立法協(xié)商概念界探

蔣都都

(廣東外語外貿(mào)大學 廣東國際戰(zhàn)略研究院， 廣東 廣州 510420)

十八屆三中全會后，立法協(xié)商研究和實踐日漸興盛，但筆者發(fā)現(xiàn)立法協(xié)商的概念卻并未明晰。眾所周知，概念是研究的基礎。若立法協(xié)商概念不明確，內(nèi)涵不清、外延不明，則無以確定立法協(xié)商的理念、原則和效力，不利于立法協(xié)商制度的建設，也會使得立法協(xié)商制度化、法定化、規(guī)范化的呼聲成為空談。同時，立法協(xié)商概念的厘清，是立法協(xié)商研究對話的基礎和前提，只有在相同概念下(至少異議不大)進行的對話和交流才是有效、有益的交流，否則只是浪費學術資源。對此，本文先對立法協(xié)商概念的研究和使用現(xiàn)狀進行綜述，然后再總結立法協(xié)商概念存在的問題。

(一)立法協(xié)商概念研究綜述

對于立法協(xié)商的概念，目前學界研究較少。研究大致可以分為兩個階段。

1.專斷式非理性的粗糙定義階段

第一個階段，大致為2014年暑期之前，關于立法協(xié)商的研究總體較少，立法協(xié)商作為一個近年才出現(xiàn)的新概念，學界幾乎處于一個未認知的領域，學者對概念的定義和使用也帶有明顯的早期萌芽特點。這主要體現(xiàn)在，學者對立法協(xié)商下定義的方式采取的是直接下定義的方式，對概念本身不作任何論述和界定，然后在此概念基礎上展開立法協(xié)商制度的其他論述。這些研究大多在文章開篇或在論述開始前先給立法協(xié)商下一個定義，然后開展對立法協(xié)商意義、必要性、理論基礎及制度建設的論述。在表述上多為“立法協(xié)商是指…”、“所謂立法協(xié)商，…”，如林忠武在《關于立法協(xié)商與依法治理的思考》一文中將立法協(xié)商直接定義為，“立法協(xié)商，是指政協(xié)有關專門委員會和政協(xié)委員，在立法機關初審之前，對有關法律法規(guī)草案進行論證、協(xié)商，發(fā)表意見和建議的活動”[1](采取這一定義方式的還有如趙吟、王叢偉、胡照洲等學者)。這一定義被許多學者所采納，也被稱為狹義上的立法協(xié)商。其他采取這種方式定義的學者在具體定義上不盡相同，如王復光在《人民政協(xié)立法協(xié)商工作機制探析》一文中的定義在主體范圍上與林忠武的定義不同；而張獻生在《關于構建立法協(xié)商體制機制的問題》一文中的狹義的立法協(xié)商則是其他學者廣義上的定義。此外，除了主體，定義不同還體現(xiàn)在協(xié)商的方式、協(xié)商范圍上?？偟膩碚f，這一階段的研究，對立法協(xié)商概念的定義，既未說明為何作此種定義，又未對其內(nèi)涵外延進行論述。因此，可以看出這種對概念直接定義的方式，除了各種觀點之間彼此無法統(tǒng)一外，定義方式本身也是專斷和非理性的，其定義大多來自于自我感覺和對客觀實踐的不全面觀察。

2.對概念自覺研究但概念仍含混不清的階段

第二個階段，即約2014暑期之后。從學術成果來看，立法協(xié)商研究逐漸深入，學者對立法協(xié)商概念開始進行自覺探討。此時，在立法協(xié)商研究的成果中，有不少對立法協(xié)商概念進行不同程度的論述。如朱志昊的《論立法協(xié)商的概念、理論與類型》、蘇紹龍的《地方立法協(xié)商制度機制芻議》、郭杰的《立法協(xié)商初探》、彭鳳蓮、陳旭玲的《論人民政協(xié)立法協(xié)商》等，都在文章中專門作節(jié)或目對立法協(xié)商的概念進行一定程度的論述，然后再重點展開其他論述。然而，這些論述，仍未厘清立法協(xié)商概念的基本屬性，對立法協(xié)商的內(nèi)涵和外延未作一個明確和科學的界定。朱志昊在其文中第一章專章討論了立法協(xié)商的概念，指出現(xiàn)存的三種意義上的立法協(xié)商概念，認為“從嚴格的學術角度來講，立法協(xié)商意指基于立法活動而展開的協(xié)商、參與和論證，而不應僅僅局限于政治協(xié)商制度”[2]，同時又指出立法協(xié)商主要是指人民政協(xié)在立法事務的過程中發(fā)揮參政議政職能的活動；但總的來說作者只是對立法協(xié)商概念做淺顯的論述，正如作者所說的，該文只是“一個總括性的研究”，其更多是論述立法協(xié)商存在的理論基礎和根據(jù)，并用絕大部分的篇幅考察了目前立法協(xié)商實踐中的類型。郭杰在《立法協(xié)商初探》一文中，指出了目前立法協(xié)商概念不明晰，并設目對概念進行了討論，作了廣義和狹義區(qū)分，但作者采用的方式仍是直接的下定義的方式，僅用兩百多字對廣義和狹義上的概念做了陳述，然后再通過原《立法法》第三十四條分析出其廣義立法協(xié)商的形式。[3]蘇紹龍在《地方立法協(xié)商制度機制芻議》一文中，也對立法協(xié)商概念做了簡要的論述，將立法協(xié)商作了廣義的定義；從立法和協(xié)商兩個方面分別論述立法協(xié)商概念，認為立法協(xié)商是立法機關主持下的協(xié)商，是立法前的協(xié)商，并將行政立法排除在了立法協(xié)商之外。關于立法協(xié)商的屬性，蘇紹龍認為是立法和咨詢性質的，其宗旨是各參與主體平等協(xié)商。[4]對此，筆者認為這一論述出現(xiàn)了前后的矛盾：咨詢性質和平等協(xié)商顯然是不同的。雖然平等協(xié)商并不意味著其他參與主體能夠享有人大或常委會的立法權，但平等協(xié)商無疑比咨詢更要強調(diào)參與者對立法的影響，否則我們無需在立法咨詢和征求立法意見的制度之外，再專門來討論和建立立法協(xié)商制度。彭鳳蓮、陳旭玲在《論人民政協(xié)立法協(xié)商》一文中，批判了已有的廣義和狹義的立法協(xié)商觀點，認為法律、法規(guī)、自治區(qū)條例和規(guī)章都應該是立法協(xié)商的范圍，而主體只能是人民政協(xié)作為整體參加，而不能是政協(xié)專門委員會或政協(xié)委員。[5]該文盡管有指出其所批判的兩種觀點的缺陷，但實質上并未對自己的定義給予足夠的論述，而且其概念的定義未能反映和滿足實踐的需要，實踐中一些地區(qū)事實上就是政協(xié)專門委員會在參與，如一些地方的規(guī)范性文件事實上就是政協(xié)專門委員會和人大聯(lián)合頒布。

除以上幾篇典型的概念研究文獻外，還有些研究涉及到立法協(xié)商與其他概念的區(qū)分，這雖然不是旨在研究立法協(xié)商的概念，但有助于厘清立法協(xié)商的概念。如李冰冰在《試析人大立法協(xié)商需厘清的幾個問題》中將立法協(xié)商與立法參與進行了區(qū)分，認為二者在行為側重、結果目的、應用對象和角色作用方面不同，并認為立法協(xié)商具有民主性、針對性、公共理性。[6]對于這一比較，我們不難看出二者之間實際上存在包含關系，立法協(xié)商也是一種特殊形式的立法參與，而且民主性、針對性、公共理性同樣是立法參與可以具有的特性。這種對概念認識不清的問題，也是其他不少研究中存在的一個現(xiàn)象：沒有把立法協(xié)商與其他相關概念科學的區(qū)分開來，對立法協(xié)商的內(nèi)涵外延認識不清?？偟膩碚f，目前學者大多強調(diào)的是立法協(xié)商的意義和優(yōu)勢，以及立法協(xié)商制度的建設，但對立法協(xié)商概念本身研究較少。

(二)現(xiàn)有立法協(xié)商概念存在的問題

通過上文的綜述，立法協(xié)商研究中，問題主要體現(xiàn)在，一是立法協(xié)商概念研究較淺，立法協(xié)商概念觀點不一。二是立法協(xié)商概念的基本屬性不清，更有自我矛盾，立法協(xié)商與其他概念之間界限不明，立法協(xié)商的概念飄忽左右，對立法協(xié)商與人大立法、公眾參與立法、立法咨詢、立法聽證、政治協(xié)商、人民政協(xié)之間的關系認識不清，有些概念常?；焱褂?當然，立法協(xié)商與立法咨詢、公眾參與立法以及政治協(xié)商、人民政協(xié)之間存在一些共同或某種相關聯(lián)之處，在立法中可以同時使用，但在概念上仍然是有區(qū)別的，不能混同。筆者在后文將論述立法協(xié)商與相關概念的關系。。三是現(xiàn)有概念不利于操作和實踐，不利于發(fā)展社會主義協(xié)商民主理論，這表現(xiàn)為廣義的概念范圍過廣，將協(xié)商主體擴大為所有主體和單位，難以付諸實踐；狹義的概念卻僅限于人民政協(xié)范圍的立法協(xié)商，明顯難以符合民主要求，也與現(xiàn)有立法協(xié)商實踐不符。這就需要對立法協(xié)商概念深入剖析和厘清，與其他概念相比較，明確其內(nèi)涵外延及其性質，在此基礎上形成科學的、符合民主發(fā)展趨勢和適合我國國情，便于操作和實踐的立法協(xié)商概念。

二、立法協(xié)商概念與其他關聯(lián)概念的厘清

前文述及目前立法協(xié)商的概念未能明確其根本屬性，立法協(xié)商在其他范疇中經(jīng)常游離。據(jù)此，筆者試通過論述立法協(xié)商與其密切相關的幾個概念的關系，從而厘清立法協(xié)商的特有屬性和界限。需要的說明的是，此處并不是一個常規(guī)的對概念內(nèi)涵外延的整體論述，而只是對與立法協(xié)商密不可分而又存在爭議的幾組主要關系進行論述，以解除現(xiàn)有研究上存在的困擾，突出立法協(xié)商概念中部分的但卻最重要的內(nèi)涵和外延。

(一)立法協(xié)商與西方協(xié)商民主理論

協(xié)商民主理論自20世紀后期約瑟夫·畢塞特在《協(xié)商民主：共和政府的多數(shù)原則》一文中首次在學術層面使用“協(xié)商民主”一詞后，在伯納德·曼寧、喬舒亞·科恩、以及哈貝馬斯、羅爾斯等人的推動下，逐漸成為了繼權利天賦論和權利國賦論等理論后的又一權利來源理論體系[7]。對于協(xié)商民主的概念，國外協(xié)商民主理論者從不同的研究角度給出了不同的定義，但一般都認同協(xié)商民主就是公民通過自由而平等的對話、討論、審議等方式參與公共決策和政治生活[8]1。國內(nèi)學者的觀點也基本一致，他們在總結研究國外協(xié)商民主理論的基礎上認為，“協(xié)商民主是指政治共同體中的自由、平等公民，通過參與立法和決策等政治過程，賦予立法和決策以合法性的治理形式，其核心要素是協(xié)商或公共協(xié)商，強調(diào)公民與公民，公民與政府之間的對話、辯論、說服和審議”[9]53。協(xié)商民主的價值主要體現(xiàn)為改善立法和決策質量，培養(yǎng)公民精神，促進政治共同體的形成，矯正自由民主的不足，以及制約行政權的膨脹等。從范圍上來說，作為一種民主范式的協(xié)商民主可以運用于任何領域，“每個場所的實踐都可以構建一種協(xié)商民主”[10]25

作為賦予立法和決策以合法性的協(xié)商民主，顯然應該包含立法時的協(xié)商。事實上，“把協(xié)商納入到政治中來最常規(guī)的做法就是試圖把協(xié)商因素吸納到成規(guī)的國家制度中來，主要是立法機關和法院”[10]25?？梢?，如果把立法協(xié)商放到西方協(xié)商民主理論的視域中，立法協(xié)商實質上則是協(xié)商民主在立法領域的體現(xiàn)，是政治共同體在參與立法的政治過程中的理性對話、辯論、說服和審議，“是協(xié)商民主的重要內(nèi)容和形式”[11]。這大概也是不少學者將西方協(xié)商民主作為立法協(xié)商理論基礎，指導我國立法協(xié)商的緣故。

簡而言之，拋開東西方差異等因素來說，立法協(xié)商和協(xié)商民主的關系，一方面立法協(xié)商是協(xié)商民主的一個領域，是協(xié)商民主的重要內(nèi)容和形式；另一方面，協(xié)商民主又常被作為立法協(xié)商的理論基礎和依據(jù)，指導立法協(xié)商實踐。

(二)立法協(xié)商與立法機關立法

在明確立法協(xié)商的理論屬性后，最需要明確的是立法協(xié)商的法律屬性。一方面這涉及到立法協(xié)商的合法性；另一方面涉及到立法協(xié)商的定性和后續(xù)的制度構建，也將影響到立法協(xié)商的效力和作用的發(fā)揮。由于我國憲法和立法法對立法權進行了規(guī)定，因此立法協(xié)商不可能直接產(chǎn)生法律，只能是立法前的協(xié)商。這是目前學者所普遍認同的。對于立法協(xié)商的合法性，目前學者基本上是將原《立法法》第三十四條第一款(修正后的第三十六條第一款)關于列入常務委員會會議議程的法律案，應當聽取各方面的意見的規(guī)定，作為立法協(xié)商的法律依據(jù)。這一合法性探求也導致了學者普遍將立法協(xié)商的屬性定性為征求意見或立法咨詢。這也使得立法協(xié)商與立法咨詢、立法聽證、征求意見等概念常常夾雜在一起，使協(xié)商有名無實。究其原因，乃是學者認為立法權為立法機關所享有，立法權不存在協(xié)商的余地，更不能被其他團體或個人所“分享”，因此得出立法協(xié)商只能是咨詢性質的結論。認為立法權不能被“分享”無疑是正確的，但若認為立法協(xié)商是咨詢或征求意見性質，就會出現(xiàn)悖論：協(xié)商竟然只是意見征求，或者雖有協(xié)商但仍然只能一方?jīng)Q定。這也不符合協(xié)商民主的基本要求。要解決這一理論難點，需要我們不能僅從立法權的外觀來看，而要從立法權的運行過程來看，從立法的操作流程來觀察。

在立法過程中，大多時候立法機關不會作為整體出現(xiàn)，一般由某專門委員會或辦公室負責該部立法的審議前的工作，甚至委托其他部門、團體或者學者個人負責，待立法草案成熟，再交由立法機關全體審議表決通過。在這一過程中，我們可以發(fā)現(xiàn)盡管不享有立法權的專門委員、辦公室或受委托的部門、團體、個人參與立法甚至決定性的影響了立法，但并沒有分享和侵犯立法權，因為最終表決權是在立法機關手中。同理，在立法過程中，組織各相關主體就立法內(nèi)容進行協(xié)商并不侵犯和分享立法權。不過仍有一個需要回答的問題：立法協(xié)商中有關主體達成協(xié)商共識后，草案文件在審議表決中，立法機構作出采納或不予采納、通過或不予通過的決定，這一事實是否說明立法協(xié)商是咨詢或征求意見性質的？對于這一問題，我們應該認為立法機關審議表決時立法協(xié)商階段或程序(目前尚無這一程序)已經(jīng)結束，進入普通立法程序，此時由于立法機關享有絕對的立法權，可以自行決定，而立法協(xié)商的效力只能是在進入這一表決程序前對參與協(xié)商的各方有效。作這種階段的區(qū)分是有必要的，因為如果不把立法協(xié)商與立法機關全體審議、表決階段區(qū)分，那就是真正的侵犯了立法權。同時，作這一區(qū)分，也就不存在那種認為立法機關在審議和表決中可以決定是否采納協(xié)商結果的行為，是咨詢或征求意見的說法。為了便于理解，我們可以將立法協(xié)商階段視為一個程序，立法協(xié)商程序結束后，便進入《立法法》中的審議表決程序。但是，為了保證立法協(xié)商的效力和符合協(xié)商民主的要求，需要使立法協(xié)商達成的共識在進入審議表決程序前，對參與協(xié)商各方具有約束力，任何單方不能隨意改變，至于進入審議表決程序后，立法機關在審議和表決中的變更修改，則是行使立法權的表現(xiàn)，有更高的合法性基礎。也許有人會問，立法審議或表決前的協(xié)商共識約束各方是否有意義，因為在進入全體審議或表決程序后立法機關照樣可以不予采納或修改。這需要聯(lián)系立法實際。實踐中，對立法產(chǎn)生實質性影響的往往是立法草案，因為立法草案一旦交付審議表決，基本上就形成了以此草案為基調(diào)的法律，為了避免實踐中常出現(xiàn)的部門立法或利益集團立法，這種使交付審議表決前的立法協(xié)商共識對協(xié)商各方具有約束力是有必要的。

最后，筆者認為《立法法》第五條可作為立法協(xié)商的法律依據(jù)?！读⒎ǚā返谖鍡l規(guī)定立法應當體現(xiàn)人民的意志，應保障人民通過多種途徑參與立法活動。由于該條并沒有把立法協(xié)商這一途徑定位為咨詢和征求意見，也未作其他具體限制，使得允許立法協(xié)商這種更強調(diào)平等協(xié)商的制度能夠具有合法性和創(chuàng)造性。因此，比現(xiàn)行《立法法》第三十六條更合適作為立法協(xié)商的法律依據(jù)。

由上可知，立法協(xié)商只是普通立法程序審議表決前的一個由相關主體參與立法的活動，是保障人民通過多種途徑參與立法活動的機制，是立法程序的一個階段；立法協(xié)商具有法律依據(jù)，并不侵犯或分享立法權，同時立法機關的最后審議表決，并不影響立法協(xié)商的平等協(xié)商性質，立法協(xié)商并非僅僅是立法機關咨詢和征求意見的活動。

(三)立法協(xié)商與政治協(xié)商

在我國，立法協(xié)商與政治協(xié)商、人民政協(xié)有著難以分解的關系。

我國政治協(xié)商制度是新中國成立前夕，中國共產(chǎn)黨與各民主黨派及無黨派人士就建國等問題進行協(xié)商而確立的民主制度。作為我國的一項基本政治制度，憲法序言中規(guī)定“中國共產(chǎn)黨領導的多黨合作和政治協(xié)商制度將長期存在和發(fā)展”，從而“賦予了政治協(xié)商制度憲法地位和權威”[12]。政治協(xié)商是對國家和地方的大政方針以及政治、經(jīng)濟、文化和社會生活中的重要問題在決策之前進行協(xié)商和就決策執(zhí)行過程中的重要問題進行協(xié)商。*《中國人民政治協(xié)商會議章程》第二條第二款。長期以來，政治協(xié)商被我黨廣泛的運用于各個領域，已經(jīng)成為我黨踐行社會主義民主，團結社會各界，引導群眾參與，提高執(zhí)政能力的重要方式。

立法協(xié)商在我國來說，屬于政治協(xié)商的范圍。盡管“政治”和“法律”在概念上有所區(qū)別，但“政治協(xié)商中的政治，實質意義在于其組織的政治屬性和協(xié)商工作的政治作用，政治協(xié)商又是制度和原則，而絕非對協(xié)商內(nèi)容的限定”[13]，強調(diào)的是協(xié)商事項的政治意義。中國共產(chǎn)黨第十八次全國代表大會報告指出要“就經(jīng)濟社會發(fā)展重大問題和涉及群眾切身利益的實際問題廣泛協(xié)商，廣納群言、廣集民智，增進共識、增強合力。”《政協(xié)全國委員會關于政治協(xié)商、民主監(jiān)督、參政議政的規(guī)定》第二款也明確指出政治協(xié)商的主要內(nèi)容包括社會主義民主法制建設、國家的重要法律草案、群眾生活的重大問題。法律調(diào)整和規(guī)范著國家、社會和個人的行為，關系著國家運行、社會的發(fā)展和公民各方面的權利，毫無疑問立法協(xié)商應當是政治協(xié)商的重要內(nèi)容。

因此，從我國現(xiàn)有制度和實踐的角度來說，立法協(xié)商是政治協(xié)商在立法領域的體現(xiàn)，是政治協(xié)商的重要內(nèi)容；同時，政治協(xié)商制度作為中國特色社會主義協(xié)商民主理論的典型實踐形態(tài)，“是我國發(fā)展協(xié)商參與立法的主要渠道和重要方式”[14]。這是政治協(xié)商和立法協(xié)商的關系。

(四)立法協(xié)商與人民政協(xié)

人民政協(xié)是中國人民政治協(xié)商會議的簡稱，是實行中國共產(chǎn)黨領導的多黨合作和政治協(xié)商制度的重要政治形式和組織形式，是我國政治協(xié)商的兩種基本方式之一*政治協(xié)商的兩種基本方式：一種是中國共產(chǎn)黨與各民主黨派的協(xié)商；一種是中國共產(chǎn)黨在人民政協(xié)同各民主黨派和各界代表人士的協(xié)商。參見《中共中央關于進一步加強中國共產(chǎn)黨領導的多黨合作和政治協(xié)商制度建設的意見》，轉引自李超：《略談政治協(xié)商》，載《天府新論》，2006年S1期。。在新中國歷史上，人民政協(xié)有著輝煌的歷史，發(fā)揮著重要的作用。在立法協(xié)商中人民政協(xié)充當了重要的角色。

1.立法協(xié)商是人民政協(xié)履職的重要內(nèi)容

政治協(xié)商、參政議政、民主監(jiān)督是人民政協(xié)的三項主要職能。而立法協(xié)商是政治協(xié)商的重要內(nèi)容，因此“人民政協(xié)參與立法協(xié)商，是人民政協(xié)的基本職能，也是人民政協(xié)實踐協(xié)商民主的重要方面”[15]。同時，立法協(xié)商是人民政協(xié)參與政治協(xié)商、參政議政的重要方式和途徑。通過立法協(xié)商，人民政協(xié)的各民主黨派、無黨派人士及社會其他人士得以參加重大決策的協(xié)商、參政議政。

2.人民政協(xié)是立法協(xié)商的重要平臺和渠道

人民政協(xié)由中國共產(chǎn)黨、各民主黨派、無黨派人士及其他各界人士按照界別組成，具有廣泛的代表性，符合協(xié)商民主多元性特點，在民主形式上具有天然的優(yōu)勢。人民政協(xié)從新中國成立以來在社會主義革命和建設中發(fā)揮了重要作用，人民政協(xié)的召開和運行也逐漸的成為一項憲法慣例，是一個穩(wěn)定的政治協(xié)商平臺，也是政治協(xié)商的主要方式之一。前文述及，從政治協(xié)商的角度來說，立法協(xié)商是政治協(xié)商的范疇，但同時立法協(xié)商又只是政治協(xié)商的具體實現(xiàn)方式之一。因此，作為政治協(xié)商平臺和渠道的人民政協(xié)，也是進行立法協(xié)商的平臺和渠道，具有得天獨厚的優(yōu)勢。

(五)立法協(xié)商與公眾參與立法

公眾參與立法意味著公民可以和相關立法主體、官員討論立法問題，是直接民主的體現(xiàn)。公眾參與立法可以通過多種方式和途徑來實現(xiàn)，比如立法聽證會、立法座談會、公開征求公眾立法意見等途徑。同樣，參加立法的公眾如果是通過平等、理性的方式對立法問題進行討論、協(xié)商并達成共識的，則是以立法協(xié)商方式的公眾參與立法，這是廣義上的立法協(xié)商。實踐中，公眾參與立法又是不少地方作為立法協(xié)商創(chuàng)新，激活立法協(xié)商的舉措，如河北省政協(xié)為更好體現(xiàn)政協(xié)人民性的特點，積極研究如何在立法協(xié)商中吸收更多群眾參與，并把立法協(xié)商作為群眾路線活動的有效裁體[16]。然而，在目前大部分學者的研究中，由于大多堅持狹義的立法協(xié)商，公眾參與基本上是排除在立法協(xié)商主體之外。因此，廣義上的立法協(xié)商是公眾參與立法的一種方式，公眾參與可以擴大立法協(xié)商的主體；狹義上，公眾參與和立法協(xié)商則為互斥關系。對此，公眾參與立法和立法協(xié)商的關系則取決于我們在立法協(xié)商概念中對公眾參與持何種態(tài)度。

三、立法協(xié)商概念選擇：兼顧協(xié)商民主理論與中國實踐問題

前文第一部分已經(jīng)述及，目前學者對立法協(xié)商概念的理解多有不同，定義各異，內(nèi)涵和外延不夠清晰。筆者盡管在第二部分論述了立法協(xié)商和相關概念的關系，明確了立法協(xié)商的一些屬性和外延。但是對于我們應該選擇一種什么層次的立法協(xié)商概念，以及在定義中如何處理和整合立法協(xié)商與公眾參與、人民政協(xié)、政治協(xié)商等不同范疇或制度之間的關系，仍然沒有解決。對此，筆者試結合協(xié)商民主理論與中國語境兩個方面來展開。

(一)民主發(fā)展趨勢下的立法協(xié)商

在第二部分論述了協(xié)商民主理論常被作為立法協(xié)商的理論基礎，但作為一種外來理論，誠如不少學者所指出的，“中國政治協(xié)商不等同西方協(xié)商民主”[17]，不能簡單套搬。那么，在立法協(xié)商概念的取舍中，我們是否要將西方協(xié)商民主理論融入其中？若要融入，該融入哪些要素？

筆者認為有必要將協(xié)商民主理論作為理論基礎而融入立法協(xié)商概念。這主要基于民主發(fā)展趨勢。近代以來，民主理論經(jīng)歷了從人民主權到協(xié)商民主理論的歷史進程。在民主制度中，代議制民主始終是處于支配地位，但在實踐中實則是向精英民主低頭。[18]同時，在民主的實踐中，越來越發(fā)現(xiàn)代議制民主中民意表達不暢，不能充分體現(xiàn)民意，正如盧梭所言“人民只有在投票時才是主人，一投完票馬上就變成了奴隸”；而精英民主中，精英壟斷社會統(tǒng)治，“民主變成了統(tǒng)治者向被統(tǒng)治者傳達決定的同義詞”[18]。在民主理想失敗的背景下，20世紀中期協(xié)商民主理論興起，與代議制民主中人民意思表達失真、精英民主的單向統(tǒng)治相比，協(xié)商民主所主張的“權利源于主體間商談”[7]似乎更具有說服力。在協(xié)商民主的交往行為理論和商談論下作出的公共決策和立法也更具有正當性。*交往行為理論和商談論是協(xié)商民主的核心理論。交往行為理論主要強調(diào)權利產(chǎn)生于主體間在交往互動中的相互承認和賦予；而商談論強調(diào)法律只有作為法律人的公民通過民主參與過程而制定的，通過守法者商談真實同意的，才具有合法性。參見高鴻鈞.權利源于主體間商談——哈貝馬斯的權利理論解析[J].清華法學.2008(2).事實上，立法協(xié)商的提出也正是基于傳統(tǒng)立法的種種弊端，旨在提高立法的可接受性和增強人民的主體性。因此，不管是順應民主理論的發(fā)展趨勢，還是我們立法協(xié)商的需要，立法協(xié)商概念的確立都應該堅持著協(xié)商民主理論的基本要求。

致力于彌補傳統(tǒng)民主缺陷的協(xié)商民主，首先強調(diào)的是權利受影響的主體有權利參與到公共政策和立法中來，而不僅僅是一種不真實的被代表參與或者單向的接受權利的安排。因此，立法協(xié)商作為彌補傳統(tǒng)立法不足而提出的新課題，在參與主體上應該允許廣大公眾和團體參與，而不僅僅是限于人民政協(xié)這一精英群體。其次，協(xié)商民主與代議制民主、精英民主的本質區(qū)別在于主張權利義務產(chǎn)生于主體間交往過程中的相互承認和賦予，強調(diào)的是商談、討論。因此，立法協(xié)商必須秉承“平等協(xié)商”的性質，而不能被扭曲為咨詢或征求意見性質的屬性。此外，協(xié)商民主還要求理性、公開性、責任性，但這不是我們學者立法協(xié)商研究中的主要爭議，在此不予論述。

(二)我國語境下的立法協(xié)商

上一部分是從應然的角度來論述立法協(xié)商應具有什么樣的內(nèi)涵，我們也希望在制度的建設中盡可能的接近應然層面，但制度建設終究是不可能是按照最理想的要求，還必須結合現(xiàn)有制度和實踐情況。因此，這需要我們除了符合民主理論的要求，還要從中國語境來考量。

首先，立法協(xié)商建立的制度背景。我國是一個協(xié)商民主實踐先于理論的國家，協(xié)商民主實踐從建國前夕到現(xiàn)在已經(jīng)取得了卓有成效的成果。第二部分述及，目前已經(jīng)建立了穩(wěn)定的政治協(xié)商、人民政協(xié)制度，立法協(xié)商是人民政協(xié)履職的重要內(nèi)容，而人民政協(xié)是立法協(xié)商的重要平臺和渠道。在這一現(xiàn)實情況下，立法協(xié)商的提出、建立和完善自然離不開現(xiàn)有政治協(xié)商和人民政協(xié)的制度背景。將立法協(xié)商放在政治協(xié)商和人民政協(xié)制度的基礎上去討論和構建，既是對我國現(xiàn)有實踐成果的充分吸收，也是對現(xiàn)有制度的充分利用，能夠節(jié)省制度建設成本。因此，我們在立法協(xié)商概念的取舍中，是可以也必須將政治協(xié)商和人民政協(xié)這一制度嵌入其中，才符合中國協(xié)商政治實踐這一基本實際。具體來說，我們可以將立法協(xié)商置于政治協(xié)商和人民政協(xié)這一協(xié)商民主實踐平臺來開展。此外，另一個問題則是我國人民代表大會及其常委會作為立法機關的這一憲法背景，這就注定了我們立法協(xié)商的概念只能是立法表決前的協(xié)商，而不是協(xié)商直接產(chǎn)生立法，因為我們只有在不挑戰(zhàn)現(xiàn)有憲法和立法框架的前提下的討論和研究才是理性和有意義的。

其次，我國的立法實踐現(xiàn)狀問題。民主是立法的合法性基礎，但目前我國民主立法存在諸多缺陷，我國人民代表大會制度不健全，民意表達不暢、選舉制度設計存在缺陷、公正選舉缺乏保障機制，[19]選舉中存在著選區(qū)劃分隨意化、行政化、“戴帽”選舉、暗箱操作等非法律操作和違法分配名額、代填甚至篡改選票或有意錯統(tǒng)計選票、阻擾代表提名或參選等違法選舉行為[20]52-58，使得人大的代表性大受折扣，立法的合法性遭到質疑。我國“立法機關雖然在程序上是民主的，但它只有服從并服務于民主價值才具有實質的民主合法性”[21]，因此，我們有必要增強立法的民主性，完善和豐富民主立法形式。在學者呼吁選舉擴大直接選舉而改革緩慢推進的情況下，在立法中適當?shù)奈展妳⑴c以彌補現(xiàn)有民主立法不足，不失為一種良策。當前，我國中央和地方均有積極發(fā)展、完善公眾參與立法。前文述及立法協(xié)商是公眾參與立法的一種方式，公眾參與又可以擴大立法協(xié)商主體范圍，增強立法協(xié)商的民主性。在立法協(xié)商提出的歷史契機下，我們有必要將立法協(xié)商與公眾參與相結合，允許普通公民或其他社會團體參與到立法協(xié)商中來，而不是僅僅從狹義的角度將立法協(xié)商主體限定于人民政協(xié)?？梢姡妳⑴c立法不僅是上一節(jié)協(xié)商民主理論的要求，也是我國立法實踐現(xiàn)狀的必要。如此結合，一方面是節(jié)約制度成本和研究成本，避免因分別對立法協(xié)商和公眾參與立法進行重復研究和制度建設；另一方面也是制度創(chuàng)新，既有利于完善公眾參與立法，又能激活我國立法協(xié)商，避免立法協(xié)商主體的過度精英化。在允許普通公眾參與立法協(xié)商的同時，我們同樣應當認識到我國公眾參與立法的另一個問題，即我國人口多、法律意識不夠、參與能力有限的現(xiàn)。這就要求我們立法協(xié)商的公眾參與只能是十分有限的參與，循序漸進的擴大參與。簡單說就是，我們既不能將立法協(xié)商限于人民政協(xié)，但仍然是以人民政協(xié)作為主要的參與，只能適當吸收公眾參與。

(三)立法協(xié)商概念的確定

根據(jù)前述，對于立法協(xié)商概念的選擇，從“主義”的角度來說，我們必須堅持廣義的立法協(xié)商，且秉承協(xié)商民主的平等協(xié)商要求，堅持立法協(xié)商參與的民主性和平等性；從我國語境出發(fā)，則要求只能是立法表決前的協(xié)商，以政治協(xié)商、人民政協(xié)為平臺，有條件的吸收人民政協(xié)以外的成員參與。因此，我們在兼顧“主義”和“問題”的情況下，可以將立法協(xié)商作如此定義：立法協(xié)商是指，在立法過程中，負責立法起草的部門組織相關公民、團體就立法問題以人民政協(xié)為平臺，進行平等理性的協(xié)商、對話、辯論和說服，并達成共識，最終交由立法機關審議和表決的活動。這一定義具有這么幾個特征：一是協(xié)商性，即理性對話、商討；二是平等性，即各方是平等對話，而不是地位不對等的征求意見或咨詢；三是政協(xié)平臺，即以我國人民政協(xié)為平臺，利用現(xiàn)有制度和實踐經(jīng)驗；四是立法前協(xié)商，即協(xié)商主要是針對草案的協(xié)商，并不侵犯立法權。

四、結語

立法協(xié)商概念的選擇，需要體現(xiàn)其特有屬性，又要適合操作，能夠予以實踐。這涉及到協(xié)商民主理論價值層面上的權衡和基本立場的確定，也涉及到具體實踐問題和現(xiàn)有制度。前者是宏觀的、方向性的、面向將來的，具有指導性質的；后者是具體的、技術性的、立足和回應當下的。因此，需要在堅持“主義”的前提下，面對技術層面的問題，選擇一種既符合協(xié)商民主理論要求又具有操作可能的符合我國語境的立法協(xié)商概念，從而使立法協(xié)商從應然層面理想的而又不脫離實際的轉入實然層面。

[1]林忠武.關于立法協(xié)商與依法治理的思考[J].政協(xié)天地，2005，(12)：37-38.

[2]朱志昊.論立法協(xié)商的概念、理論與類型[J].法制與社會發(fā)展，2015，21(4)：184-192.

[3]郭杰.立法協(xié)商初探——以協(xié)商民主理論為視角[J].特區(qū)實踐與理論，2014，(5)：53-56.

[4]蘇紹龍.地方立法協(xié)商制度機制芻議[J].暨南學報(哲學社會科學版)，2015，37(5)：67-75+162-163.

[5]彭鳳蓮，陳旭玲.論人民政協(xié)立法協(xié)商[J].法學雜志，2015，36(7)：62-71.

[6]李冰冰.試析人大立法協(xié)商需厘清的幾個問題[J].人民之聲，2014，(9)：38-40.

[7]高鴻鈞.權利源于主體間商談——哈貝馬斯的權利理論解析[J].清華法學，2008，(2)：6-32.

[8]詹姆斯·博曼、威廉·雷吉著.協(xié)商民主：論理性與政治[M].北京：中央編譯出版社，2006.

[9]戴激濤.協(xié)商民主研究：憲政主義視角[M].北京：法律出版社，2012.

[10]何包鋼.協(xié)商民主：理論、方法和實踐[M].北京：中國社會科學出版，2008.

[11]姚永寧.關于立法協(xié)商的探索與實踐[J].世紀行，2014，(4)：31-33.

[12]肖北庚，劉鎧.中國協(xié)商民主：憲法依據(jù)與制度實踐[J].湘潭大學學報(哲學社會科學版)，2013，37(6)：55-59.

[13]在中國特色社會主義協(xié)商民主制度中履職盡責——對參政黨在協(xié)商民主制度中的地位、作用和時代要求的認識[J].內(nèi)蒙古統(tǒng)戰(zhàn)理論研究，2013，(6)：6-9.

[14]李燕.協(xié)商參與立法機制初探[J].傳承，2013，(5)：100-102.

[15]殷嘯虎.人民政協(xié)實踐協(xié)商民主的路徑分析[J].上海市社會主義學院學報，2013，(2)：18-24.

[16]錢曉鐘.以立法協(xié)商工作為抓手推動委員會工作再上新臺階[J].鄉(xiāng)音.2013(9)：10-10.

[17]中國政治協(xié)商不等同西方協(xié)商民主[N].北京日報2011-12-5(003).

[18]張康之，張乾友.現(xiàn)代民主理論的興起及其演進歷程——從人民主權到表達民主再到協(xié)商民主[J].中國人民大學學報，2011，25(5)：58-68.

[19]李偉.我國人大代表選舉制度存在的問題及完善措施[D].石家莊：河北師范大學，2012.

[20]蔡定劍.中國選舉狀況的報告[M].北京：法律出版社，2002.

[21]陳端洪.立法的民主合法性與立法至上——中國立法批評[J].中外法學，1998，(6)：59-69.