論我國證據(jù)使用禁止的畸嚴傾向
——以訊問錄音錄像為視角

王仲羊

（西南政法大學刑事偵查學院，重慶 401120）

一、導論：研究意義與研究方法

證據(jù)禁止理論肇始于德國刑事司法，包括證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止兩個下位概念。其中，證據(jù)取得禁止主要規(guī)范國家追訴機關的取證過程，包括證據(jù)主題的禁止、證據(jù)方式的禁止、證據(jù)手段的禁止和相對的證據(jù)禁止；[1]證據(jù)使用禁止亦稱證據(jù)排除，主要在于禁止法院將已經取得之特定證據(jù)，作為裁判的基礎。[2]428德國的證據(jù)禁止理論與美國的非法證據(jù)排除規(guī)則有異曲同工之妙，但二者在階段、目標、方法和理念上仍有諸多差異。[3]作為同屬大陸法系、兼具職權主義傳統(tǒng)的國度，我國與德國擁有相同的演進歷程與司法背景，故本文選用證據(jù)禁止理論為研究工具。

現(xiàn)階段的理論研究過分關注證據(jù)使用禁止的畸松傾向，例如反對給予不符合法定程序、嚴重影響司法公正的物證書證以補正機會，對瑕疵證據(jù)的泛化與寬容持批判態(tài)度，質疑訊問權利告知僅具有象征意義等。然而，對證據(jù)使用禁止中存在的畸嚴傾向卻鮮有學術關切。筆者認為，我國證據(jù)使用禁止的畸嚴傾向主要體現(xiàn)在兩大方面：一是對違反訊問錄音錄像規(guī)定獲取口供的證據(jù)能力制裁過于嚴厲，二是對違反制作程序的證據(jù)文書的制裁過于嚴厲。囿于篇幅所限，本文以前者為研究視角，探尋“嚴其所嚴、寬其所寬”的證據(jù)排除邏輯體系。

《最高人民法院關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》（下簡稱《防范意見》）第8條規(guī)定：“除情況緊急必須現(xiàn)場訊問以外，在規(guī)定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。”結合《防范意見》的相關表述，筆者選用實證研究方法，在“聚法網”案例數(shù)據(jù)庫中以“非法證據(jù)排除”和“錄音錄像”為關鍵詞進行檢索，共發(fā)現(xiàn)884份刑事裁判文書 （最后查詢時間為2017年4月3日），經逐個篩選發(fā)現(xiàn)其中有300篇與本文論述主題相關。通過對其進行數(shù)據(jù)統(tǒng)計與案例分析，旨在論證我國證據(jù)使用禁止在錄音錄像領域的畸嚴傾向。

二、證據(jù)使用禁止在錄音錄像領域畸嚴的危害梳理

對證據(jù)使用禁止寬嚴傾向的評價，本質屬于證據(jù)取得禁止與使用禁止的關系問題。根據(jù)德國證據(jù)禁止理論，二者并無“若→則”或“等號”的邏輯關系。違法證據(jù)取得之禁止，既非證據(jù)使用禁止的充分條件，也不是其必要條件。[2]432因此，域外立法除了對不正當訊問方法進行明確禁止外，對多數(shù)證據(jù)未科以法律上的絕對使用禁止，而是訴諸個案平衡，且漸趨形成以“權衡①權衡理論由Rogall正式提出，即指任何違反取證規(guī)定的案例均需要在個案中衡量，才能終局決定證據(jù)應否禁止使用。[4]192為表，規(guī)范目的理論②規(guī)范保護目的理論認為，違法法規(guī)而取得的證據(jù)，能否使用要回溯該項被違反之法規(guī)的規(guī)范目的。[4]194為里”的技術路線。[4]211而《防范意見》卻體現(xiàn)出證據(jù)使用禁止在錄音錄像領域的畸嚴傾向，不僅通過法律擬制自動排除所獲口供，而且例外規(guī)定語焉不詳，其部門合意性短板也導致規(guī)范適用的基礎薄弱，這勢必會引起證據(jù)取得禁止與使用禁止之間的緊張關系。

（一）跳躍式法律擬制導致邏輯失洽

我國《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除?！边@是對不正當訊問方法證據(jù)使用禁止的規(guī)定。然而，在違反錄音錄像規(guī)定獲取供述的證據(jù)能力方面，我國《刑事訴訟法》第121條③《刑事訴訟法》第121條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音錄像應當全程進行，保證完整性?！笨梢钥闯?，該法條僅為訓誡式規(guī)定而非禁止性規(guī)定。僅做了行為模式的規(guī)定，而未明確責任后果。但囿于適用時空與規(guī)范目的的趨近性，《刑事訴訟法》第54條成為學界研讀錄音錄像證據(jù)能力的參照標準。例如，有學者以供述自愿性為基點，將未同步錄音錄像視作“擬制性強迫取證行為”④學者將非自愿供述進行“典型的非自愿供述”與“擬制的非自愿供述”的劃分。前者諸如刑訊逼供和威脅引誘欺騙所獲取的供述；而后者主要系指某些嚴重違反法定程序的取證行為。但由于這些行為并不具有強迫取證性質，因而屬于“擬制的強迫取證行為”，由此所獲得的有罪供述也可以被稱為“擬制的非自愿供述?！?，[5]因其侵犯了不得強迫自證其罪的基本權利，故對由此獲取的“擬制的非自愿供述”應采用與刑訊逼供等不正當訊問方法強度一致的程序性制裁?！斗婪兑庖姟芬啾写诉壿嬈瘘c，選用無條件宣告無效的方式來調整違反錄音錄像規(guī)定獲取口供的證據(jù)能力。因此，問題旋即轉化為未全程同步錄音錄像與刑訊逼供等非法方法是否具有同質性，應否進行證據(jù)使用禁止上的法律擬制，二者適用一致的制裁方式是否遵循了比例原則。對此，應從兩者的侵權內容與侵權路徑進行分析。

1.二者侵權內容不同

以規(guī)范口供獲取為中心的訴訟程序，不得強迫自證其罪的權利是其保障的終極目的，任何折損自白任意性的取證方法與程序都構成“目的侵權”。然而，刑訊逼供其本身系屬國家權力對個人自由肉體最為原始和赤裸的侵犯，其試圖以“刑訊”這種染指公民不得克減的人身權利的手段侵權方式，以達到“逼供”這種折損自白任意性目的侵權之效果。遭受刑求意味著犯罪嫌疑人被剝奪的不僅是反對強迫自證其罪的特免權，還有生命權、健康權、人格尊嚴等底線性權利的喪失，亦即造成了復合型權利的破壞。申言之，刑訊逼供等非法取證方法具有手段侵權與目的侵權的雙重屬性，并通過手段侵權推動目的侵權。與之相比，違反錄音錄像規(guī)定造成的惡果限于目的侵權，即干涉了供述自愿性，但由于我國錄音錄像制度系屬權力主導型而非權利保障型⑤學者基于偵查訊問錄音錄像不同制度模式的法理研析，以啟動決定主體的不同以及錄音錄像口供功能的有無為劃分標準，可以分為權利保障型偵查訊問錄音錄像制度和權力主導型偵查訊問錄音錄像制度。前者在錄音錄像的啟動上更加關注被訊問人的意愿，更加注重對犯罪嫌疑人各項權益的保障；后者以規(guī)制偵查訊問為目標，要求在法律規(guī)定的案件中，不以被訊問人的選擇或同意為前提，偵查機關都應依職權在訊問時強制錄音錄像，而犯罪嫌疑人負有一定的忍受和配合義務。[6]，在當前司法環(huán)境下，犯罪嫌疑人有錄音錄像的耐受義務，而不享有啟動與否的選擇權，因此違反此類規(guī)定不會產生手段侵權，其侵犯了單一型而非復合型權利。

2.二者侵權路徑不同

刑訊逼供通過肉刑或變相肉刑的侵權方式，對犯罪嫌疑人進行物理攻擊或精神鉗制，直接踐踏不得強迫自證其罪的權利。刑訊逼供一經啟動，則自白任意性必受折損，其目的侵權具有獨立性與直接性。然而，未全程錄音錄像的侵權路徑則并非通過手段侵權以催生目的侵權，而是通過削減監(jiān)督力度的方式為刑訊逼供提供了蠢蠢欲動的機會，至于刑訊逼供是否最終發(fā)生則具有或然性。換言之，違反錄音錄像規(guī)定究竟是否侵害不得強迫自證其罪的權利，依附于刑訊逼供的開啟與否，其本身并不直接影響供述的自愿性，而是通過營造刑求蓋然性的方式來間接影響。因此，同步錄音錄像制度與刑訊逼供對供述自愿性的影響程度存在直接與間接、獨立與依附的差異。

根據(jù)證據(jù)禁止理論，刑訊逼供與違反錄音錄像規(guī)定的違法行為所導致的證據(jù)使用禁止效果，都屬于依附性之使用禁止①依附性之使用禁止亦稱非自主性證據(jù)使用禁止或依賴的使用禁止，即指對警方使用非法手段取得的證據(jù)進行排除，以警方的非法取證行為為構成要件。申言之，使用禁止的效果依附于先前的違法取證行為。[7]。既然二者所依附的違法行為，在侵權內容與侵權路徑上存在差異，且對自白任意性的漸染程度亦高下有別。因此，如若僅強調經驗主義下二者的高度伴生關系，而進行行為模式與制裁后果的跳躍式擬制，對各自產生的證據(jù)使用禁止效果等量齊觀，“一票否決”失范錄制所獲供述的證據(jù)能力，實有畸嚴之虞。并且，證據(jù)排除規(guī)則并非百利無一害的設計，正如馬爾科姆所言：“除外規(guī)則的運用，改變了查明真相的程序，從而放縱了犯罪?！盵8]因此，《防范意見》對違反錄音錄像規(guī)定所獲口供無條件宣告無效的立場，不僅破壞了程序性違法與程序性制裁的比例邏輯，也可能瓦解控方證據(jù)鏈條、從而擴大放縱犯罪的風險。

（二）例外情形語焉不詳阻斷救濟回路

對違反錄音錄像規(guī)定設置例外情形，存在學理和現(xiàn)實的雙重合理性。從學理角度而言，由于違反錄音錄像規(guī)定并未侵犯復合型權利，且其侵權性征具有間接依附的特點，其可罰性尚未達及“一刀切”的極端程度。從現(xiàn)實角度而言，實踐中未同步錄音錄像的原因眾多：可能是有意規(guī)避，也可能是無心疏忽，抑或由于技術故障等物理因由難以為之，或是犯罪嫌疑人突發(fā)疾病而被迫中斷。因此，立法應對基于正當目的而作出的未全程錄制行為提供救濟回路，避免證據(jù)禁止負面效果的不當擴張。然而，《防范意見》僅設置了“緊急情況”這一例外規(guī)定，并且未對何為“緊急情況”進行實質性解釋，未對事出有因的“違法”錄制行為以合法寬宥，難以應對錄音錄像制度適用初期存在的諸多癥結。隨著實踐推進的不斷深入，相關解釋的跟進滯后，反而給偵查機關借技術故障之名、行違規(guī)錄制之實預留了空間。

在筆者收集的300件案例中，以技術性故障為解釋理由的有134件，占比44%。誠然，公安機關適用錄音錄像制度的實踐方才起步，但根據(jù)近年來諸多報道，公安機關業(yè)已具備了承載規(guī)范錄制的技術基礎，是故錄制過程的技術性故障應系偶然事件。但實務部門卻不遵循概率論的基本原理，將未全程錄音錄像的因由普遍歸結為機械的客觀不能，以泛化的技術性故障為托辭來揶揄法庭，試圖用這種不可抗力式的“正當事由”規(guī)避程序性制裁。并且，由于錄音錄像制度中控辯雙方的話語權能差值巨大，偵查機關幾乎全然掌控錄制的全部流程，被追訴方的參與度羸弱?？胤教峁┑挠靡宰C明技術故障的情況說明，處于偵查機關的自控范圍，官方自證機制與證明體系的偏向性顯而易見。[9]囿于控辯角力的顯著失衡，可以說只要偵查機關做出所謂的情況說明，技術性故障就能板上釘釘?？傊庖?guī)定的闕如一方面未明確救濟路徑，擴大了證據(jù)禁止的打擊范圍，體現(xiàn)出畸嚴表征；另一方面也正因為法律規(guī)范的閃爍其詞，助長了選擇性錄制等失范行為。

（三）部門合意性缺失催生裁斷失衡

我國《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)?！边@是對不正當訊問方法證據(jù)取得禁止的法律表述。其與第54條的規(guī)定形成閉合回路，即在刑訊逼供等不正當訊問方法的法律規(guī)制上，證據(jù)取得禁止與使用禁止采用了一體適用的連接方式，且均由《刑事訴訟法》予以規(guī)制，這與德國《刑事訴訟法》第136條②德國《刑事訴訟法》第136條條a規(guī)定：“【禁止的訊問方法】（一）對被指控人決定和確認自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰(zhàn)術、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯。只允許在刑事訴訟法準許的范圍內實施強制。禁止以刑事訴訟法不準許的措施相威脅，禁止以法律沒有規(guī)定的利益相許諾。（二）有損被指控人記憶力、理解力的措施，禁止使用。（三）對一、二款的禁止規(guī)定，不顧及被指控人承諾，必須適用。對違反禁令所獲得的陳述，即使被指控人同意，也不允許使用?！辈恢\而合。相較于此，對違反錄音錄像的證據(jù)規(guī)制卻出現(xiàn)了立法主體的分野。失范錄制的證據(jù)取得禁止由《刑事訴訟法》第121條調整，而證據(jù)使用禁止卻由最高法的《防范意見》予以明定。然而，《防范意見》性質上屬于上級機關發(fā)布的指導下級機關工作的內部“意見”，而非正式的法律規(guī)范或司法解釋，強制約束力較差；[10]并且，發(fā)文主體僅為最高法一家，并未會同其他機關，導致實務部門認可度較低。部門合意性缺失加之效力低位，使其缺乏規(guī)范行為預期的認知基礎，《防范意見》第8條與《刑事訴訟法》第121條形塑的取得禁止與使用禁止之間的勾連關系，難以得到實務部門的肯認，在筆者選取的300件案例中，僅有不到8%援引此條，可見其存在感稀薄。

值得注意的是，《防范意見》的低認同度和畸嚴性征使之喪失了法律規(guī)范的指引作用，釀成了司法裁斷的失衡亂象。在收集的300起案例中，因違反錄音錄像規(guī)定排除訊問筆錄的共110件，占比37%；而不予排除的共有190起，占比63%。尺度不一不僅體現(xiàn)為總體處理結果的大相徑庭，而且呈現(xiàn)出違法情形、裁判理由和處理結果三者對應無序的混沌狀態(tài)?；蚴沁`法情形相同，裁判理由不同①例如，在黃某受賄案中，檢察機關無法提供全部錄音錄像，而法院基于“上訴人及辯護人并未提供偵查人員涉嫌非法取證的具體線索或材料”而不予排除；同樣在僅對部分訊問錄音錄像的“莫伊朗塞姆·伊諾頓·辛格走私、販賣、運輸、制造毒品”案中，法院認為“第一次、第三次訊問過程未進行同步錄音錄像對于事實認定并無影響。”；或是違法情形相同，處理結果不同②例如，同樣是聲稱“同步錄音錄像因時間較久無法提取”，在吳艷財?shù)蓉溬u毒品案中，法院判決“不能僅因無同步錄音錄像而認定其口供系非法證據(jù)而予以排除”；但在崔玉鑫犯非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物案中，法院卻認為“公安機關辦案區(qū)外樓道的監(jiān)控錄像業(yè)已滅失，故檢察機關所出示的上述證據(jù)不足以證實公安機關取證的合法性，上訴人崔玉鑫在公安機關所作有罪供述應予排除。”；或是處理結果相同，裁判理由不同③例如，在廖德喜受賄案和何寶興故意殺人案中，違法情形同樣是未移送全部錄音錄像，最終的處理結果都是沒有進行證據(jù)排除。但前者的判斷理由是“三次綜合供述（共八次訊問），均是在看守所內根據(jù)法律規(guī)定程序提取、并同時告知被告人享有相應的權利義務后所作出的供述，被告人均簽字認可。該證據(jù)符合證據(jù)來源的合法性要求”；而后者的判斷理由是“被告人從未供述受到刑訊逼供，也無其他證據(jù)反映口供系非法取證”。；或是裁判理由相同，處理結果不同④例如，程鐵漢販賣毒品案和童某某貪污受賄案中，違法情形同為部分訊問沒有錄音錄像，前者裁判理由為“公安機關訊問的同步錄音錄像不是認定訊問筆錄是否真實的唯一標準”，后者為“訊問筆錄無全程錄音錄像并不必然導致訊問筆錄無效”。雖然行文辭藻略有差異，但實質表述的均是不絕對肯定錄音錄像的唯一證明能力?？墒?，前者認為“辯護意見沒有證據(jù)支持，不予采納”，而后者卻將之視為非法證據(jù)予以排除。。

三、證據(jù)使用禁止在錄音錄像領域畸嚴的原因檢視

自動排除的立場、例外情形的闕如、部門合意性的低位及其衍生的危害僅為證據(jù)使用禁止在該領域畸嚴傾向的面相表征。若試圖剖析其本相因由，則必須檢視證據(jù)禁止理論與錄音錄像制度的適用情境。

（一）我國證據(jù)禁止理論的目的偏差導致畸嚴適用

正如德國學者赫爾曼所言：“中國的關鍵問題不是考慮非法證據(jù)排除規(guī)則是否和在多大程度上被引入中國的刑事司法制度，更為重要的是探討中國法中排除規(guī)則的使用目的。”[11]根據(jù)證據(jù)禁止理論，使用禁止之功能大體呈現(xiàn) “發(fā)現(xiàn)真實說”、“公平審判說”與“導正紀律說”之分野。而學說背后矗立的目的差異，則是錄音錄像領域畸嚴傾向的原因內核。

1.“嚇阻導正”未能昭示功能實質

導正紀律說認為，禁止使用違法取得之證據(jù)，才能自始消除追訴機關違法取證之誘因，進而導正其紀律。[2]435這與美國證據(jù)排除所奉行的警察威懾嚇阻理論如出一轍。我國現(xiàn)行的證據(jù)禁止，多未對美國非法證據(jù)排除規(guī)則的借鑒移植，因此導正警察紀律、威懾違法取證被部分學者奉為證據(jù)禁止之邏輯原點。具體到錄音錄像領域，學者出于對失范錄制的懲戒動機，主張通過絕對排除的方式，加成威懾烈度，用以調整違反錄音錄像規(guī)定所獲口供的證據(jù)能力，試圖通過嚴格的程序性制裁倒逼偵查機關規(guī)范訊問。然而，我國是以訴訟階段論布設流轉格局的國度，在訴訟結構上形成了順位續(xù)接的“線性關系”，法院的司法權威與域外不可相提并論，缺失對審前階段強力控制的司法土壤。雖然“以審判為中心”的訴訟結構變革業(yè)已啟動，但在現(xiàn)行自控制度尚有一定生命力的情況下，還需等待變革時機的成熟。因此，以導正嚇阻為功能基點的主張勢必落入“北橘南枳”的尷尬境地。此外，德國訴訟理論認為，嚇阻警方違法取證僅為其附帶目的，因為導正警察紀律之用意，終究還是在于預防性之權利保護。故而過分強調嚇阻導正，勢必催生證據(jù)使用禁止的畸嚴傾向，也未能準確捕捉證據(jù)排除法益捍衛(wèi)的應有之意。

2.“真相優(yōu)先”造成證明力對證據(jù)能力的反制僭越

證據(jù)禁止理論本屬維系多元利益的政策性規(guī)則，傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則以真實性為關注基點，屬于探尋真相發(fā)現(xiàn)的技術性規(guī)則，例如傳聞證據(jù)規(guī)則；而非法證據(jù)排除規(guī)則與證據(jù)禁止理論執(zhí)著于利益的多元維系，屬于基于政策價值考量的技術性規(guī)則，[12]而非側重真相發(fā)現(xiàn)的技術性規(guī)則。通過上文與刑訊逼供等非法取證的比較，可以看出失范錄制在證據(jù)能力方面的制裁必要性與法律可責性并未達及絕對排除的程度。然而，《防范意見》秉持自動排除的立場，其“嚴打”動機或許并不在規(guī)制錄音錄像的證據(jù)能力，而是出于證據(jù)可靠的真實性考量。亦即我國證據(jù)禁止理論的視角仍陷入證明力優(yōu)先的窠臼，只有那些旨在擔保所獲證據(jù)真實性與可靠性的重要取證規(guī)定被違反時，我國法律才會科以明確的證據(jù)使用禁止的后果。[13]證據(jù)禁止理論的本質應是在價值分析基礎上，對不計代價、不擇手段、不問是非的真實追尋進行必要設限。然而，在我國根深蒂固的職權主義傳統(tǒng)及科層制權力結構的統(tǒng)攝下，對實體真實的狂熱崇拜與偏執(zhí)追求將證據(jù)合法性與供述真實性強行捆綁。在我國尚未脫離對證據(jù)真實性貪戀的制度背景下，“發(fā)現(xiàn)真實說”雖非官方宣傳的功能藍本，但卻實質主導了證據(jù)禁止的目的基點，吞噬了程序性制裁的功能定位。

具體到錄音錄像領域，證據(jù)能力與證明力的交織狀況更為顯著。根據(jù)臺灣相關判決的表述，錄音錄像制度的立法目的，在于建立詢問筆錄之公信力，并擔保詢問程序之合法正當；亦即在于擔保犯罪嫌疑人對于詢問之陳述系出于自由意思及筆錄所在內容與其相符①1999年臺上字5762號判決。。根據(jù)判決表述不難推演出錄音錄像具有過程監(jiān)控與口供固定的雙重功效。一方面，錄音錄像作為監(jiān)控訊問的工具，凸顯程序保障的過程價值，對之進行證據(jù)禁止的規(guī)制多側重證據(jù)能力的考量；另一方面，錄音錄像也扮演著固定口供的載體，發(fā)揮實體探知的結果意義，對之進行證據(jù)禁止的調整多出自證明力的視角。然而，在真相優(yōu)先的司法亞秩序裹挾下，形成證明力對證據(jù)能力的反制僭越，故對其進行畸嚴調控的目的不在于其權利侵犯的程序違法，而在其未能實現(xiàn)真相發(fā)現(xiàn)的目標。

總之，相較于德國“以權衡理論為表、以規(guī)范目的理論為里”的權利保障與公正審判的證據(jù)禁止基點，我國理論研讀困于嚇阻導正的水土不服，實務操作則讓位于真相發(fā)現(xiàn)的隱性偏好，從而在目的解讀上產生偏差，進而導致畸嚴適用。

（二）錄音錄像制度的階段性局限加劇畸嚴傾向

2005年檢察機關將同步錄音錄像應用于職務犯罪偵查領域，以之為發(fā)端直至2012年刑訴法對此項制度的立法肯認，我國訊問錄音錄像制度完成了萌生階段向發(fā)展階段的嬗變。然而，隨著適用范圍的延展，制度轉型也步入深水區(qū)，配套機制的跟進乏力使其階段性局限日益顯現(xiàn)。錄音錄像具有機械忠實反應的證據(jù)特質，得以形成對訊問場域的全景式監(jiān)控，成為遏止刑訊逼供的不二法門，其對取證過程的證明價值幾乎擁有一錘定音的功效。但以此為由，對具有訊問情景鏡像還原特性的錄音錄像寄予證明取證合法的千鈞重擔，并甘冒證據(jù)禁止之畸嚴風險，設置絕對排除這種略顯嚴苛的禁止方式，以營造倒逼機制，來保證錄音錄像完整供應的做法值得商榷。這無疑說明同步錄音錄像的證明作用被過分放大，甚至形成倚賴程度。實質上，錄音錄像制度只是監(jiān)視取證合法性的手段之一，而非絕對唯一的手段。［14］我國司法實踐之所以對其過度依賴，源自其他監(jiān)控機制的孱弱。例如，在錄音錄像制度業(yè)已成熟的國度，律師訊問在場權往往先于其得到立法確認，并與之相伴相生、共同形塑訊問的外向型監(jiān)督機制，以破除“密室訊問”的封閉色彩。但長期以來，我國立法在犯罪控制與人權保障的“合法性焦慮”中對律師訊問在場權的引入持保守態(tài)度。此外，法庭認可的其他取證合法性證明方式主要有：偵查機關的情況說明、犯罪嫌疑人的收監(jiān)健康檢查表、入所健康檢查登記表、醫(yī)院檢查記錄、警察出庭作證、同監(jiān)舍人員及獄醫(yī)證言等。這些證據(jù)無一例外均落入偵查機關的自證范圍，帶有明顯的證明體系偏向。因此，在其他取證監(jiān)控手段孱弱的語境下，為避免偵查機關全然掌控信息阻斷、空間隔離的封閉流程，訊問錄音錄像制度幾乎成為窺探偵訊、破除控辯對立二元格局的唯一窗口，對其證明禁止的畸嚴要求亦隨之而來。

四、證據(jù)使用禁止在錄音錄像領域畸嚴傾向的規(guī)制路徑

我國現(xiàn)行立法形塑的證據(jù)使用禁止體系，在未同步錄音錄像問題的適用上，帶有濃郁的本土化色彩，呈現(xiàn)出畸嚴性征。不僅忽略了錄音錄像的功能位階，也破壞了制裁與救濟間的微妙平衡。跡其緣由，既有證據(jù)使用禁止在移植過程中的定位偏差，亦可歸咎于錄音錄像制度的階段陣痛。因此，為破除畸嚴傾向的現(xiàn)實困境，必須實現(xiàn)證據(jù)使用禁止的基點回正，選取邏輯自洽的制裁方式，完善錄音錄像的配套制度。

（一）廓清證據(jù)使用禁止的邏輯定位

由于強職權主義對實體真實的迷戀，我國證據(jù)使用禁止的基點一直游弋于證據(jù)能力與證明力之間，對于違反錄音錄像規(guī)定獲取口供等邊緣性的模糊問題，其證據(jù)可采性的審酌勢必夾雜了過多真實性的考量。因此，我國與德國在處理證據(jù)取得禁止與使用禁止的關系上大相徑庭。廓清證據(jù)使用禁止的邏輯定位，樹立證據(jù)能力先于證明力的司法觀念，實現(xiàn)政策性規(guī)則對技術性規(guī)則的糾偏，委實是一個過于宏大的訴訟命題。從宏觀角度來說，其與實體真實和程序正義的零和博弈、社會控制與人權保障的價值取舍息息相關；從中觀角度來說，其與破除“線性結構”中流水作業(yè)的訴訟結構，實現(xiàn)“偵查中心”向“審判中心”的重心移轉關系密切；從微觀角度來說，其與庭前會議、質證順序等具體的訴訟設計也不無關聯(lián)。

具體到錄音錄像領域，厘定證據(jù)使用禁止的邏輯定位，關鍵在于統(tǒng)籌錄音錄像過程監(jiān)控功能與口供固定功能之間的辯證關系。錄音錄像制度的兩大功能并非無分軒輊，監(jiān)控取證過程、反制違法偵訊方是此項設計的主要目的，而固定口供僅為其隨附功能。這不僅契合錄音錄像的立法意旨，更符合錄音錄像過程證據(jù)①由于形成時間、證明對象和表現(xiàn)形式的不同，學者對訴訟證據(jù)進行了過程證據(jù)與結果證據(jù)的區(qū)分，并將錄音錄像資料、情況說明材料、偵查人員證言等納入過程證據(jù)的范疇。[15]的訴訟定位。唯有在廓清功能偏正關系的前提下，才能理性審視違反錄音錄像規(guī)定所獲供述的禁止強度。一方面，未同步錄音錄像形成了訊問監(jiān)控的真空地帶，增加了刑求的風險系數(shù)，間接侵犯了犯罪嫌疑人反對強迫自證其罪的特免權，這是其程序歸咎的實質原因，而并非源于其未能實現(xiàn)真相發(fā)現(xiàn)之任務，從而實現(xiàn)證明力向證據(jù)能力的基點回正；另一方面，此違法行為畢竟與刑訊逼供等非法取證行徑的侵權內容與侵權路徑存在差異，其程序可責性相對較低，不應對兩種侵權烈度相異的違法行為等同視之，故而適用絕對排除的程序性制裁過于嚴厲。同時，針對實踐中樣態(tài)繁雜的錄制狀況，理應設置明確有效的例外規(guī)定。例如，對“緊急情況”進行實質化解釋，將新發(fā)犯罪之例外、犯罪后果擴展之例外、共犯脫逃之例外、技術故障之例外、犯罪嫌疑人突發(fā)疾病之例外納入其中，以實現(xiàn)制裁與救濟的對合。當然，建構邏輯自洽、層級鮮明的證據(jù)使用禁止體系，不僅需要邏輯定位的宏觀回正，更需要具體的禁止方式提供助力。

（二）訴諸不利推定的禁止方式

證據(jù)取得禁止與使用禁止一體適用的絕對排除立場難免落入機械武斷的窠臼，但我國司法實踐中廣泛采用的瑕疵補正方式也由于裁量權的空間拓展，而極易誘發(fā)司法的統(tǒng)一性失范。如何妥善處理法安定性與個案正義之間的緊張關系，實屬證據(jù)使用禁止領域的難題。相較于德國“以權衡為表，規(guī)范目的理論為里”的技術路線，我國在移植過程中僅進行權衡理論的表層移植，而忽略了規(guī)范目的理論的深層意義。權衡理論需要法官具有“本于人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則具體認定”的法治素養(yǎng)，[16]并且需要控辯雙方形成對司法裁判的信任尊崇。然而，我國法官短期內難以具備承接個案權衡的能力結構，難以把控諸多考量因素的裁斷標準，并且由于權力運行機制和經濟發(fā)展要求的非對合性演進所產生的法律信任危機也無法迅速消弭。因此，對任何違反錄音錄像的案件均訴諸個案權衡以決定禁止與否的做法，勢必加劇裁斷失衡。

在權衡理論與規(guī)范目的理論交織的情形下，不利推定的禁止方式在處理失范錄制的證據(jù)能力方面更為適宜。所謂不利推定即指：如無特殊情形，被告之陳述若未錄音或錄影，應推定該陳述不具有任意性，即自白筆錄僅被“推定”為非任意性，檢察官仍得以筆錄以外之其他方法證明自白為任意性，但檢察官對此必須負舉證責任。[17]首先，不利推定并未機械武斷地進行絕對的證據(jù)使用禁止，而是溫和給予控方自證其清的機會，體現(xiàn)了制裁與救濟的邏輯平衡；其次，不利推定將未錄音錄像的行為界定為非法取證，以推定的方式將其證據(jù)能力置于“不利”的未決狀態(tài)，得以有效遏制自由裁量權的恣意空間；最后，根據(jù)控方的反駁情況，審酌規(guī)范目的有未受到終局性的損害，并判斷使用證據(jù)是否會加深或擴大既成損害，以終局性作出禁止與否的決定。不利推定緊緊圍繞自白任意性的規(guī)范目的，將犯罪嫌疑人反對強迫自證其罪的特免權作為關鍵的考量因素，體現(xiàn)出證據(jù)能力優(yōu)于證明力的邏輯基點，也符合錄音錄像制度的設定初衷。同時，其避免了絕對禁止的畸嚴傾向，又免于在法官素養(yǎng)良莠不齊的國情下，因為“無形無貌”的個案權衡而造成法安定性的過分克減。不利推定的觀點逐漸得到了域外立法認同，甚至在以權衡排除說指導司法實踐的臺灣地區(qū)，也漸趨向不利推定說發(fā)展。當然，僅憑學說建構難以彌合證據(jù)使用禁止理想圖景與現(xiàn)實圖景間的罅隙。不利推定還應在自由證明的演繹推理下，選擇優(yōu)勢證據(jù)的標準，并通過指導性案例的發(fā)布，調整法安定性與個案正義間的緊張關系。

（三）完善錄音錄像的配套建制

錄音錄像素有“訊問程序之窗”的美譽，其立法意旨即在破除訊問程序的封閉色彩，以增強被追訴方的反制能力。除此之外，其他訊問監(jiān)控的外向型監(jiān)督機制幾乎處于空白狀態(tài)，故而誘發(fā)了對錄音錄像證明價值的過分倚賴，以致產生過分苛責其生成供應的畸嚴傾向。因此，擴充偵訊過程的監(jiān)控渠道勢在必行。對此，有近景設計與遠景規(guī)劃兩條進路。

近景設計即適度賦予辯方訊問錄音錄像的資料查閱權，以此緩解控辯雙方在錄音錄像領域角力顯著失衡的局面。由于錄音錄像發(fā)展階段的桎梏，該項制度的現(xiàn)行模式停留于權力主導型的控方場域，而未能實現(xiàn)向權利保障型辯方場域的轉型。偵查機關全面把控了錄制的啟動、儲存和移送，而被追訴方不僅沒有啟動的選擇權能，且在審前階段也難以查閱相關信息。賦予辯護律師此項權能，旨在為控辯雙方平等享用證據(jù)資料搭建平臺，保障違法錄制行為得以在審前階段及早發(fā)現(xiàn)，以通過外力監(jiān)控鉗制偵查張力。當然，針對律師查閱影像資料與偵查辦案保密規(guī)定之間的對峙關系，需要基于比例原則對多方利益進行權衡。例如，明確規(guī)定限制查閱的范圍，詳述禁止查閱的事由，并提供相應的救濟渠道。

而遠景規(guī)劃則是引入律師訊問在場權，勘定控辯雙方的關系網格，以縮小審前階段懸殊的權能差值。律師訊問在場權的確立對于錄音錄像的階段躍進與良性運作都大有裨益。例如，辯護律師能夠保障犯罪嫌疑人拒絕錄制出于自愿，從而消除部分被訊問人對肖像被強行攝錄、隱私可能公之于眾的擔憂，也避免偵查機關誘騙威脅導致犯罪嫌疑人“被棄權”的極端現(xiàn)象；同時，由于律師的角色設定帶有監(jiān)督訊問過程的天然優(yōu)勢，有利于將訊問監(jiān)控落到實處；并且，一旦偵查機關存在選擇性錄制甚至是刑訊逼供等違法行徑，在場律師亦得掌握確鑿的證據(jù)資料，在庭審質證階段提高辯護的信息支付量級，從而更容易將失范行為納入證據(jù)使用禁止的輻射范圍。雖然，律師訊問在場權的引入任重道遠，但這必然是完善錄音錄像配套建制、破除證據(jù)使用禁止畸嚴傾向的有力舉措。

五、結語

證據(jù)禁止理論，即是處理如何從違法取證推論應否禁止使用之理論。而我國現(xiàn)行立法在處理證據(jù)取得禁止與使用禁止之間銜接關系時，存在寬嚴失度的亂象。過分寬松的證據(jù)使用禁止勢必消解程序性制裁的應然功用，而過分嚴格的證據(jù)使用禁止亦會顛覆規(guī)則內生的邏輯關系。對違反錄音錄像所獲口供的證據(jù)能力采取的畸嚴傾向僅為冰山一角。建構“嚴其所嚴、寬其所寬”的證據(jù)使用禁止體系，需要證據(jù)理念、配套制度甚至是司法生態(tài)形成合力。

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