(quán) ，同時(shí)也維系了家庭社會(huì)的關(guān)系，保證了社會(huì)的安定。

三、有限放開(kāi)代孕行為的有效做法

對(duì)于主流觀點(diǎn)筆者非常認(rèn)可，即原則禁止，適當(dāng)放開(kāi)。 如果要放開(kāi)代孕，以下是急需要做的：

（一）法律層面規(guī)制

1.明確代孕概念。目前并未給予其一個(gè)明確概念，因此應(yīng)立法將其明晰。對(duì)于代孕目前大概有三種形式。（1）男女體外授精，將受精胚胎置于孕母體內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)；（2）女子無(wú)正常受精卵，將男子健康精子與其他女子卵子進(jìn)行結(jié)合進(jìn)行生產(chǎn)；（3）由男子直接與孕母發(fā)生性關(guān)系進(jìn)行孕育。第（3）種做法是斷然不可歸為代孕概念中去的，此種不僅對(duì)妻子不公平，也違背了社會(huì)的倫理道德，且有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，不符合放開(kāi)代孕初衷。（即滿足生育權(quán)利，維護(hù)家庭社會(huì)穩(wěn)定。）

2.將代孕制度化，準(zhǔn)確化，吸收提前備案制度。在醫(yī)院設(shè)立專門(mén)治療科室，可將不孕不育男女統(tǒng)一登記在冊(cè)，先行為其進(jìn)行治療，在窮盡治療手段之后，再進(jìn)行代孕生產(chǎn)。

3.孕母志愿化，注冊(cè)制?！白訉m工具論”曾指出代孕是一種出租子宮的行為，其侵犯了婦女的人格權(quán)等等。只有代孕商業(yè)化才是一種用利益來(lái)衡量估計(jì)子宮的行為，如若有志愿者孕母自愿幫助他人孕育子嗣，那是一種極大的奉獻(xiàn)精神，也是一種高尚的品德，與我們平常捐血捐腎并無(wú)不同，因此就不存在所謂的出租一說(shuō)了。

（二）主體與做法規(guī)制

1.限定代孕的人群，合情合理的開(kāi)展代孕工作。目前社會(huì)上需要進(jìn)行代孕的人群主要有三種。不孕不育夫妻，對(duì)于此類人群進(jìn)行代孕是完全合適的。大多數(shù)男女建立家庭最終都要經(jīng)過(guò)生兒育女這一過(guò)程（除少數(shù)丁克家族外），如此才能將家庭血緣進(jìn)行延續(xù)也實(shí)現(xiàn)家庭的圓滿，不孕不育的夫婦通過(guò)代孕的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)了這種愿望，不僅對(duì)個(gè)人家庭而言有極大的好處，對(duì)社會(huì)的和諧安定也有著巨大的作用。同時(shí)，一對(duì)正常的夫婦家庭對(duì)于孩子的成長(zhǎng)也是有益的，因此此種人群應(yīng)當(dāng)是絕對(duì)支持的。同性戀人士，對(duì)此種主體目前應(yīng)進(jìn)行禁止。同性戀人士目前并不為我國(guó)法律所承認(rèn)，且社會(huì)的輿論導(dǎo)向也是反對(duì)的，因此準(zhǔn)許其代孕生子并不存在相應(yīng)合適的土壤，所以目前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行禁止。但此種對(duì)主體的限制可以隨著我國(guó)對(duì)于同性戀法律的規(guī)定變化而變化。失獨(dú)父母對(duì)于孩子所遺留下的冷凍胚胎進(jìn)行代孕，上述的“江蘇無(wú)錫失獨(dú)老人爭(zhēng)奪子女冷凍胚胎案”是一個(gè)很好的例子，對(duì)此應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格考量。原則上我們對(duì)于失獨(dú)家庭要保持著絕對(duì)的同情，盡最大努力減少其所遭受的痛苦，但對(duì)于此種主體進(jìn)行代孕也應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格的考量。大多失獨(dú)父母的年齡都較大，其利用子女所遺留下的冷凍胚胎進(jìn)行代孕生子想法固然是好，但是孩子生下來(lái)之后的生活成長(zhǎng)將是一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題，老人年歲愈高，身體每況愈下，自己生活都將成為困難，又何來(lái)余力照料孩子呢。且兒童的成長(zhǎng)需要一個(gè)穩(wěn)定的父母陪伴的家庭環(huán)境，長(zhǎng)期缺失父母的陪伴會(huì)加深孩子內(nèi)心的孤獨(dú)感，“據(jù)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，中國(guó)60%的失足少年均與隔代老人育孫不當(dāng)有關(guān)，有些犯罪少年就是在老人護(hù)著的情況下一步步走向罪惡的深淵?！?此種隔代撫養(yǎng)本身就是一種不健康的家庭結(jié)構(gòu)，大部分老人都會(huì)對(duì)孩子溺愛(ài)，因此此種情況并不利于兒童良好品性的養(yǎng)成，所以應(yīng)對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格考慮。

2.應(yīng)當(dāng)成立專門(mén)研究代孕的科研機(jī)構(gòu)。代孕是一項(xiàng)新興科學(xué)技術(shù)，發(fā)展歷程較短，各方面也并不算十分完善，因此若我國(guó)放開(kāi)代孕政策，就應(yīng)該由國(guó)家?guī)ь^加大科技投入研究，發(fā)展代孕醫(yī)療事業(yè)，保證代孕的安全性與科學(xué)性，最大限度的減少代孕給孕母身體帶來(lái)的危害，充分保證其身體健康，這樣也能吸引更多的女性投入公益孕母活動(dòng)中來(lái)，更好的進(jìn)行工作。

（三）行政層面的規(guī)制

完善相關(guān)專門(mén)的監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的建設(shè)。代孕行為產(chǎn)生以來(lái)便被我國(guó)長(zhǎng)期禁止，但這并不能阻擋代孕產(chǎn)業(yè)鏈的發(fā)展，所以市場(chǎng)更加魚(yú)龍混雜，有許多不良商家利用此機(jī)會(huì)締約不平等合同，因此急需政府進(jìn)行介入規(guī)制，雖然其本身的民事性質(zhì)更強(qiáng)，公權(quán)力不宜過(guò)多介入，但因其自身的特殊性又決定了政府介入的必要性，政府對(duì)代孕行為主體進(jìn)行規(guī)制，并設(shè)置相應(yīng)的代孕爭(zhēng)議處理機(jī)構(gòu)，加大代孕對(duì)市場(chǎng)的監(jiān)督管理，盡快實(shí)現(xiàn)其健康發(fā)展。

注釋：

何文魁.關(guān)于“代孕”法律問(wèn)題的探究.http：-118-court.gmw.cn/html/article/201308/ 19/135310.shtml.

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