監(jiān)督管理職責(zé)之下的行政備案制度探究

關(guān)鍵詞 監(jiān)督管理 職責(zé) 行政備案

作者簡介：張杰，河南天基律師事務(wù)所律師。

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.247

一、引言

2015年12月2日，交通部第23次部務(wù)會議通過了《公路工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（中華人民共和國交通運輸部令2015年第24號）（以下簡稱第24號令），該辦法自2016年2月1日起施行。

第24號令第十七條規(guī)定“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照省級人民政府交通運輸主管部門的規(guī)定，將資格預(yù)審文件及其澄清、修改，招標(biāo)文件及其澄清、修改報相應(yīng)的交通運輸主管部門備案。”

上述辦法出臺之后，結(jié)合河南省的實際情況，河南省交通運輸廳于2016年3月31日出臺了《關(guān)于調(diào)整我省公路水運工程招標(biāo)備案管理權(quán)限的通知》，該通知就河南省公路水運工程施工、施工監(jiān)理和試驗檢測招標(biāo)備案管理權(quán)限做出了調(diào)整。該通知還要求“取消河南省交通建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)事項備案表、河南省交通建設(shè)項目評標(biāo)專家抽取記錄表?！?/p>

第24號令和通知出臺之后，實踐中，一些職能部門向筆者咨詢備案的具體工作和可能存在的法律問題：我們怎么備案？備案是否要進(jìn)行實質(zhì)性審查？如果未進(jìn)行審查，或因?qū)彶椴簧贫鴮?dǎo)致不良后果的發(fā)生，是否要承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)管職責(zé)？負(fù)責(zé)人是否要受到追究？

就上述問題，筆者進(jìn)行了一定范圍和程度的研究。

二、部分行政備案事項的檢索

筆者檢索了鄭州市及河南省部分需要備案的領(lǐng)域、事項，進(jìn)行了初步梳理，主要有：

（一）工程建設(shè)領(lǐng)域

需要向鄭州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會備案的有：建設(shè)工程招標(biāo)文件和招標(biāo)情況書面報告?zhèn)浒?，建筑工程合同備案、工程竣工驗收備案，建筑起重機械產(chǎn)權(quán)備案、使用登記及租賃企業(yè)備案、安拆告知備案，建設(shè)工程承發(fā)包合同備案。

（二）交通領(lǐng)域

需要向鄭州市交通運輸委員會備案的有：公路工程招標(biāo)文件及其澄清、修改的備案。

（三）宗教事務(wù)領(lǐng)域

依據(jù)《河南省宗教事務(wù)條例》對備案事項的規(guī)定有：

設(shè)立天主教教區(qū)，由省人民政府宗教事務(wù)部門按照國家有關(guān)規(guī)定備案。

宗教教職人員在省內(nèi)跨縣（市、區(qū)）或者跨省轄市主持宗教活動，由宗教團(tuán)體報相關(guān)人民政府宗教事務(wù)部門備案。

宗教教職人員到省外或者省外宗教教職人員到本省主持宗教活動或者擔(dān)任教職，由全省性宗教團(tuán)體報省人民政府宗教事務(wù)部門備案。

宗教教職人員經(jīng)宗教團(tuán)體認(rèn)定，報縣級以上人民政府宗教事務(wù)部門備案；天主教團(tuán)體主教的任職，須由天主教全國性的宗教團(tuán)體向國務(wù)院宗教事務(wù)主管部門備案。

宗教教職人員擔(dān)任或者離任宗教活動場所主要教職，報縣級以上人民政府宗教事務(wù)部門備案。

（四）工商管理領(lǐng)域

依據(jù)河南省工商管理局官網(wǎng)公布的企業(yè)拍賣合同備案、格式條款備案，《河南省工商行政管理局經(jīng)營性網(wǎng)站備案及加貼電子鏈接標(biāo)識試行辦法》規(guī)定的關(guān)于經(jīng)營性網(wǎng)站的備案。

（五）消防領(lǐng)域

消防設(shè)計文件報公安機關(guān)消防機構(gòu)備案。消防設(shè)計變更的，應(yīng)當(dāng)重新備案。

（六）治安管理領(lǐng)域

典當(dāng)業(yè)的設(shè)立，報省級公安機關(guān)備案；開鎖業(yè)應(yīng)當(dāng)向派出所備案；旅館業(yè)向當(dāng)?shù)氐目h、市公安局、公安分局備案。

（七）互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域

擬從事非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)向其住所所在地省通信管理局履行備案手續(xù)。

（八）文化管理領(lǐng)域

經(jīng)營活動含有獎銷售項目的，公示的獎品目錄須向經(jīng)營活動所在地縣級及以上的文化主管部門備案。

（九）企業(yè)投資領(lǐng)域

《河南省企業(yè)投資項目備案辦法》（2014年修訂）規(guī)定的我國境內(nèi)內(nèi)資企業(yè)（事業(yè)單位、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會比照執(zhí)行，以下統(tǒng)稱企業(yè)）在我省境內(nèi)投資項目以及外商投資項目的備案。

（十）公共資源交易領(lǐng)域

公共資源交易活動過程的相關(guān)資料須進(jìn)行存檔備案。

（十一）權(quán)益交易場所領(lǐng)域

交易場所主發(fā)起人須到相關(guān)行業(yè)管理部門進(jìn)行備案登記；

交易場所發(fā)生變更，須向所在地政府或主管部門以及相關(guān)行業(yè)管理部門備案；

交易場所應(yīng)當(dāng)妥善管理客戶資金，選擇所在地政府或行業(yè)管理部門認(rèn)可的銀行進(jìn)行第三方存管，與存管銀行簽訂賬戶監(jiān)管協(xié)議，并報行業(yè)管理部門備案。

三、關(guān)于行政備案的性質(zhì)

（一）備案本意

根據(jù)漢語詞典的解釋：“備案，是指向主管機關(guān)報告事由，存案以備查考。”其近義詞有“登記、注冊、掛號”等。

本文探討的行政備案，不同于《立法法》、《法規(guī)規(guī)章備案條例》所規(guī)定的法規(guī)、規(guī)章的備案。行政備案又被稱為行政備案登記或行政備案管理。

（二）行政備案的初衷

國務(wù)院于2013年9月19日公布了《國務(wù)院關(guān)于嚴(yán)格控制新設(shè)行政許可的通知》，該通知明確指出“……嚴(yán)格控制新設(shè)行政許可，切實防止行政許可事項邊減邊增、明減暗增……設(shè)定行政許可，對人民群眾生產(chǎn)、生活影響很大，必須從嚴(yán)控制。今后起草法律草案、行政法規(guī)草案一般不新設(shè)行政許可，確需新設(shè)的，必須嚴(yán)格遵守行政許可法的規(guī)定，嚴(yán)格設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)。”該通知中，對行政許可法有關(guān)行政許可的設(shè)定作了詳細(xì)規(guī)定，提出了16項設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)。該通知第16條規(guī)定“國務(wù)院部門規(guī)章和規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可，不得以備案、登記、年檢、監(jiān)制、認(rèn)定、認(rèn)證、審定等形式變相設(shè)定行政許可，不得以非行政許可審批為名變相設(shè)定行政許可。”

可見，行政備案的初衷，是為了配合《行政許可法》的貫徹落施、彌補行政審批改革、壓縮減少行政審批事項后的真空。但在實踐中卻出現(xiàn)了以行政備案之名，行行政許可之實的情形，甚至又倒退至行政審批的窠臼。

（三）行政備案的性質(zhì)

關(guān)于行政備案的性質(zhì)，目前學(xué)界主要有以下三種觀點：第二種觀點認(rèn)為行政備案屬于一項告知行為，是作為行政管理的相對人一方在事后以書面形式向相關(guān)行政機關(guān)提供主要信息，無需行政機關(guān)對其從事特定事項予以許可，該行為不屬于行政審批；第三種觀點認(rèn)為行政備案是行政機關(guān)為了加強行政監(jiān)督檢查，從而向行政管理對象收集與行政管理相關(guān)的信息，依法要求被管理對象報送與行政管理有關(guān)的材料的行為；第一種觀點認(rèn)為行政備案是一種程序性事實行為和行政法律制度，是公民、法人、企事業(yè)單位或其他組織等行政管理的相對人，將與具體事務(wù)相關(guān)的材料依法向行政主管機關(guān)報送，行政主管機關(guān)便于對所報送的材料予以整理、收集、存檔備查。

筆者認(rèn)為：行政備案的實質(zhì)為進(jìn)行監(jiān)督的事后監(jiān)管方法，屬于一種行政事實行為，該類行為以某種事實結(jié)果而不是法律后果為目的。詳言之，行政備案是行政機關(guān)為了行政管理的需要，依法要求公民、法人或其他組織，將其所從事相關(guān)活動的材料（多限于書面形式）依法進(jìn)行報送，并將已報送的材料整理存檔，以便日后備查。

（四）行政備案的方法

通常情況下，行政備案的方法有三種：存檔備查、信息披露、信息收集，但無論行政備案以何種方法，其目的都不是為了產(chǎn)生特定的法律效果。通過備案進(jìn)行信息的披露、收集，主要是為了提供信息基礎(chǔ)以便用于行政決策或行政執(zhí)法；從行政相對人的角度而言，行政備案行為的結(jié)果并不對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接的、實質(zhì)性的影響，其只是一種程序性行為；通過備案，主要是監(jiān)督、檢查行政相對人的行為是否符合法律的規(guī)定。符合法律規(guī)定的，行政行為完結(jié)，反之，則可能導(dǎo)致行政處罰等發(fā)生。

總之，筆者認(rèn)為，行政備案是指行政機關(guān)要求行政管理的相對人依法將其所從事行為的情況及有關(guān)材料向有關(guān)行政機關(guān)報送，以便對信息收集、存檔備查，該行為屬于行政機關(guān)管理職權(quán)范圍內(nèi)，備案的目的是為了行政管理的需要，其是一種程序性的事實行為，也是一種行政法律制度。

四、監(jiān)督管理職責(zé)下備案審查的必要性分析

鑒于前述對行政備案性質(zhì)的分析，基于備案的程序性事實行為的性質(zhì)、備案的目的，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為對于行政備案的審查屬于形式審查，而非實質(zhì)審查。

但是上述觀點忽視了行政機關(guān)的監(jiān)督管理責(zé)任。以河南省交通運輸廳為例：

依據(jù)官方網(wǎng)站公布的職能介紹，河南省交通運輸廳的主要職責(zé)如下：

“……

（6）承擔(dān)全省公路、水路建設(shè)市場監(jiān)管責(zé)任。擬訂全省公路、水路工程建設(shè)和維護(hù)相關(guān)政策、制度及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并監(jiān)督實施。組織協(xié)調(diào)全省公路、水路有關(guān)重點工程建設(shè)和工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理工作，指導(dǎo)全省交通運輸基礎(chǔ)設(shè)施管理和維護(hù)工作。

……”

其職能中多次出現(xiàn)“承擔(dān)、負(fù)責(zé)、監(jiān)督實施”等詞匯，第（六）條更是明確指出“承擔(dān)全省公路、水路建設(shè)市場監(jiān)管責(zé)任”。

依據(jù)鄭州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會的官方網(wǎng)站，對于鄭州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會的職責(zé)也予以了明確，主要有：

“……

（4）貫徹執(zhí)行有關(guān)城市房屋征收與補償?shù)姆?、法?guī)和政策，擬定房屋征收與補償工作的地方性法律、法規(guī)和政策；對房屋征收按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，編制全市國有土地上房屋征收計劃；組織全市跨區(qū)大型項目的房屋征收與補償工作，負(fù)責(zé)房屋征收與補償費用的監(jiān)督管理工作；負(fù)責(zé)對房屋征收實施單位在委托范圍內(nèi)實施房屋征收與補償行為進(jìn)行監(jiān)督；負(fù)責(zé)核實、處理違反征收與補償條例規(guī)定的行為；對各縣（市、區(qū)）房屋征收部門工作進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)、監(jiān)督檢查。

……”

其職能中亦多次出現(xiàn)了“負(fù)責(zé)、監(jiān)督管理、監(jiān)督檢查”等詞匯，第5條更是明確指出“負(fù)責(zé)市政工程建設(shè)工作。負(fù)責(zé)市政建設(shè)項目組織實施、招投標(biāo)管理、施工管理、質(zhì)量監(jiān)督、安全監(jiān)管、建設(shè)資金管理、工程預(yù)算審批等工作。”

結(jié)合本文第二部分對備案制度的分析，自然產(chǎn)生如下系列問題：（1）在負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的情形下，對備案的事項是否須進(jìn)行審查？（2）如須審查，審查的方式是進(jìn)行形式上的審查還是實質(zhì)性審查？（3）如審查，審查介入的范圍、尺度如何把握？（4）如果通過備案審查發(fā)現(xiàn)明顯的瑕疵，如何處理？

以上問題，與單純的備案審查不同，是在相關(guān)職能部門對具體事務(wù)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的前提下，是有關(guān)具體事務(wù)的備案審查如何進(jìn)行、如何操作的問題。

以河南省交通運輸廳為例，依據(jù)第24號令第17條規(guī)定“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照省級人民政府交通運輸主管部門的規(guī)定，將資格預(yù)審文件及其澄清、修改，招標(biāo)文件及其澄清、修改報相應(yīng)的交通運輸主管部門備案?！苯Y(jié)合河南省交通運輸廳職能第（六）“承擔(dān)全省公路、水路建設(shè)市場監(jiān)管責(zé)任。擬訂全省公路、水路工程建設(shè)和維護(hù)相關(guān)政策、制度及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并監(jiān)督實施。組織協(xié)調(diào)全省公路、水路有關(guān)重點工程建設(shè)和工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理工作，指導(dǎo)全省交通運輸基礎(chǔ)設(shè)施管理和維護(hù)工作?！?/p>

假設(shè)，在提交的備案資料中，如果有明顯瑕疵，比如中標(biāo)人的施工等級資質(zhì)與登記的不一致；工程業(yè)績存在造假的嫌疑；評標(biāo)、定標(biāo)程序明顯違法；涉招投標(biāo)的項目未完成前置的審批程序；參與投標(biāo)甚至中標(biāo)的單位已經(jīng)被列入建筑市場黑名單；中標(biāo)單位的財務(wù)業(yè)績明顯造假……。如果發(fā)現(xiàn)諸如此類問題，河南省交通運輸廳是否有權(quán)決定投標(biāo)結(jié)果無效，繼而決定要求發(fā)包人重新招標(biāo)？從行政管理的角度而言，筆者認(rèn)為河南省交通運輸廳是有權(quán)力和義務(wù)向發(fā)包人披露所發(fā)現(xiàn)的問題，并責(zé)成發(fā)包人予以糾正，直至宣布廢標(biāo)，決定重新招標(biāo)，對涉事方作出行政處罰。

因此，在負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的前提下，河南省交通運輸廳應(yīng)當(dāng)對備案進(jìn)行審查。但此種審查是后置的，是在備案資料提交之后進(jìn)行的。

那么，此種審查的范圍、審查介入的程度如何把握呢？為此，筆者對交通部2015年第24號令條文進(jìn)行了梳理，按照條文、中心意思、條文所強調(diào)的注意事項順序得出如下內(nèi)容：

“第六條 錄音錄像存檔備查，應(yīng)當(dāng)符合規(guī)定，評標(biāo)、定標(biāo)程序是否有明顯瑕疵。

第八條 前置審批事項，應(yīng)注意是否有未批事項、程序而招標(biāo)。

第十條 資格審查的方式、原則，采用資格預(yù)審的應(yīng)有合法、正當(dāng)?shù)睦碛?，說明不采用資格后審方式的原因。

第十三條 審查辦法原則為合格制，是否依該辦法實施。

第十四條 資格審查報告的內(nèi)容，形式內(nèi)容是否按照規(guī)定完整提交，是否有明顯瑕疵。

第十五條 申請人對資格預(yù)審審查結(jié)果的異議處理，注意是否依程序、依該條規(guī)定妥當(dāng)處理。

第十六條 標(biāo)準(zhǔn)文本的使用，資格預(yù)審文件和招標(biāo)文件是否使用了標(biāo)準(zhǔn)文本；招標(biāo)人不得另行制定評審細(xì)則。

第十八條 公開內(nèi)容的上傳、時限，是否遺漏應(yīng)當(dāng)公開的事項，時限是否依照條款執(zhí)行。

第十九條 第三人對文件異議的提出，及處理方式，是否依照條款規(guī)定書面答復(fù)。

第二十條 標(biāo)段劃分，注意是否符合條款規(guī)定，不得利用劃分標(biāo)段規(guī)避招標(biāo)、限制或者排斥潛在投標(biāo)人。

第二十一條 投標(biāo)人不合理限制條件，是否存在條款規(guī)定的不合理條件限制。

第二十三條 招標(biāo)人不得規(guī)定最低投標(biāo)限價，關(guān)聯(lián)關(guān)系的禁止，不得規(guī)定最低投標(biāo)限價，關(guān)聯(lián)關(guān)系的禁止。

第二十四、五兩條 保證金，限額，注意不得違反條款規(guī)定，不得以任何名義增設(shè)或者變相增設(shè)保證金。

第二十六條 分包，歧視性規(guī)定，注意不得違反條款規(guī)定，不得設(shè)置對分包的歧視性條款。

第二十七條 風(fēng)險分配，注意風(fēng)險的合理分配。

第二十八條 評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，應(yīng)注意不得含有排斥潛在投標(biāo)人的內(nèi)容，不得妨礙或者限制投標(biāo)人之間的競爭，禁止采用抽簽、搖號等方式直接確定中標(biāo)候選人。

第三十一條 投標(biāo)人申報的信息，注意應(yīng)與其在相關(guān)信用信息管理系統(tǒng)上填報并公布的相關(guān)信息一致。

第三十二條 投標(biāo)文件的雙信封形式，注意必須以雙信封形式密封。

第三十四條 分包的明確，如在中標(biāo)后擬將中標(biāo)項目的部分工作進(jìn)行分包的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件中明確。

第三十五條 開標(biāo)的人數(shù)、場合，注意不得違反條款規(guī)定。

第三十六條 開標(biāo)過程，注意應(yīng)當(dāng)同步影音相。

第三十七條 開標(biāo)程序，注意采用雙信封形式密封的，開標(biāo)分兩個步驟公開進(jìn)行。

第三十八條 評標(biāo)人，注意依據(jù)條款確定。

第四十二至第四十六條，評標(biāo)方法、標(biāo)準(zhǔn) 注意依據(jù)條款規(guī)定確定評標(biāo)方法、標(biāo)準(zhǔn)。

第四十八條 信息核對，注意與公路建設(shè)市場信用信息管理系統(tǒng)發(fā)布的信息進(jìn)行比對。

第四十九條 底價說明，注意明顯低價的說明。

第五十二條 書面評標(biāo)報告，注意依據(jù)規(guī)定評標(biāo)報告應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容。

第五十三條 中標(biāo)候選人的公示，注意公示內(nèi)容依據(jù)規(guī)定。

第五十四條 中標(biāo)人的確定，注意。

第五十五條 書面報告?zhèn)浒?，注意時間、內(nèi)容?！?/p>

前述條文內(nèi)容，是筆者認(rèn)為針對招投標(biāo)中易存在“明顯”瑕疵或“明顯”違法之處，監(jiān)督管理部門能夠或應(yīng)當(dāng)通過審查備案資料就能發(fā)現(xiàn)該瑕疵或違法之處。因此，備案機關(guān)可以參照上述表格對提交的備案資料進(jìn)行審查。但涉及工程項目專業(yè)性的內(nèi)容，比如方案分析、項目方案明細(xì)、項目論證、投標(biāo)企業(yè)的實際履行能力等，應(yīng)由相關(guān)的評標(biāo)專家評定，備案部門不宜介入。

筆者認(rèn)為該審查方式實際上為有限度的實質(zhì)性審查，筆者將其稱為厲害性審查。

五、作者觀點

依據(jù)24號令規(guī)定，省級人民政府交通運輸主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)公路工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督管理工作；招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照省級人民政府交通運輸主管部門的規(guī)定，將資格預(yù)審文件及其澄清、修改，招標(biāo)文件及其澄清、修改報相應(yīng)的交通運輸主管部門備案。

可見，河南省境內(nèi)的公路工程建設(shè)項目招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督管理工作應(yīng)由河南省交通運輸廳負(fù)責(zé)，備案的相關(guān)制度由其負(fù)責(zé)制定。截至目前，河南省交通運輸廳尚未出臺有關(guān)公路工程建設(shè)項目招標(biāo)備案的制度規(guī)定。

放眼全國，截止本文結(jié)稿之日，也只有廣東省出臺了《廣東省交通運輸廳關(guān)于廣東省公路工程建設(shè)項目招標(biāo)備案管理辦法》。但該辦法也未明確規(guī)定對于備案資料是否進(jìn)行審查？審查的方式如何把握？審查哪些內(nèi)容？對比哪部規(guī)章的哪些具體規(guī)定進(jìn)行審查？審查的范圍和尺度如何把握？審查中如果發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)如何處理？……

筆者認(rèn)為，在沒有對備案事宜出臺詳盡規(guī)定的前提下，應(yīng)參照對要求備案作出規(guī)定的上位法或條例、部門規(guī)章等相關(guān)規(guī)定，梳理相關(guān)條文的目及意圖，把握審查的范圍、尺度，妥善處置發(fā)現(xiàn)的問題。

另外，進(jìn)行厲害性審查，需要相關(guān)的備案主管職能部門投入一定的人力、物力，再加之對項目的運作監(jiān)管，將使相關(guān)主管職能部門力不從心，現(xiàn)實中可能會降低對審查的要求，對審查的質(zhì)量打一定的折扣。同時，有鑒于審查的專業(yè)性，任務(wù)的繁復(fù)性，建議相關(guān)主管職能部門可以委托律師事務(wù)所等第三方中介機構(gòu)協(xié)助進(jìn)行審查。