民法典“綠色原則”的建構(gòu)邏輯與適用出路

秦 　 鵬，　馮 林 玉

(重慶大學(xué) 法學(xué)院， 重慶 400044)

一、引　言

在經(jīng)歷了環(huán)境權(quán)入憲的激烈討論后，沿循義務(wù)路徑實現(xiàn)環(huán)境保護(hù)的目標(biāo)愈發(fā)清晰。推動環(huán)境法與民法典的對接，業(yè)已隨著民法總則之通過而成為實現(xiàn)民法典遵循生態(tài)原則的最佳表達(dá)方式。事實上，在民法典編纂中通過何種義務(wù)路徑實現(xiàn)民法典的生態(tài)、綠色目標(biāo)是立法者面臨的一個艱難抉擇。民法總則的起草與審議，就該問題經(jīng)歷了3個階段的邏輯演變。第一個階段，部分學(xué)者為了審慎保持民法典固有的價值理念和完整體系，試圖通過將環(huán)境保護(hù)義務(wù)納入公序良俗原則一并表達(dá)。由于缺乏足夠理論支撐，這一設(shè)想止步于理論推演。第二個階段，立法者擬確立人與自然和諧發(fā)展原則對民事主體的“理性經(jīng)濟(jì)人”沖動予以規(guī)制?！睹穹倓t(草案二次審議稿)》即依循這樣的思路，在其第7條中通過義務(wù)性條款與目的性條款相結(jié)合設(shè)置了人與自然和諧發(fā)展原則。出人意料的是，隨后的《民法總則(草案三次審議稿)》出于體例上的妥協(xié)，將人與自然和諧發(fā)展原則刪除，轉(zhuǎn)而在民事權(quán)利項下設(shè)置環(huán)境義務(wù)規(guī)范條款，作為對民事權(quán)利的限制。事隨時移，法隨時變。經(jīng)過對環(huán)境污染與生態(tài)危機(jī)的現(xiàn)實考量，民法總則以開放、包容的姿態(tài)將“綠色原則”寫入民法基本原則部分。這一立法選擇既是對生態(tài)環(huán)境保護(hù)作為社會重大利益的肯認(rèn)，也是民法總則作為民法典的總綱主動回應(yīng)時代命題的要求。

“綠色原則”是對民法總則第9條，即“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)節(jié)約資源，保護(hù)生態(tài)環(huán)境”的歸納概括。在法秩序的意義上，“綠色原則”和人與自然和諧發(fā)展原則存在本質(zhì)上的差異。作為媒介，立法語言將立法者的抽象法律動機(jī)轉(zhuǎn)化為具體的條文，將人們共同的法律意識定型為有確定形式的法律文本，藉以實現(xiàn)法的目的。[1]人與自然和諧發(fā)展本身作為一種被口號化了的政治修辭，是對人與自然關(guān)系富有政策哲學(xué)意味的反思與冀求，其本身內(nèi)涵外延過于寬泛，缺乏法律規(guī)范所應(yīng)當(dāng)具備的實踐理性，也不符合立法語言最基本的標(biāo)準(zhǔn)，即準(zhǔn)確性、規(guī)范性、普遍性和可行性。在正當(dāng)化依據(jù)上，人與自然和諧發(fā)展作為一種政治口號，其本身不僅不能為公民環(huán)境義務(wù)的履行提供可供借鑒和遵循的法理脈絡(luò)，反而容易降低立法的科學(xué)性，影響實務(wù)界對民法的理解和適用，故其不宜寫入民法總則基本原則部分。與之相對，“綠色原則”不僅是一個具有嚴(yán)密技術(shù)概念和邏輯的專業(yè)法律用語，而且也有大量的判例、學(xué)理支撐其法律解釋和適用。因此，本文的重點是在一個較為理論的整體框架下，對“綠色原則”在民法典中建構(gòu)的可行性及法律效果進(jìn)行分析、闡釋。在此基礎(chǔ)上，對“綠色原則”在民法典中的演進(jìn)路徑和適用方式作出說明。

二、民法典生態(tài)化進(jìn)路的模式之辯：義務(wù)原則模式抑或義務(wù)規(guī)則模式

“今日之私法已不純?nèi)皇顷P(guān)乎私人領(lǐng)域的法律，私法中存在公共關(guān)系與公共利益，且這種公共關(guān)系及公共利益元素幾乎遍及私法的全部，從私人財產(chǎn)權(quán)到私法主體，再到私法行為以及私法責(zé)任，都體現(xiàn)了超越傳統(tǒng)私法形象的公共性的一面?！盵2]民法典的綠色、生態(tài)目標(biāo)追求實質(zhì)是通過對民事主體設(shè)置環(huán)境義務(wù)，對民法傳統(tǒng)的權(quán)利體系進(jìn)行生態(tài)化改造，以規(guī)制、引導(dǎo)民事主體的行為選擇，減少民事主體行為選擇對生態(tài)環(huán)境的貽害，促進(jìn)環(huán)境利益的增量，實現(xiàn)環(huán)境公共利益與私主體民事權(quán)益的協(xié)調(diào)與衡平?！碍h(huán)境義務(wù)能夠為環(huán)境法與民法典的對接提供妥適的解釋;環(huán)境法與民法典對接的憲法依據(jù)是國家環(huán)保義務(wù),規(guī)范基礎(chǔ)是公民環(huán)保義務(wù)?！盵3]回顧《民法總則(草案)》的7個版本可以發(fā)現(xiàn)，將環(huán)境義務(wù)納入民法典一直是主流的共識。然而，圍繞著何種模式在民法典中構(gòu)建環(huán)境義務(wù)，立法者卻持有不同的態(tài)度。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，不論立法者對生態(tài)環(huán)境保護(hù)的內(nèi)容冠以諸如“人與自然和諧發(fā)展原則”“綠色原則”“綠色規(guī)則”之名，還是將生態(tài)環(huán)境保護(hù)的內(nèi)容置于民法傳統(tǒng)原則之中，抑或是將生態(tài)環(huán)境保護(hù)納入民事權(quán)利項下，歸根結(jié)底都是立法者在肯認(rèn)環(huán)境義務(wù)模式的大前提下，對環(huán)境義務(wù)在民法典中的建構(gòu)路向的有益嘗試。經(jīng)過《民法總則(草案)》7個版本的積極探索，最終環(huán)境義務(wù)模式在民法典中的建構(gòu)逐漸聚焦于“綠色原則”與“綠色規(guī)則”。民法典總則的編纂以提取公因式的方式匯聚各編中共同且關(guān)鍵的基礎(chǔ)性內(nèi)容，以保持民法總則的普適性、邏輯性、穩(wěn)定性和統(tǒng)攝性。生態(tài)環(huán)境保護(hù)的內(nèi)容一旦進(jìn)入《民法總則》原則部分，便“能夠作為整個民法典的靈魂而統(tǒng)領(lǐng)整個民法典”[4]。因此，某種意義上而言，義務(wù)原則模式飽含著環(huán)境保護(hù)法開疆拓土的雄心壯志，義務(wù)規(guī)則模式則是民法典對時代呼吁的審慎回應(yīng)。

比較“綠色原則”與“綠色規(guī)則”兩種不同的模式并非是將兩者對立起來，而是在承認(rèn)兩者都是實現(xiàn)民法典“生態(tài)化”“綠色化”有效途徑的基礎(chǔ)上分析何種模式才是環(huán)境義務(wù)構(gòu)建的方向與重心?！熬G色原則”和“綠色規(guī)則”有著共同的認(rèn)知前提、倫理基礎(chǔ)與價值判斷，都要求人們在民事活動中將內(nèi)在的環(huán)境保護(hù)意識外化為行為的準(zhǔn)則，體現(xiàn)了對民事權(quán)利擴(kuò)張以及民事權(quán)利絕對化的制約。筆者認(rèn)為，“綠色原則”模式相較于“綠色規(guī)則”模式有以下幾個方面的優(yōu)勢：

其一，從規(guī)制范圍來看，“綠色原則”的輻射范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)廣于“綠色規(guī)則”。民法原則在整個民法體系中具有高屋建瓴的指導(dǎo)性地位，表達(dá)了民法的基本價值取向，是高度抽象的、最一般的民事行為規(guī)范和價值判斷標(biāo)準(zhǔn)”[5]25。作為民法原則之一的“綠色原則”，不論其價值屬性和利益取向如何，其作為民法原則效力于民法典的整個體系是毋庸置疑的。在兼顧整體利益衡平的理念下，“綠色原則”對民事活動的約束與引導(dǎo)更具普遍性、層次性、效力性。相比之下，“綠色規(guī)則”作為局部性規(guī)范只能零散地分布于其所要規(guī)制的某一具體項下，效力性和代表性都十分有限。例如，《民法總則》(三審稿)將“綠色原則”置于民事權(quán)利項下，用于規(guī)制民事權(quán)利行使的方式與限度?！睹穹倓t》(三審稿)作出這樣的制度安排，一方面是為了降低體例設(shè)計上的技術(shù)難度，減少民法典延納“綠色原則”后對民法典的現(xiàn)有體系和穩(wěn)定造成不可挽回的沖擊；二是理論界和實務(wù)界對于這一立法嘗試抱有隱約的不安，因為無論是立法技術(shù)還是司法裁判都尚未具備促成生態(tài)環(huán)境保護(hù)與私法自治價值融合的能力。

其二，在民法典體系性、穩(wěn)定性與開放性的滿足上，“綠色原則”的運行邏輯更具有優(yōu)勢。阿列克西明確指出:“按照原則理論的標(biāo)準(zhǔn)定義，原則是一種要求某事在事實上和法律上的范圍內(nèi)盡最大可能被實現(xiàn)的規(guī)范。因此，原則是最佳化命令。它們能以不同的程度被實現(xiàn)。實現(xiàn)的強制程度不僅取決于事實因素，也取決于法律上的可能性。后者的范圍取決于與其相沖突的原則和規(guī)則。相反，規(guī)則是一種僅能以被遵守或不被遵守的方式來實現(xiàn)的規(guī)范。如果一項規(guī)則是有效的，它就要求人們不多不少地實現(xiàn)它所規(guī)定的內(nèi)容。因此，規(guī)則在事實上和法律上可能的范圍內(nèi)構(gòu)成一種決斷。它們是確定性命令。”[6]132作為“最佳化命令”的法律原則，由于其自身具有豐富的價值維度，借助高度抽象概括的立法語言，可富有彈性地對個案場景中所蘊含的法理念、法價值秩序、法益予以識別，并在整體性利益衡量的引導(dǎo)下作出合理的法律適用。而作為“確定性命令”的法律規(guī)則則嚴(yán)格遵循“條件+行為模式+法律結(jié)果”的邏輯結(jié)構(gòu)，以“全有或全無”的方式實現(xiàn)對個案的規(guī)范，不存在可以權(quán)衡的空間，只能實現(xiàn)環(huán)境利益訴求的“片段性追尋”。生態(tài)環(huán)境保護(hù)是一個具有靈活性和復(fù)雜性的時代命題，如果把生態(tài)環(huán)境保護(hù)的特殊形式和豐富內(nèi)容壓縮成具有嚴(yán)密邏輯形式的規(guī)范并生硬地植入民法典，忽視生態(tài)環(huán)境保護(hù)自身的特殊性、復(fù)雜性和專業(yè)性，過分追求民事活動與環(huán)境法在某些方面的共性與同質(zhì)，必然會破壞民法典內(nèi)在的有機(jī)邏輯甚至?xí)斐蓷l款與條款之間的沖突。就生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容在民法總則的體例選擇和條款設(shè)計而言，應(yīng)考慮到其與總則有關(guān)各章節(jié)和其他編章的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，并使得民法總則關(guān)于生態(tài)環(huán)境保護(hù)內(nèi)容的規(guī)定與環(huán)境保護(hù)法的規(guī)定，構(gòu)成一個由一般到特殊、由抽象到具體的規(guī)則體系。作為連接民法典與環(huán)境法的“橋梁”，“綠色原則”基于其特殊的邏輯構(gòu)成，即自身運行邏輯中所蘊含的開放性和穩(wěn)定性能夠在多種場域下為環(huán)境義務(wù)與民事權(quán)利、環(huán)境義務(wù)與環(huán)境義務(wù)之間的摩擦與沖突提供緩沖。

其三，從與民法典理念融合的角度而言，“綠色原則”更具優(yōu)勢。環(huán)境義務(wù)的踐行以原則的路徑融入民法典，能夠?qū)τ绊懨袷铝⒎?、民事司法以及民事行為的民法理念進(jìn)行充實，整體綜合性地對民法典內(nèi)部體系予以改造。民法理念隨著社會情勢的變遷往往通過民法基本原則內(nèi)涵外延的結(jié)構(gòu)性調(diào)整予以彰顯。借助民法基本原則這一特殊的法律地位，“綠色原則”所涵攝的內(nèi)容可依循民法自身的運行邏輯逐步滲入其內(nèi)部，在民法典體系內(nèi)扎根，繼而從環(huán)境法引入與其他民法基本原則具有同等法律效果的立法準(zhǔn)則、行為規(guī)范和裁判規(guī)范，深刻而有效地塑造民法典的“生態(tài)化”面貌。另一方面，“綠色原則”進(jìn)入民法典是以環(huán)境保護(hù)理念的法律化為邏輯起點，環(huán)境保護(hù)理念與民法理念的對接是環(huán)境倫理與民法精神的深層次對話，是不同領(lǐng)域的理念之間平等、有效率的溝通與融合。同時，在方法論意義上，環(huán)境保護(hù)理念的道德性和開放性為檢視、反思時代背景下的民法的理論視野、民法價值的嬗變、民事權(quán)利的擴(kuò)張與泛化以及民事主體的思維方式提供了批判性工具。

其四，在實現(xiàn)民法典與環(huán)境法的對接上，“綠色原則”具有絕對的優(yōu)勢?！霸谒械姆ㄎ幕芯辉僦貜?fù)，發(fā)現(xiàn)問題、形成原則及鞏固體系三者間的循環(huán)”。[7]44民法典是“社會生活的百科全書”，其與環(huán)境法之間存在內(nèi)容上的交互耦合關(guān)系，既不能人為地割裂二者之間的聯(lián)系，也不能對二者之間的關(guān)系做化繁為簡的處置。然而必須認(rèn)識到，民法典與環(huán)境法的溝通協(xié)調(diào)是一個復(fù)雜而又漫長的過程。有關(guān)“節(jié)約資源，保護(hù)生態(tài)環(huán)境”的內(nèi)容除了需要滿足民法典前瞻性、本土性、體系性、穩(wěn)定性的形式主義要求外，還需克服一系列實質(zhì)意義上的范式差異、異質(zhì)結(jié)構(gòu)與技術(shù)瓶頸。經(jīng)過概念法學(xué)的精雕細(xì)琢，民法早已成為了一個邏輯高度自洽的法律體系。[8]若要克服上述形式和實質(zhì)上的困難，在這樣一個自成一體、邏輯高度自洽的法律體系內(nèi)融入環(huán)境保護(hù)的內(nèi)容，同時避免對現(xiàn)有體系穩(wěn)定性的破壞，有序合理的體系統(tǒng)攝和規(guī)則整合便顯得尤為重要。因此，需要遵循3步走的立法策略：第一步，“入典”，以基本原則的引入宣布公民環(huán)境保護(hù)義務(wù)，實現(xiàn)環(huán)境保護(hù)法與民法典的連接，奠定“綠色原則”體系統(tǒng)攝的地位；第二步，“規(guī)則整合”，即在民法典的框架中對環(huán)境義務(wù)進(jìn)行制度安排，此種制度安排秉承必要性和合理性原則對環(huán)境義務(wù)進(jìn)行體系建構(gòu)和規(guī)范整合；第三步，“環(huán)境義務(wù)的個人規(guī)范化”，即環(huán)境義務(wù)經(jīng)過長時間對公民民事活動的規(guī)制，逐漸由外在的義務(wù)規(guī)范演化為內(nèi)在、自覺的道德確信。

三、民法典中民事主體環(huán)境義務(wù)制度化之困境

與民法典保持在同一話語體系下，即在民法典的邏輯體系和理論框架下進(jìn)行溝通、對話，是“綠色原則”與民法典銜接的邏輯起點。然而，民法典在價值判斷、權(quán)利屬性、制度架構(gòu)方面與環(huán)境法存在結(jié)構(gòu)上的天然差異，這些差異體現(xiàn)了私主體民事權(quán)益與環(huán)境公共利益的緊張甚至是不可調(diào)和的沖突，也將大致勾勒出“綠色原則”在民法典中的可能演化格局。

首先，就環(huán)境公共利益而言，面對的是環(huán)境利益理論自身的不成熟。1972年，聯(lián)合國人類環(huán)境會議提出，“人類有權(quán)在一種能夠過得尊嚴(yán)和福利的生活環(huán)境中，享有自由、平等和充足的生活條件的基本權(quán)利，并且負(fù)有保證和改善這一代和世世代代的環(huán)境的莊嚴(yán)責(zé)任?！比巳讼碛辛己玫纳瞽h(huán)境，這既是基本權(quán)利的客觀要求，也是環(huán)境公共利益的趣旨所在。博登海默認(rèn)為，“公共利益這個概念意味著在分配和行使個人權(quán)利時絕不可以超越的外部界限。‘外部界限’意味著：賦予個人權(quán)利以實質(zhì)性的范圍本身就是增加公共利益的一個基本條件?！盵9]106“綠色原則”正是沿著這一邏輯理路對民事行為予以外部限制，以期實現(xiàn)人與自然和諧發(fā)展的理想圖景。

遺憾的是，作為“綠色原則”合法性理論依據(jù)的環(huán)境利益理論因其法律界定的局限，使得“綠色原則”在大刀闊斧地邁向這一遠(yuǎn)大圖景的過程中因規(guī)范性基礎(chǔ)的不成熟而注定坎坷不斷。當(dāng)前，環(huán)境利益還不是成熟的、內(nèi)在一致的理論，尚未在環(huán)境法領(lǐng)域取得首要的范式性地位，有關(guān)環(huán)境利益的各種理論也只是在某種意義上或某些問題上取得了共識?？疾鞂W(xué)界對環(huán)境利益內(nèi)涵與外延的界定，不難發(fā)現(xiàn)對環(huán)境利益的范疇厘定大都通過解釋的方法揭示環(huán)境利益的不同側(cè)面，得出的結(jié)論往往是環(huán)境利益的近似值，而非準(zhǔn)確值。史玉成教授認(rèn)為，作為環(huán)境法調(diào)整和保護(hù)對象的利益類型，通常被籠統(tǒng)地稱之為“環(huán)境利益”，這類利益是基于對環(huán)境的需要而產(chǎn)生的利益，是與環(huán)境資源客體密切相關(guān)的利益總和，既包括了基于環(huán)境資源與生態(tài)系統(tǒng)的服務(wù)功能產(chǎn)生的生態(tài)利益，也包括了基于環(huán)境與自然資源的經(jīng)濟(jì)屬性而生成的資源利益。[10]也有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境利益是一種概括性的利益種群，同時具有區(qū)分利益的性質(zhì)，最終要通過法律規(guī)制與矯正進(jìn)行利益訴求與利益增進(jìn)。[11]在“環(huán)境利益或?qū)崿F(xiàn)環(huán)境利益遠(yuǎn)沒有成為環(huán)境法學(xué)理論觀點和環(huán)境法律制度設(shè)計的依歸”[12]313的時代背景下，環(huán)境利益作為支撐環(huán)境保護(hù)義務(wù)的理論淵源，極大地限制了環(huán)境保護(hù)義務(wù)的發(fā)展。環(huán)境利益既是抽象、籠統(tǒng)的，也是流變的，寓于價值選擇和社會過程之中，受整個社會的生態(tài)價值理念、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、自然環(huán)境等諸多因素的影響，“虛實相間”的面貌背后呈現(xiàn)的是準(zhǔn)確的邊界長期闕如，這既是環(huán)境利益自身的特性，也注定其在短時間內(nèi)最多只應(yīng)在更為適當(dāng)?shù)囊饬x上被看作“一套概念以及方法論上的協(xié)定”，將一直處于理論困惑與實踐需求的矛盾漩渦之中苦苦抗?fàn)?，更難以成為具體規(guī)范規(guī)制民事主體的民事活動。

其次，就環(huán)境義務(wù)理論而言，環(huán)境義務(wù)話語體系尚存結(jié)構(gòu)性缺陷。對環(huán)境義務(wù)的理解，首先需要對其上位概念法律義務(wù)予以簡要回顧。對法律義務(wù)概念的理解主要有以下3種：一是認(rèn)為法律義務(wù)是“主體在實際生活中按照法律規(guī)則的指示作(或不作)某種行為的正當(dāng)性”；[13]二是認(rèn)為法律義務(wù)是指“主體應(yīng)當(dāng)采取的行為模式，是引起偏離行為模式的行為者承擔(dān)法律責(zé)任的理由”；[14]41三是認(rèn)為法律義務(wù)是“為保障權(quán)利和權(quán)力的有效運行或?qū)崿F(xiàn)而由法律設(shè)定或當(dāng)事人約定并通過一定的法律責(zé)任來保障的、相關(guān)主體在一定條件下必須作或不能作的某種行為”[15]。本文無意于對法理意義上的法律義務(wù)進(jìn)行體系性的梳理與考察，而是試圖以“法律義務(wù)”作為一條知識進(jìn)路，揭示環(huán)境義務(wù)發(fā)展的另一個樣態(tài)，建構(gòu)一個分析環(huán)境義務(wù)狀況的新的可供選擇的理論參考框架。不論青睞上述3種解釋路徑中的哪一種，根植于可持續(xù)發(fā)展理念土壤之中的環(huán)境義務(wù)在其自身的演進(jìn)過程中已經(jīng)發(fā)展出不完全符合傳統(tǒng)法律義務(wù)的特征，有的學(xué)者認(rèn)為環(huán)境義務(wù)具有普遍性、絕對性、對物性、優(yōu)先性、自益性和共益性，有最低限度的要求而無最高程度限制、標(biāo)準(zhǔn)確定上的技術(shù)依賴性。[16]也有的學(xué)者提出環(huán)境義務(wù)已經(jīng)超出了傳統(tǒng)法律義務(wù)的映射范圍，其所具有的超時空性、權(quán)利義務(wù)不對等性、權(quán)利義務(wù)共生性、非絕對性、積極性等特性已構(gòu)成對傳統(tǒng)法理的叛逆。[17]其中，環(huán)境權(quán)利與環(huán)境義務(wù)的不對稱，即環(huán)境權(quán)利、環(huán)境義務(wù)超越傳統(tǒng)的二元對立是環(huán)境義務(wù)最顯著的特征。

在概念上，環(huán)境義務(wù)是指基于行為者所身處的社會或群體中的人們的共同愿望而產(chǎn)生的，經(jīng)由法律所設(shè)定或認(rèn)可，行為者基于環(huán)境公共利益或者他人的環(huán)境權(quán)益為或不為某種行為的正當(dāng)性。[18]78在具體內(nèi)容上，環(huán)境義務(wù)包括預(yù)防義務(wù)、填補義務(wù)、改善義務(wù)與合作義務(wù)。[19]在實踐層面上，根據(jù)不同的環(huán)境議題，環(huán)境義務(wù)的切實履行以合理性、適度性為規(guī)制衡量標(biāo)準(zhǔn)，在約束力和靈活性上存在明顯差異。當(dāng)然，一個社會的環(huán)境義務(wù)的履行受制于諸多現(xiàn)實因素——文化傳統(tǒng)、社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)狀況、環(huán)境智識等，尤其是在不同領(lǐng)域的不同發(fā)展階段，社會主體環(huán)境義務(wù)履行的行動空間和策略必然不同。在現(xiàn)代社會對環(huán)境危機(jī)作出的各種努力中，無論是對技術(shù)兩面性的反思還是對新的環(huán)境道德的倡導(dǎo)，抑或是對社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)模式的批判性解構(gòu)，都沒有將環(huán)境保護(hù)的要求落實到每一個社會個體之上。[18]109

最后，公民環(huán)境義務(wù)責(zé)任體系在《環(huán)境保護(hù)法》中的留白大大降低了“綠色原則”在民法典中的制度約束力?！董h(huán)境保護(hù)法》對環(huán)境義務(wù)給予了極大的關(guān)注，新法在第6條中對不同法律主體的環(huán)境保護(hù)責(zé)任和義務(wù)進(jìn)行了概括性規(guī)定，并在后續(xù)條文中用大量篇幅的規(guī)范性條款對政府、企業(yè)的環(huán)境保護(hù)義務(wù)與責(zé)任進(jìn)行了詳實的規(guī)定。然而，在《環(huán)境保護(hù)法》對公民環(huán)境義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定更多地表現(xiàn)為法律所倡導(dǎo)或要求的、日常生活中的環(huán)境友好行為，對公民的行為模式和法律責(zé)任的制度設(shè)計仍然沒有形成體系化的規(guī)范性共識，尚未在《環(huán)境保護(hù)法》中建立公民環(huán)境義務(wù)責(zé)任體系。在環(huán)境問題嚴(yán)重威脅公民生存環(huán)境的現(xiàn)實語境下，完全依賴于民事主體自覺履行環(huán)境義務(wù)是一種烏托邦式的理想。缺乏相應(yīng)法律責(zé)任作為威懾力來保障環(huán)境義務(wù)，無法發(fā)揮其應(yīng)有的預(yù)防目的和規(guī)制目的。《環(huán)境保護(hù)法》對公民環(huán)境義務(wù)采取抽象概括的處理，這并不是立法者的刻意回避，而是一種立法策略選擇。在理論層面上，環(huán)境義務(wù)模式是應(yīng)對環(huán)境危機(jī)的立法嘗試之一，然而環(huán)境概念的模糊性、環(huán)境需求的多樣性與環(huán)境利益的復(fù)雜性、環(huán)境客體的整體性與義務(wù)主體的個體性等問題的存在，嚴(yán)重限制了環(huán)境義務(wù)作為一個清晰、明確、可操作的實體性義務(wù)的確立。

四、“綠色原則”與民法典之適應(yīng)性障礙

1.“綠色原則”與民法典價值協(xié)調(diào)的體系性障礙

在民法典語境下，環(huán)境義務(wù)是民事主體在追求民事利益的過程中要擔(dān)負(fù)的一項責(zé)任，從某種程度上而言，是社會共同體為了享有一定的環(huán)境利益所必須遵從的社會必然性要求。環(huán)境義務(wù)的設(shè)定以限制社會共同體的行為使資源和環(huán)境免于遭受過度破壞，給予社會共同體環(huán)境利益的現(xiàn)實關(guān)懷為目標(biāo)?！熬G色原則”作為民法基本原則適用于民事活動的全部領(lǐng)域，不僅僅局限于侵權(quán)法、物權(quán)法領(lǐng)域和民事權(quán)利的行使。民法典視閾下的“綠色原則”基于民法典對環(huán)境保護(hù)這一社會化訴求的回應(yīng)，是以維護(hù)和增進(jìn)環(huán)境利益為出發(fā)點，為私權(quán)的行使設(shè)置外部限制。而民法基本原則，諸如平等原則、自愿原則，是以社會公共利益的維護(hù)為立足點，為私權(quán)的行使設(shè)置內(nèi)部邊界，這一邊界的框定是依據(jù)民事權(quán)利自身的性質(zhì)產(chǎn)生的，是存在于民事權(quán)利體系內(nèi)部的限制。

“綠色原則”進(jìn)入民法總則不可避免地會引起社會各界對這一“民法典體系外制度”的莫名擔(dān)憂，最為典型的就是指責(zé)民法典一不小心可能淪為生態(tài)環(huán)境保護(hù)法。這樣的擔(dān)憂雖有過分解讀之嫌，但也從另一個角度提出警示，“綠色原則”如何在民法典體系內(nèi)與民法典傳統(tǒng)基本原則和諧相處，也即“綠色原則”在民法典中設(shè)定的限度問題。關(guān)于“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重生態(tài)環(huán)境保護(hù)”的解讀，不能寬泛的理解為是在民事活動中人為地將環(huán)境利益置于民事利益之上，應(yīng)當(dāng)理解為是在民法典和生態(tài)環(huán)境保護(hù)之間建立某種意義上的價值關(guān)聯(lián)，為民事活動的展開設(shè)置一條生態(tài)環(huán)境利益屬性的邊界。從這個意義上說，“綠色原則”在適用上是民法典對民事活動的一種價值限定或者說對環(huán)境利益的兼顧。

在滿足民法典前瞻性、本土性、體系性的形式要求的前提下，“綠色原則”試圖在民法典中建立新話語體系，與其他規(guī)范建立一種相互承認(rèn)的結(jié)構(gòu)，在理論上，必須首先解決環(huán)境資源的經(jīng)濟(jì)價值與生態(tài)價值沖突、物的概念與環(huán)境的概念的沖突、環(huán)境利益與人格利益的沖突、代內(nèi)公平與代際公平的沖突等觀念與價值沖突問題；在制度設(shè)計上，必須解決傳統(tǒng)的私權(quán)意義上的民法制度與環(huán)境保護(hù)理念下公權(quán)性質(zhì)私權(quán)的民法制度的協(xié)調(diào)與平衡問題。[20]要解決這些問題，“綠色原則”的設(shè)置限度、體系安排和技術(shù)路徑都是一連串必須克服的問題。

2.避免“綠色原則”成為口號的適用性障礙

在立法層面，如何避免規(guī)范不足與規(guī)制過度造成對民法價值理念和體系的沖擊是民法典在接納新理念時必須所持有的謹(jǐn)慎立場。規(guī)制過度在當(dāng)前的民法語境下很難出現(xiàn)，因為理論界和實務(wù)界對環(huán)境義務(wù)進(jìn)入民法典的態(tài)度是審慎甚至是拒斥的。最為擔(dān)憂的是規(guī)范不足的問題，作為倡導(dǎo)性規(guī)范進(jìn)入民法典的“綠色原則”如何避免成為政治修辭話語是當(dāng)前問題的重點。對于法律原則，長期以來，我國法學(xué)界關(guān)注較多的乃是立法政策上和法律文本中的法律原則，這些原則往往被認(rèn)為僅具有道德上的象征性意義或政治上的宣示性意義。[21]為了避免“綠色原則”淪為“空洞的口號”，需要進(jìn)一步將“綠色原則”引入民法典視閾下的實證場域。而進(jìn)一步將“綠色原則”引入實證領(lǐng)域，必然首先會觸及民法典的體系布局。在我國當(dāng)前立法實踐中，法律原則的制定往往奉行極簡主義的理念，單就原則性條款而言，充滿了法律漏洞和哈特所言的“空缺結(jié)構(gòu)”。法律漏洞和“空缺結(jié)構(gòu)”的填補，離不開一系列法律規(guī)則的支撐。建構(gòu)環(huán)境義務(wù)規(guī)范體系是“綠色原則”扎根于民法典體系的前置要件。環(huán)境義務(wù)規(guī)范與民法傳統(tǒng)規(guī)范條款秉持不同的價值理念，環(huán)境義務(wù)規(guī)范以環(huán)境公共利益為價值追求，而普遍的民法規(guī)范以私權(quán)自治為目標(biāo)，這二者的截然不同勢必引起民法內(nèi)部完整性的缺失，甚至在立法稍有偏差時引發(fā)規(guī)范之間的沖突。“當(dāng)新的法律與既存的法體系相矛盾時，則(至少在一般情況下)應(yīng)變更(或改組)此體系，而非放棄該法律?！盵7]40因此，如何妥善化解這種沖突，并將規(guī)范之間無法調(diào)和的張力控制在合理限度內(nèi)，對立法技術(shù)提出了極大的挑戰(zhàn)。

3.在司法實踐中運用“綠色原則”的裁判性障礙

在民法總則中設(shè)定環(huán)境義務(wù)意味對民事活動增設(shè)一定的負(fù)擔(dān)，此項立法活動不可避免地會造成民事權(quán)利與環(huán)境義務(wù)、民事義務(wù)與環(huán)境義務(wù)之間的摩擦與抵牾。因此，“綠色原則”須在民法典中秉持整體性利益衡平的邏輯理路，以必要性和適度性為準(zhǔn)則，認(rèn)真審慎地考量具體案件事實。

法律原則的形成是社會演進(jìn)過程中自然選擇的結(jié)果，亦即社會無意識的選擇?？枴だ瓊惔膶⒎稍瓌t的形成形象地描述為“在一個長期于潛意識中發(fā)展的過程里逐漸形成……，直到終于恍然大悟，終于發(fā)現(xiàn)迄今尚未成形的思想，直到獲致一種不再算是實證規(guī)定的解釋或構(gòu)想，并且具有說服力的表達(dá)形式”。[7]19而抽象存在、意義空洞的法律原則，必須借助于司法裁判進(jìn)行利益識別、利益整合和利益表達(dá)，使其成為具有拘束力的法律規(guī)范。

法律原則的適用分為一般情形和特殊情形。一般情形是指在原則與規(guī)則內(nèi)涵要義一致的情況下，原則作為規(guī)則適用的指導(dǎo)精神。特殊情形分為3類，第1類是“規(guī)則缺位型”，此時原則作為漏洞補充進(jìn)行案件裁判與闡釋；第2類是“原則與規(guī)則沖突型”，此時以原則的內(nèi)涵要義作為基礎(chǔ)對規(guī)則進(jìn)行例外的創(chuàng)制；第3類是“原則與原則沖突型”，此時根據(jù)具體案件的實際情況在原則之間做出優(yōu)位選擇。然而，一個法律原則是否具備裁判性，最主要的還是看其在技術(shù)上是否具有與案件相結(jié)合的能力與必要，這可以從規(guī)范性、貫通性、妥當(dāng)性3個方面加以考量。[22]其中，規(guī)范性是指某一項原則是否具備與具體案件事實相連接的現(xiàn)實基礎(chǔ)。離開司法裁判的現(xiàn)實支撐與充實，法律原則只是抽象、空洞、缺乏生命力的法律術(shù)語。貫通性是指某一項法律原則在整個法律體系內(nèi)既是邏輯自洽，也能與其他原則相互協(xié)調(diào)，能有效避免不同的系統(tǒng)之間發(fā)生沖突，從而保持法律的預(yù)見性和安定性。妥當(dāng)性考量，即看法律原則是否具備將某一特定判決正當(dāng)化、合理化的可能性。

環(huán)境義務(wù)作為一項原則而存在，具有詳實的規(guī)范理論基礎(chǔ)，卻尚未演繹出富有系統(tǒng)理性的貫通性，如何在民法典體系內(nèi)劃定“綠色原則”與其他民法基本原則的運行界限，仍舊是未來環(huán)境義務(wù)邏輯在民法典體系內(nèi)必須嚴(yán)陣以待的問題。法官適用“綠色原則”需要借助利益衡平的方法，對環(huán)境公共利益和民事主體的民事權(quán)益狀態(tài)作仔細(xì)勘察，對兩種利益甚至多種利益的強弱大小進(jìn)行充分地對比，從而進(jìn)行價值判斷，以實現(xiàn)環(huán)境公共利益和民事主體利益的平衡，作出最為合理、妥當(dāng)?shù)牟门小＝Y(jié)合我國當(dāng)前的司法實踐大環(huán)境，鑒于環(huán)境利益的模糊性，法官需要對具體案件所隱含的利益進(jìn)行甄別、分析、衡量，富有靈活性地妥善處置環(huán)境利益與私主體民事權(quán)益之間的關(guān)系。然而，在我國關(guān)涉環(huán)境議題的司法活動中，一方面基于環(huán)境立法分散化的規(guī)制脈絡(luò)，法官難以透過邏輯涵攝和類型化的方式對既有成文法予以有效補充，加之涉及環(huán)境利益的司法裁判易受種種外界因素的干預(yù)，司法的功能在某種意義上發(fā)生嬗變，致使環(huán)境利益一時難以得到應(yīng)有的保障。

五、“綠色原則”在民法典中的演進(jìn)路徑及其適用方式

1.民事主體環(huán)境義務(wù)制度化的可循規(guī)律：高度抽象模式走向具體解決模式

毫無疑問，“綠色原則”僅僅對民事主體的環(huán)境保護(hù)義務(wù)作出了頂層設(shè)計，然而“法律的生命從來也不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”，“綠色原則”作為統(tǒng)攝條款，它并不包含邏輯嚴(yán)密的行為規(guī)則和裁判規(guī)則，獨立產(chǎn)生法效果實屬困難。它“只有與其他法條相結(jié)合，才能開展創(chuàng)設(shè)法效果的力量”[7]138。就此而言，“綠色原則”需要更為精細(xì)的、具備可操作性的行為規(guī)范和裁判規(guī)范補充其法效果。因此，要準(zhǔn)確、完整地實現(xiàn)民法典“生態(tài)化”“綠色化”的理想和抱負(fù)，就必須在“綠色原則”所承載的根本目標(biāo)和民法典固有法秩序的指引下，與環(huán)境保護(hù)法銜接為主，有限度地在民法典內(nèi)建構(gòu)民事主體環(huán)境義務(wù)的行為規(guī)范和裁判準(zhǔn)則。

可以明確的是，在民法典體系內(nèi)如欲追求一次性將“具有一體適用效力”的規(guī)范統(tǒng)統(tǒng)寫入，如前文所述不僅技術(shù)上窒礙難行，也會有損民法典體系化的初衷。就環(huán)境義務(wù)規(guī)范在民法典內(nèi)的延伸而言，無論是從構(gòu)建環(huán)境義務(wù)體系的形式理性立場，抑或是從環(huán)境義務(wù)體系的現(xiàn)實主義立場，唯有從既有情勢和邏輯常識出發(fā)，分3步展開：第1步，借助“綠色原則”入民法典作為連接環(huán)境保護(hù)法與民法典的紐帶；第2步，待“綠色原則”入典的理論主張、立法依據(jù)、立法選擇更為成熟時，以民法總則中的“綠色原則”為著力點，循序漸進(jìn)地開展環(huán)境義務(wù)的體系化構(gòu)造，實現(xiàn)環(huán)境義務(wù)規(guī)制在民法典中的具體化、精細(xì)化,正如有的學(xué)者提出的“將環(huán)境規(guī)范的抽象內(nèi)容(主體、客體、權(quán)利、責(zé)任等方面)納入民法總則;明確環(huán)境資源的物權(quán)法地位;擴(kuò)展合同法的廣度,納入環(huán)境合同制度;擴(kuò)展侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)范疇,明確歸責(zé)原則,細(xì)化責(zé)任救濟(jì)方式”[23]；第3步，在“點面銜接”的基礎(chǔ)上，將“綠色原則”作為法律秩序意義上的規(guī)制工具。通過確定民事主體承擔(dān)哪些環(huán)境義務(wù)、如何履行環(huán)境義務(wù)、如何對履行環(huán)境義務(wù)提供激勵以及不承擔(dān)環(huán)境義務(wù)的責(zé)任等問題，進(jìn)一步描繪環(huán)境義務(wù)融入民法典或者民法典“生態(tài)化”的未來圖景。誠然，關(guān)于環(huán)境義務(wù)在民法典中的法條設(shè)計，如果試圖把所有環(huán)境義務(wù)的各種形態(tài)、類型及具體的行為規(guī)則和裁判規(guī)則全部強行囊括進(jìn)民法典，必然會嚴(yán)重削弱民法典結(jié)構(gòu)的完整性和內(nèi)容的邏輯性。與其他民事義務(wù)相比，環(huán)境義務(wù)更具有模糊性、多樣性、復(fù)雜性和靈活性，其在民法典中的設(shè)置與演進(jìn)，應(yīng)盡可能保持謙抑性的品格，只需對能體現(xiàn)環(huán)境義務(wù)共同性、一般性、普遍性的事項作出原則性的規(guī)定，具體的規(guī)范條款和立法行文還是應(yīng)留待環(huán)境保護(hù)法予以規(guī)定。

2.適用出路：“綠色原則”的運行邏輯與具體化

(1)“綠色原則”的運行邏輯：整體性的利益衡平

“綠色原則”進(jìn)入民法典，是為了協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求與環(huán)境保護(hù)需求之間的沖突，其雖以規(guī)制民事活動的樣態(tài)出現(xiàn)，但實質(zhì)上是為了達(dá)致環(huán)境公共利益與民事主體權(quán)益之間的整體性衡平。環(huán)境利益與民事利益的沖突是經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展所衍生的正當(dāng)利益之間的沖突，不能單純用排除的方式來化解，也不能簡單地將一種利益置于另一種利益之上。換言之，“綠色原則”是借助利益衡量的方法，在具體情境中對利益進(jìn)行價值判斷，確定兩個正當(dāng)利益之間優(yōu)位選擇的模式，即在追求私法意義上的“利益最大化”與環(huán)境公共利益“損害最小化”的共贏局面。

整體性利益衡平是判斷民事行為的展開是否為憲法、環(huán)境保護(hù)法所允許，民事權(quán)利的行使對環(huán)境公共利益的侵害是否在合理且必要的法益范圍之內(nèi)。在民法典體系內(nèi)，它提出民事權(quán)利在行使的過程中不但要減少環(huán)境利益受到的損害，同時要盡可能促進(jìn)環(huán)境利益的增量。假使民事活動的進(jìn)行不可避免地會對環(huán)境利益形成負(fù)面影響，則此類負(fù)面影響應(yīng)被預(yù)見性地控制在最小范圍內(nèi)，民事主體權(quán)益和環(huán)境公共利益必須要處于一個動態(tài)、合理的比例當(dāng)中。

在立法面向上，整體性利益衡平的立法態(tài)度將引導(dǎo)立法者對環(huán)境公共利益和民事主體權(quán)益這一復(fù)雜的交互耦合關(guān)系進(jìn)行反復(fù)斟酌，以此實現(xiàn)現(xiàn)實語境下的利益認(rèn)知、利益溝通、利益協(xié)調(diào)，進(jìn)而避免“重民事主體權(quán)益，輕環(huán)境公共利益”的偏失所引發(fā)的環(huán)境危機(jī)的惡性循環(huán)。在法律遵守面向上，盡管環(huán)境義務(wù)的履行需要借助民事主體的自律，然而它毋庸置疑是民事主體行為方式的標(biāo)尺。哪些行為是對環(huán)境有益的，哪些行為需要謹(jǐn)慎克制，民事主體通過法律文本的解釋和司法裁判的昭告都可以進(jìn)行合理的價值判斷。顯而易見，民事主體在受到“綠色原則”的規(guī)制與啟發(fā)之后，行為邏輯必然轉(zhuǎn)向更寬廣的脈絡(luò)，收斂恣意的行為，實現(xiàn)根深蒂固的“資本邏輯”“私法自治”的內(nèi)在超越。在司法面向上，秉持整體性利益衡平理念的法官會在價值相對主義的洗禮下，迎來一場實踐理性和技術(shù)理性的革新，將“綠色原則”的司法適用上升為辯證過程的規(guī)范適用。這一過程注定是對傳統(tǒng)司法邏輯錯置的現(xiàn)代性批判與反思。

(2)“綠色原則”具體化的體例模式

“綠色原則”是一個集法倫理性、法價值性、法技術(shù)性為一體的概念，以形式邏輯為基礎(chǔ)的概念法學(xué)無法使得這一概念的內(nèi)涵外延一目了然，也無法透過單純的涵攝或類型化方式簡化其適用?！胺傻纳鼜膩硪膊辉谟谶壿?，而在于經(jīng)驗”，更進(jìn)一步說，經(jīng)驗來自于具體化的適用。法的適用與法的續(xù)造攜手而來。遠(yuǎn)離現(xiàn)實世界的法律文本只是束之高閣的法律文字，不具有任何拘束力和信服力。而法律文本每一次成功地具體化，都意味著法律文本與現(xiàn)實的融合，這一過程既是在檢驗法律文本的生命力，也是法律文本進(jìn)一步具體化的出發(fā)點。環(huán)境義務(wù)在民法典中的具體化并不意味著把關(guān)涉環(huán)境義務(wù)的具體形式和特殊內(nèi)容生硬地拼湊在民法典里。

筆者認(rèn)為，“民法典的一般性規(guī)定與環(huán)境保護(hù)法相結(jié)合”的體例模式是未來立法的最優(yōu)方案，即由民法典對涉及民事主體環(huán)境義務(wù)履行的內(nèi)容做出一般性、普遍性的規(guī)定，而在涉及環(huán)境義務(wù)具體形式和特殊內(nèi)容時，則借助具有“橋梁性的”授權(quán)性、準(zhǔn)用性、援引性規(guī)范，在民法典與環(huán)境保護(hù)法對接的前提下由環(huán)境保護(hù)法予以具體化、精細(xì)化。這樣既維持了“民法典體系的完整性、內(nèi)容的一致性、邏輯的系統(tǒng)性、標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性和形式的穩(wěn)定性”[24]，也實現(xiàn)了民法典與環(huán)境保護(hù)法效力上的對接、功能上的互補。需要補充強調(diào)的一點是，進(jìn)入民法典的環(huán)境義務(wù)與環(huán)境侵權(quán)在內(nèi)容、結(jié)構(gòu)和功能上存在實質(zhì)性的分殊，宜做嚴(yán)格界分。就法的設(shè)計與適用而言，環(huán)境義務(wù)是出于對社會公共利益的考量而對民事主體開展民事活動的方式與程度加以規(guī)制，是普遍的無需承擔(dān)民事責(zé)任的體系性約束，是所有民事主體“財產(chǎn)權(quán)社會義務(wù)”的一種體現(xiàn)。而環(huán)境侵權(quán)是存在于環(huán)境侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間的一種填補損害的責(zé)任機(jī)制，以環(huán)境損害后果的產(chǎn)生為規(guī)范基礎(chǔ)，是一種可量化的對被侵權(quán)人的強制性保護(hù)。

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