民商合一體例下民法典制定的本土化改良

孟曉麗，張 微

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民商合一體例下民法典制定的本土化改良

孟曉麗1,2，張 微1

（1.阜陽師范學(xué)院 信息工程學(xué)院,安徽 阜陽 236000;2.安徽大學(xué),安徽 合肥 230601）

民商合一乃是世界立法趨勢，但這樣的合一趨勢，未必適合我國，不可機(jī)械套用。對國際視野下的立法實(shí)踐進(jìn)行梳理，分析我國既有立法格局，認(rèn)為需要結(jié)合我國的現(xiàn)行法律制度特點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)需要，根據(jù)中國國情特色，靈活地進(jìn)行本土化改良，并就民商合一趨勢下立法路徑的構(gòu)建提出建議。

民商合一；商事法律規(guī)范；本土化

1 國際視野下的立法實(shí)踐

1.1 英美的立法實(shí)踐

“1920年英國政府通過立法的方式，宣示衡平法、普通法是具有平等的適用地位。”[1]作為商事法律代表的衡平法與作為民事法律代表的普通法獲得了平等的地位。1857-1952 年之間，美國圍繞“民法典”的編制工作，眾多法律人積極投身其中，為此展開了將近百年左右的爭論與實(shí)踐，直到《統(tǒng)一商法典》正式頒布與實(shí)施。美國“民法典”的編纂工作大致經(jīng)歷了法典化初步嘗試、挫敗、復(fù)興三個階段?！澳壳埃浴督y(tǒng)一商法典》為代表的法典編制，在美國理論界和實(shí)務(wù)界，已占據(jù)了無可替代的位置?！盵2]從英美的立法實(shí)踐情況來看，民事法律規(guī)范與商事法律規(guī)范，在歷史發(fā)展的長河中，亦已經(jīng)形成分庭抗禮的存在格局。

1.2 法德日的立法實(shí)踐

法德為民商分立的代表，在設(shè)定民法典之外同時(shí)設(shè)定了商法典，清晰地采用了民商分立的立法體例。“目前《法國商法典》絕大多數(shù)條款都已被廢除或修改, 繼續(xù)有效的條款僅有140條，而完全保留最初行文的僅30個條款?！盵3]隨著社會的發(fā)展，《法國商法典》逐漸走向了去法典化之路。“法國立法機(jī)關(guān)在大陸法系傳統(tǒng)的法典化思想影響下，一直在尋求商法的再法典化。此種做法并沒有解決其體系化與邏輯化不足的問題，因而法典編纂實(shí)際上演變成為了法規(guī)匯編?！盵4]

《德國商法典》于1897年4月7日通過，1900年1月1日生效。其中很多規(guī)范不斷獨(dú)立于商法，例如《公司法》。目前《德國商法典》的核心內(nèi)容僅存總綱性商法規(guī)范?！度毡旧谭ǖ洹酚?899年被議會通過，共分五編：第一編“總則”、第二編“公司”、第三編“商行為”、第四編“票據(jù)”和第五編“海商”，整個法典共計(jì)685條[5]?！豆痉ā贰侗ｋU(xiǎn)法》先后獨(dú)立，目前保留三編。

1.3 瑞士、意大利的立法實(shí)踐

瑞士首開民商合一模式的先河，將商法內(nèi)容納入民法典債編，立法實(shí)踐上首先采用民商合一立法體例。意大利也放棄了民商分立的立法模式，1942年意大利制定并實(shí)施了包含民商事法律規(guī)范在內(nèi)的新民法典。俄羅斯、土耳其、泰國、匈牙利、南斯拉夫等國也相繼采取民商合一制。

2 我國既有立法格局及分析

2.1 目前立法現(xiàn)狀

自中共中央十八屆四中全會發(fā)布《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，提出全面推進(jìn)依法治國之后，我國已經(jīng)啟動民法總則的起草，將之作為“編纂民法典”的第一步。全國人大常委會將中國民法典的編纂納入第一類立法項(xiàng)目，第十二屆全國人民代表大會第五次會議表決通過了《中華人民共和國民法總則》，這是民法典的總則編，共11章、206條，在民法典中起統(tǒng)領(lǐng)性作用?？倓t以“提取公因式”的立法技術(shù)規(guī)定了自然人、民事法律行為、訴訟時(shí)效等基本內(nèi)容。從《中華人民共和國民法總則（草案）》（征求意見稿）（法工委［2016］5號文件）推斷，立法機(jī)關(guān)保留了傳統(tǒng)的民商合一體例。2017年 3 月 8 日，全國人大常委會副委員長李建國作《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》強(qiáng)調(diào)：“我國民事立法秉持民商合一的傳統(tǒng)，通過編纂民法典，完善我國民商事領(lǐng)域的基本規(guī)則，為民商事活動提供基本遵循”，進(jìn)一步明晰了堅(jiān)持民商合一體例的立法態(tài)度。目前，民法典各個分編的編纂工作已經(jīng)全面展開。

2.2 對于目前立法格局的分析

民商合一的立法體例是以商人不具有特殊地位為前提。歐美資本主義市場化程度不斷深化，曾經(jīng)在特定歷史階段形成的商人階層，也已不再特殊，與普通市民身份重合?！耙嗌桃嗝瘛?，并不罕見，獨(dú)立的商人階層不復(fù)存在[6]?？v觀國際社會，民商法呈現(xiàn)合一趨勢。2014年，修改后的《公司法》開始實(shí)施注冊公司資本認(rèn)繳制，將一貫實(shí)行的實(shí)繳制改為認(rèn)繳制。即公司發(fā)起人或者股東能夠在公司章程中約定各自的認(rèn)繳出資額、出資形式和期限等內(nèi)容，也就是不需要在公司注冊初期就實(shí)際繳納出資款，亦不再需要提交驗(yàn)資報(bào)告。相比舊《公司法》，注冊流程更為簡潔，注冊周期大幅度縮短；同時(shí)取消了關(guān)于有限責(zé)任公司最低注冊資本3萬元、一人有限公司10萬元的要求，從理論層面來說，“一元錢就可以開辦公司”。實(shí)證法層面的這些新的變化，無疑大大降低了市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，放寬了市場準(zhǔn)入條件，我們每個人都可能在滿足準(zhǔn)入條件的基礎(chǔ)上，成為商人。

3 民商合一趨勢下立法路徑的構(gòu)建建議

3.1 學(xué)界觀點(diǎn)

民法總則的制定首先涉及民法和商法的關(guān)系，是制定一部調(diào)整所有民商事關(guān)系的民法總則，還是在民法總則之外單獨(dú)制定一部商法總則？關(guān)于我國商事立法的模式，學(xué)界主要有以下四種觀點(diǎn)：

3.1.1民商分立，制定商法典

部分學(xué)者主張民商分立的立法模式，建議制定商法典，與民法典并駕齊驅(qū)。王涌提出：“中國應(yīng)制定商法典，但是從立法的節(jié)奏來看分兩步走，第一步是制定商事單行法，然后走向商法典?！?1)傅穹也堅(jiān)定地主張要制定商法典，具體操作上來說，其建議先制定商法通則作為權(quán)宜之計(jì)，而后再行制定商法典。

民商分立的立法體例主張商法不是民法的特別法，與民法之間，并不是普通法與特別法的關(guān)系，而是完全獨(dú)立的法律部門。但是縱觀世界大多數(shù)國家的立法現(xiàn)狀，去法典化已成為趨勢，法德日等國的商法典規(guī)范，被大量地刪除、修改乃至廢除，由商事單行法進(jìn)行調(diào)整。部分保留下來的商法典卻已形同虛設(shè)，不再發(fā)揮規(guī)范作用。

3.1.2超越民商合一與分立格局，制定商法通則

這一觀點(diǎn)目前是商法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。對于《商法通則》的立法建議，江平早在 2002年就建議在民法典之外再制定一部商事通則[7]。對于此建議，王保樹也于 2005 年提出了商事通則的指導(dǎo)思想和基本結(jié)構(gòu)[8]。

2008年中國商法學(xué)研究會組織專家起草了《中華人民共和國商事通則（立法建議稿）》，推進(jìn)商事立法的熱情空前高漲。2017年11 月，在廣州舉行的“中國民法典分編立法高端論壇”會上，趙旭東發(fā)布了其主持研究的最新成果——《商法通則》立法建議稿。此舉引起民法學(xué)界和商法學(xué)界的普遍關(guān)注，使商法的基本內(nèi)容實(shí)現(xiàn)了體系化，構(gòu)建了商事基本法的宏觀框架和一般制度，充分體現(xiàn)了商法的基本理念和商事思維。

趙教授在《中國商法學(xué)研究會關(guān)于民法典編纂中統(tǒng)籌規(guī)劃商事立法的建議》指出，商法學(xué)界的主流觀點(diǎn)是中國大陸實(shí)行的既不是絕對民商合一，也不是絕對的民商分立，而是一種折中模式，即有分有合、民法法典化和商法單行化。

3.1.3民商合一，加入商法規(guī)范

這一觀點(diǎn)，是民法學(xué)界主流觀點(diǎn)。王利明指出：“現(xiàn)代民法具有多元、開放的特點(diǎn)，傳統(tǒng)商法雖然具有獨(dú)立價(jià)值，但從法律的發(fā)展來看，商法的價(jià)值日益影響到民法的價(jià)值，從而為民法所借鑒和吸收?！盵9]

3.1.4立法與司法并重

從司法實(shí)務(wù)角度，周林彬提出“立法與司法并重”模式，主張商事基本法制度與規(guī)范既可以立法安排也可以司法安排，非必須放置立法層面進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)，相關(guān)糾紛留待司法運(yùn)用中再加以考量。主要理由是司法改善與立法改善并行不悖，司法審判事實(shí)上取得了部分立法權(quán)，在彌補(bǔ)法律滯后性、法律規(guī)定空白等方面發(fā)揮著不可或缺的作用。司法實(shí)踐承擔(dān)起了 “規(guī)則生成，界定產(chǎn)權(quán)”的功能，但是弊端是破壞了我國成文法傳統(tǒng)且容易助長司法替代立法的司法侵權(quán)行為[10]。

3.2 本土化改良的建議

3.2.1本土化改良的原因

對于我國立法實(shí)踐而言，沒有必要追求形式法典的完美，在民商分立的格局上，試圖制定純粹商法典。原因如下：首先，此有違國際立法趨勢，新近法典如意大利、荷蘭等均采用民商合一體例，即使是在傳統(tǒng)民商分立的國家如德國，商法（典）獨(dú)立存在的價(jià)值亦頻遭質(zhì)疑。其次，亦違背我國民商合一的立法傳統(tǒng)，最后，更為重要的是不符合現(xiàn)實(shí)情況所需。由此看出，順應(yīng)“去法典化”趨勢，是更為務(wù)實(shí)的做法。

那么，有沒有必要制定商法通則呢？筆者認(rèn)為，這樣將導(dǎo)致法律規(guī)范體系變得冗雜、混亂，反而陷入法律適用的困難。因?yàn)槊穹ǘ嘣?、開放、兼容性等特征可以蘊(yùn)含商法的特殊性，不斷吸收商法的理念，普遍適用于所有平等主體之間的關(guān)系，可以適用于商法。

在不同的國家和地區(qū)，有著不同的歷史沿革、社會發(fā)展、地域特色、風(fēng)土人情。即使采用民商合一的立法體例，也未必可以直接機(jī)械化套用，需要舍棄形式意義上“抽象難懂”與“疏離生活”的“完美”法律規(guī)范，結(jié)合我國的既有法律制度現(xiàn)狀和社會司法實(shí)踐，需要做出本土化改良。

3.2.2本土化改良的路徑建議

在采取總分模式下，設(shè)置總則時(shí)，運(yùn)用源自數(shù)學(xué)推導(dǎo)方法的“提取公因式”立法技術(shù)，“提取公因式”作為民法典總分體系立法技術(shù)的經(jīng)典表達(dá)，以高度抽象化的形式設(shè)置具有共同特質(zhì)的法律規(guī)范，與具體法律規(guī)范相互呼應(yīng)，構(gòu)成邏輯嚴(yán)密的體系。正像古斯塔夫·博莫爾所說：提綱挈領(lǐng)以一般化形式對其進(jìn)行規(guī)定，就仿佛是“提取公因式”[11]。

它的特點(diǎn)是“以抽象概念和形式邏輯為基礎(chǔ)，將所有的法律事件涵攝于體系的概念之下”[12]。這些法律規(guī)定，最終是否會如立法者所愿，無差別適用于各種具體情形？因?yàn)榉蓪W(xué)科畢竟不同于數(shù)學(xué)學(xué)科，“提取公因式”立法技術(shù)只是在理想狀態(tài)下的邏輯分析。實(shí)際上，現(xiàn)實(shí)情況是變化的、動態(tài)的，更是千差萬別的，大多數(shù)情況下并不能直接套用總則的一般規(guī)定，通常需要做出調(diào)整才可以使用，甚至有些情形下無法適用。由此，更務(wù)實(shí)的做法是，將法律規(guī)范置于典型使用領(lǐng)域，然后擴(kuò)及邊緣地帶，比如，將錯誤規(guī)則置于債法。其他諸如取得時(shí)效、消滅時(shí)效等制度，均同此理。

其次，在具體分則的編排上，將商法規(guī)范與民法規(guī)范相同部分，不再累贅規(guī)定，可以同時(shí)適用；商法規(guī)范與民法規(guī)范不相同但是相似規(guī)定情況，可以適用類推的方式，參照適用；對于商法規(guī)范與民法規(guī)范完全不同的領(lǐng)域，將商法規(guī)范細(xì)化拆分，在維持體系完整性的情況下，以“例外”或者“但書”的方式規(guī)定，將其拆分，編排至民法典各編合理的位置。

注釋：

(1)王涌在中國商法學(xué)研究會2017年年會上的發(fā)言《商法通則及商法典的可能空間》，http://www.fxcxw.org/index. php%20/Home/xuejie/artlndex/id/15295.html.

[1]徐昕.英國民事司法改革之借鑒——以英國民事訴訟基本目標(biāo)及其貫徹作為考察主線[J].法學(xué),2001(5):1-9.

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[4]王建文.法國商法:法典化、去法典化與再法典化[J].西部法學(xué)評論,2008(2):30-39.

[5]劉成杰,柳經(jīng)緯.日本最新商法典譯注[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2012:3-4.

[6]王軼,關(guān)淑芳.民法典編纂需要協(xié)調(diào)好的六個關(guān)系[J].法學(xué)雜志,2017(1):120-130.

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[8]王保樹.商事通則：超越民商合一和民商分立[J].法學(xué)研究,2005(1):49-55.

[9]王利明.民法總則的制定應(yīng)體現(xiàn)民商合一體制[N].法制日報(bào)，2015-05-27（9）.

[10]周林彬.民法總則制定中商法總則內(nèi)容的加入——以民法總則專家建議稿“一般規(guī)定”條款的修改意見為例[J].社會科學(xué)戰(zhàn)線,2015(12):205-212.

[11]K.茨威格特,H.克茨.比較法總論[M].潘漢典,米健,譯.北京:法律出版社,2003:221-222.

[12]陸青.債法總則的功能演變——從共同規(guī)范到體系的整合[J].當(dāng)代法學(xué),2014(4):67-78.

Localization and Improvement of Civil Code under the System of Civil and Commercial Integration

MENG Xiao-li, ZHANG Wei

（School of Information Engineering, Fuyang Normal University, Fuyang 236000; Anhui University,Hefei, Anhui）

The combination of civil and commercial laws is the trend of world legislation, but such a trend of unity may not be suitable for China, and it cannot be applied rigidly. Through combing the legislative practice in the international perspective, this paper analyzes the existing legislative pattern of China, and believes that it is necessary to combine the characteristics of China's current legal system and the needs of the realities, and flexibly carry out localization and improvement according to the characteristics of China's national conditions. The article puts forward two suggestions on the construction of the legislative path under the trend of civil and commercial integration.

civil and commercial integration; commercial legal norms; localization

2018-07-03

孟曉麗(1991- ),女,安徽合肥人，阜陽師范學(xué)院信息工程學(xué)院助教，安徽大學(xué)2018級法學(xué)博士，主要從事民商法研究；張微（1982- ），女，安徽蚌埠人，講師，碩士，主要從事高校思想政治教育研究。

10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2018.05.23

D913.99

A

1004-4310（2018）05-0124-04