社會組織立法的開放性及其限度

馬金芳

(華東政法大學 科學研究院，上海 201620)

中國當前社會組織領(lǐng)域正在進行一場轉(zhuǎn)型與變革的艱難探索，一方面亟須法律制度的導引，另一方面也常常對制度變革提出挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)和考驗都在立法環(huán)節(jié)有所體現(xiàn)。立法是科學性與民主性相統(tǒng)一的事業(yè)。作為增強民主性、提升科學性的方式之一，“開門立法”的趨勢在中國近年社會組織領(lǐng)域之中有所增強。立法之“開門”，一方面仰仗立法機關(guān)由內(nèi)而外的吸納、自上而下的發(fā)動，另一方面需要公眾由外而內(nèi)的參與、自下而上的涌動。毋庸置疑，在當前中國社會組織領(lǐng)域之中，“開門立法”無論在內(nèi)容上還是在形式上均表現(xiàn)出更多的豐富性和開放性。但是，在“繁花似錦”的表象之下，其局限性也充分暴露出來。當前，正值《社會團體登記管理條例》《基金會管理條例》《社會服務機構(gòu)管理條例》及相關(guān)配套措施制定之際，社會立法、尤其是社會組織立法猶在如火如荼之中。于此理論與實踐之緊要關(guān)口，展示既有立法之開放性、揭示“開門立法”之不足、探尋“開門立法”之可行性未來，可為當前社會組織立法提供一定的助益，是謂正當其時。

一、“開門立法”的開放性路徑：作為平臺與場域的官民雙向立法互動

“開門立法”蘊含于官民之間的雙向立法互動活動之中。官民之間的雙向溝通、協(xié)商與對話，既是對兩者智慧與力量的凝聚，也是共同促進立法完善不可或缺的基礎(chǔ)條件。哈貝馬斯曾經(jīng)指出，“立法過程在法律系統(tǒng)當中構(gòu)成了社會整合的首要場所”。①實際上，圍繞著立法過程的各種立法參與也是社會整合的重要組成部分，其本質(zhì)是社會各階級、階層、團體、利益集團和共同體之間的反復角力。近年來，社會組織領(lǐng)域的立法活動體現(xiàn)出自上而下、自下而上兼有的雙向互動特點。言其自下而上，意指民間提出立法建議、撰寫立法文本等參與立法的積極活動。言其自上而下，意指官方對民間意見、尤其是專家意見的有意吸納。這不僅展現(xiàn)了當前中國社會組織領(lǐng)域立法的官民雙向互動圖景，也反映了官方對民間建議、尤其是專家學者建議的尊重和接納，正所謂“社會立法社會立”?？傮w而言，這種官民雙向運動在多個方面、角度和環(huán)節(jié)均對既有的立法成果有所突破。這種官民雙向運動是吸納公眾參與立法的重要表現(xiàn)。

1.“門內(nèi)”對“門外”的多向度吸納

立法的實效不僅直接受制于立法技術(shù)與立法水平，還取決于立法理念與立法價值，最終決定于立法思路和立法規(guī)劃。無論是規(guī)則、原則與概念的表述，理念與價值的定位，還是總體路線的設(shè)計，立法機關(guān)均需多方征求意見，發(fā)動多層次的公民參與。官民力量的雙向立法運動，首先表現(xiàn)為官方對民間意見、尤其是專家意見的有意吸納。近年來，官方針對社會組織領(lǐng)域的立法活動和前立法活動較為積極和豐富。在當前社會組織領(lǐng)域的立法活動中，立法機關(guān)采取多種方式吸納民間立法意見，以“開門立法”的形式從“門內(nèi)”向“門外”拋出橄欖枝。豐富的立法活動與前立法活動能夠在很大程度上調(diào)動和激發(fā)民間提出立法建議、撰寫立法文本等參與立法活動的積極性，在客觀上也形成了一定的官方與民間立法意愿雙向互動、立法思潮多向涌動的局面。官方對民間立法建議的吸納方式主要有發(fā)出立法“英雄帖”、召開立法工作座談會和聽證會、發(fā)布法律草案公開征求意見、聽取民間立法建議等方式。

其一，立法準備階段：座談會、聽證會和專家會的廣泛吸納。立法工作座談會是較為正式的吸納民間意見的方式。在社會組織領(lǐng)域的立法規(guī)劃與立法準備活動之中，各種類型的座談會和聽證會廣泛召開。這些舉措為社會組織領(lǐng)域立法的“開門”特質(zhì)和民主特征奠定了一定的基礎(chǔ)?！洞壬品ā肥枪J的“開門立法”的典范，②在調(diào)研和座談方面做了充分的準備工作。全國人大內(nèi)司委的十多個調(diào)研組分赴各地調(diào)研，在北京召開了十幾次慈善立法座談會，在全國各地也廣泛征求意見和建議，為《慈善法(草案)》的民主性初步打開大門。正如王名教授所言，“慈善法草案是公開立法的產(chǎn)物，并不是由某一個部門事先起草好了再去征求意見”。③不惟如此，就《社會組織法》而言，立法工作座談會和政協(xié)的雙周座談會也屢次召開。如在2014年5月15日至16日，民政部民間組織管理局副局長廖鴻以及中辦法規(guī)局、全國人大法工委、國務院法制辦等有關(guān)方面的領(lǐng)導在重慶召開社會組織法立法工作座談會。一些專家和學者、部分地區(qū)的登記管理機關(guān)負責人和社會組織負責人參加了座談會并提出了建議。④以此管窺蠡測，相關(guān)會議中的吸納可見一斑。

其二，正式立法階段：法案征求意見稿的集中吸納。作為立法民主的“新政”，法律草案公開征求意見，為公眾參與法治進程提供了一個平臺。⑤無論是《慈善法》還是《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》均經(jīng)歷了草案和草案二次審議稿兩次公開征求意見。兩個法的草案公布之后均在理論界和實踐界產(chǎn)生了廣泛的爭議和討論?！洞壬品ā饭倘灰惨鸫罅颗u與爭議，但在總體趨向上畢竟代表了較為支持和扶植的立法精神。故而，社會各界批判《慈善法(草案)》的立足點是完善并通過它。但是，《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法(草案)》中的管制色彩更為濃厚，故而，公眾對其批評得更加嚴厲。

其三，立法創(chuàng)新階段：立法“英雄帖”的全面吸納。長期以來，中國社會組織領(lǐng)域的立法空白和缺位亟須中央和地方兩個層面的立法突破。相關(guān)領(lǐng)域的法律和政策經(jīng)常經(jīng)歷由地方試點到中央普及、從中央普及再到地方推進的過程。中央與地方之間的相互帶動也往往先從地方試點而起。作為中國經(jīng)濟和社會領(lǐng)域發(fā)展的前沿陣地，深圳在四類社會組織直接登記等方面率先打破禁區(qū)，走出第一步。2015年5月，深圳市社會組織管理局首開國內(nèi)立法先河——發(fā)出“英雄帖”，向社會公開征集《深圳經(jīng)濟特區(qū)社會組織條例》草案和立法建議，完整的草案前三名將各獎勵5萬元，精彩的立法建議前三名各獎勵5千元。深圳市社會組織管理局在“英雄帖”中直言——“國內(nèi)迄今還沒有一部社會組織基本法，法律規(guī)范的缺乏，已經(jīng)構(gòu)成社會組織發(fā)展的瓶頸。作為‘全國社會組織建設(shè)創(chuàng)新示范區(qū)’，深圳決定率先探索，利用特區(qū)立法權(quán)制定一部順應時代發(fā)展要求和社會組織發(fā)展趨勢的地方法律，為深圳經(jīng)濟社會發(fā)展保駕護航，為國家立法積累寶貴經(jīng)驗”。⑥社會各界，包括專家學者、法律工作者、公益機構(gòu)等組織和個人，提交了完整立法草案共14份、立法建議共20份。深圳市社會組織管理局組織召開評審會，邀請來自全國各地的法律專家和社會組織研究學者共同評審，最終選出最優(yōu)的3份完整立法草案和3份立法建議。⑦深圳市社會組織管理局廣發(fā)“英雄帖”的方式是將部分民間意志上升為國家意志的方式。在既有的立法史中，“英雄帖”的方式在一定程度上開啟了國家機關(guān)“開門立法”的新時代。這種“開門立法”，既是官方放權(quán)讓利的進步之舉，也是民間參與立法涌動的階段性成果?！坝⑿厶蹦Ｊ街械摹伴_門立法”傾向更加明顯，代表了現(xiàn)代社會立法的新趨向。

2.“門外”對“門內(nèi)”的主體性參與

公眾參與立法是享有立法權(quán)的機關(guān)與公眾之間的雙向溝通、協(xié)商和對話，⑧是民主立法的形式之一。公眾參與立法的重要主體是專家、學者、社會組織、研究機構(gòu)和律師，他們參與立法的方式呈現(xiàn)出多樣性和靈活性的特點。此輪“開門立法”，由民間主體先行發(fā)力，在廣度上和深度上擴大了公眾對立法的參與，并使參與方式和效果逐漸從無序走向有序。

首先，專家集體深入?yún)⑴c立法：沖突碰撞與優(yōu)勢互補。誠如福柯所言，“權(quán)力與知識之間不僅不是格格不入的，恰恰相反，現(xiàn)代權(quán)力對主體的控制是通過與知識的聯(lián)手完成其擴張的”。⑨隨著立法專業(yè)化和技術(shù)化程度的加深，專家和學者在現(xiàn)代立法中的主體性參與愈加深入，以自身獨到的專業(yè)優(yōu)勢對立法產(chǎn)生實質(zhì)性影響。其一，以民間版本為官方版本提供選擇?；谌找嬗縿拥拿耖g參與立法、尤其是專家學者參與立法的趨勢，中國學界近年來力圖以民間立法版本的方式參與和影響立法的行動。2014年12月21日，楊團作為中國靈山公益慈善促進會的副秘書長，組織和主持召開了“慈善法民間五版本研討會”。⑩研討會當天，這五部法條交給了全國人大。此時，國家立法的草案尚未形成，也還未向公眾征求意見。在這樣的背景下，民間多家研究機構(gòu)自發(fā)組織起來撰寫民間版本，還召開社會各界對民間立法版本的研討會，這在中國立法史上是第一次?！洞壬品ā访耖g版本的重要特色之處在于，不但存在著多個不同版本，而且彼此之間進行碰撞與交鋒。由此，民眾以民間版本參與立法的特色也充分體現(xiàn)出來。這五個版本雖存在總體定位、宏觀架構(gòu)和制度設(shè)計上的差異，但是五個版本各具特色、各有優(yōu)長?？傮w而言，它們的共同關(guān)注點比較集中，主要聚焦在促進措施(四個版本)、慈善資產(chǎn)或者慈善組織財產(chǎn)的使用規(guī)則(三個版本)、信息公開(兩個版本)、慈善服務、境外慈善組織的分支機構(gòu)、非法人慈善組織(一個版本)。五個版本的爭議和分歧也比較多，在不同的名稱、定位和篇章結(jié)構(gòu)下，具體規(guī)定存在諸多差異也屬正常。與會人員經(jīng)過激烈討論依然有一些問題不能達成共識。這些分歧與爭議反倒可以為官方正式立法文本提供借鑒。其二，以專題研討為立法框架拓展思路。自有《慈善法》的立法動議以來，各地專家學者紛紛開展各種討論活動，即以清華大學公益研究院為例，圍繞《慈善法(草案)》可能涉及的題目每半個月組織一次討論，號稱“慈善立法半月談”。該“半月談”共舉辦14次，研討主題包括政府角色與管理體制、公益信托、募捐與捐贈、慈善組織、志愿服務、社會企業(yè)等慈善法核心問題。內(nèi)司委、人大常委會法工委和民政部等參與起草的部門人員都會來參加，此時的草案還是一張白紙，起草部門人員兩手空空來聽，再帶回一份份書面的討論材料。這最終為《慈善法(草案)》打上了民主立法的烙印。其三，以專家意見書為立法草案修補查遺。官方草案和審議稿一經(jīng)公布，各大高校與研究機構(gòu)的專家學者都開始進行研討、批評與建議，在集體研討的基礎(chǔ)上形成建議書并上交相關(guān)立法主體。這些專家意見書多半是以集體討論、逐條解讀、意見匯總的方式最終形成的較長文本，綜合反映了該領(lǐng)域頂尖專家學者的立法建言。如2015年5月21日，上海交通大學第三部門研究中心和北京大學非營利組織中心聯(lián)合舉辦《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法(草案二次審議稿)》全國立法研討會。來自全國高校的專家學者、實務界人士以及國家民間組織管理局、上海市社團局領(lǐng)導參加了會議。會議形成的意見書最終上書全國人大常委會。其四，以著書立說為立法實踐夯實理論基礎(chǔ)。在官方立法階段和前立法階段，專家、學者在《中國社會組織》、“中國社會組織網(wǎng)”等刊物、網(wǎng)站和媒體上著書立說、發(fā)表言論。這些“立言”“立功”的努力，一方面聚焦于對現(xiàn)有法律、立法草案和立法草案審議稿的評價與建議，另一方面則著力于對未來法律的規(guī)劃、指引與完善。近年來，學者們的著述主要集中在《慈善法》的制定、三大條例的修改、《社會組織法》的制定等問題上，在一定程度上為相關(guān)立法掃清了理論障礙。

其次，社會組織積極影響立法：身體力行與聯(lián)合角力。社會組織領(lǐng)域法律的立、改、廢將對社會組織自身產(chǎn)生直接且深遠的影響，故而，它們對立法所持的態(tài)度更加激烈。公開上書立法主體的社會組織典型代表是上海復恩社會組織法律服務中心。作為為中國非營利組織提供法律專業(yè)服務和支持的社會組織，該組織既有專業(yè)法律知識，又對立法有“切膚之痛”。故而，該中心對立法的回應態(tài)度最為積極。在近年來的立法征求意見稿公布之后，該中心基本上都提出了立法建議。如《關(guān)于〈中華人民共和國慈善法(草案)〉的修改意見和建議》、《關(guān)于對〈境外非政府組織境內(nèi)活動管理法〉的修改意見和建議》、《關(guān)于〈民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例(修訂草案征求意見稿)〉的修改意見和建議》、《關(guān)于〈慈善組織認定辦法(修訂草案征求意見稿)〉的修改意見和建議》，等等。除此之外，中國法學會在近年也一直積極組織各種立法咨詢會，邀請全國各地理論與實踐部門的專家綜合提出立法意見。如，“《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法(草案)》專家研討會暨中國法學會2015年第16期立法專家咨詢會”于2015年5月25日召開，“《慈善法(草案)》專家研討會暨2016年第5期立法專家咨詢會”于2016年1月23日召開，兩會會后均向立法主體提交了翔實的專家意見。

最后，公民個體踴躍上書立法：公民精神與法律意識。日益崛起的公民權(quán)利意識與法治意識在民主監(jiān)督、制度建設(shè)和非制度參與方面發(fā)揮作用，公民意識與公民自覺方興未艾。就立法文本進行建議的方式，在一定程度上反映了民眾意圖在立法中體現(xiàn)自身訴求、愿望與利益的內(nèi)在驅(qū)動力量，是民眾致力于參與立法的外在表現(xiàn)形式。早在2014年，周筱赟即向全國人大提交《慈善法》的立法建議書，并完成了幾十個法條的設(shè)計建議。在《慈善法》的草案及二審稿公布之后，不僅大陸的專家、律師等以公民的身份提出修改建議，香港中文大學社會創(chuàng)新研究中心主任安子杰副教授在綜合香港、北京、上海、成都、廣州五地民間公益機構(gòu)座談會的意見之后最終形成《關(guān)于〈中華人民共和國慈善法〉(草案)(二次審議稿修改稿)的意見反饋》。另外，南都公益基金會理事長徐永光攜手鄧國勝、顧曉今、黃浩明、金錦萍、王行最、王振耀、楊團等專家學者上書全國人大常委會，提出《關(guān)于境外非政府組織境內(nèi)活動管理法(草案二次審議稿)的修改建議》，力圖促進該法案趨于完善。深圳社會組織研究院院長饒錦興就民法典修訂中的社會組織相關(guān)立法問題也向立法主體提出了建議。公民在行使知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利的同時，給社會組織以鞭策、給社會民眾以警醒、給法律制度以拷問、給管理體制以挑戰(zhàn)。這些是社會力量生生不息的源頭活水，也是法治發(fā)展的重要動力。

二、“開門立法”的開放性模式：作為載體與導向的社會動力機制

社會治理模式的創(chuàng)新是政府與民間逐漸走向良性互動的雙贏選擇。社會公眾參與立法也是治理創(chuàng)新的方式之一。資源是權(quán)力之源，資源也是行使權(quán)利的重要保障。在致力于參與立法的各種行動中，社會多元力量力圖將自己的政治和社會權(quán)利轉(zhuǎn)化為可以滲透和影響立法的載體。在這些載體中，與民間力量相比官方在起主導作用、與民眾力量相比精英在起主導作用、與個體力量相比群體在起主導作用。

1.精英與民眾多元參與，以精英為主導

在當前“開門立法”的格局當中，固然形成了一定的精英與民眾的多元性參與，但各種類型的精英是民間的主導性力量。就職業(yè)類型而言，“開門立法”的開放主體是各類立法機關(guān)和行政機關(guān)的立法機構(gòu)，而其參與主體則是專家、學者、律師、社會組織的負責人等職業(yè)精英。就組織類型而言，“開門立法”的參與主體是各高等院校的研究機構(gòu)如北京大學非營利組織中心、清華大學公益研究院、上海交通大學第三部門研究中心、上海復恩社會組織法律服務中心等社會組織。毋庸置疑，專家、學者等社會精英具有普通民眾無法比擬的優(yōu)勢和特長：專家的立法建議稿概念清楚、邏輯嚴謹、法律條文結(jié)構(gòu)合理、價值較為中立；專家參與立法聽證可以促進立法的科學性，更加客觀、公正，等等。但是，他們的劣勢也是無法忽略和回避的：專業(yè)性有余而廣泛性不足，對于民眾的疾苦、社會深層次的或者特殊性的某些問題并不一定詳細了解；對社會實際情況缺乏身臨其境的了解，尤其是對一些特定的問題缺乏實際的感受、觀察和發(fā)現(xiàn)；甚至會出現(xiàn)“知識有限”“虛假中立”的情況。就社會組織領(lǐng)域的立法而言，一些專家對基層社會組織的實際運作和客觀困難知之不詳，對基本民生問題缺乏調(diào)研。因而，以專家、學者為主體的精英式立法參與的局限性亦是顯而易見的。尤為關(guān)鍵的是，在此波社會組織立法中，即使存在一定的“開門立法”傾向，底層的表達也基本闕如?！暗讓訜o政治”，長期以來，弱勢群體在利益表達方面無處實現(xiàn)，處于集體無語、失語境地。作為利益表達和博弈的首輪場所，立法參與中如果缺乏底層的聲音，那么底層的利益，包括基層社會組織及其從業(yè)人員和志愿者的基本權(quán)益，就無法以權(quán)利和義務的形態(tài)呈現(xiàn)和保護。

2.群體性與個體性并存，以群體為主導

立法參與是利益表達的核心方式之一。公眾參與的完善需以基礎(chǔ)性的制度作為前提，而“基礎(chǔ)性制度”至少包括以下兩方面：政府開放和社會組織化。在此輪社會組織領(lǐng)域的立法過程中，大部分立法參與都具有一定的組織性，以某種組織化的實體或者非實體為依托，在實踐中表現(xiàn)為一定的群體性。他們或者以行政單位和研究機構(gòu)為依托，比如清華大學公益研究院、上海交通大學第三部門研究中心；或者以社會組織為依托，比如上海復恩社會組織法律服務中心；或者以學會為依托，比如中國法學會；或者以學術(shù)共同體為依托，比如著名專家和學者的聯(lián)名上書；等等。一般而言，群體性的建言獻策會更加受到重視，尤其是以學會或者專家聯(lián)名的方式上書。在一定程度上，立法參與的組織化程度決定了訴求表達的有效程度。同時，這也從側(cè)面反映出，當前中國底層公民因為資源、知識、階層等諸多限制性因素而很難以有序化、組織化的方式合理合法地參與到立法進程中，他們的各種訴求很難最終以法律規(guī)范的形式存在。他們以隱性的、自發(fā)的、零散的體制外方式進行表達，而這些方式的實現(xiàn)成本更高且收效更差。一般而言，組織的程度與對抗中的暴力程度成反比。這些分散的、個體的利益常常在無序、高成本、高代價的斗爭過程中被吞噬和掩蓋。

三、“開門立法”的開放性限度——作為妥協(xié)與抗衡的可讓渡空間

立法是社會諸力量反復博弈的必經(jīng)階段。不惟如此，立法的開放性程度也在客觀上反映了各種力量之間的實際對比。在公民權(quán)利勃發(fā)、社會權(quán)力涌動的社會轉(zhuǎn)型時期，立法中的官方力量需做出一定的妥協(xié)和讓步。然而，在博弈過程中，官方在原則性和根本性問題上的可讓渡空間依然大打折扣，呈現(xiàn)出“開門有余”而“開放性不足”的局面。

1.細節(jié)性修正有余，原則性修正不足

社會組織立法進程中，在履行“開門立法”的諸多程序之后，正式稿對草案二審稿、草案二審稿對草案均做出了一定的修正。在這些或大或小、或內(nèi)容或形式的變化中，以細節(jié)性修正居多，而原則性提升較少。以《慈善法》為例，這些細節(jié)性修正反映了“開門立法”的初步效果。在慈善組織問題上，對慈善組織的設(shè)立和認定更加清楚，進一步明確其非營利性，并將種類闡釋得更加明確。在財產(chǎn)保值和增值問題上，草案二審稿對草案的修正在于增加了限制性規(guī)定，即“投資取得的收益應當全部用于慈善目的”，而正式稿又增加了一個條件，即“慈善組織的負責人和工作人員不得在慈善組織投資的企業(yè)兼職或者領(lǐng)取報酬”。在慈善組織負責人的遴選條件問題上，草案與草案二審稿并無變化，但在正式稿中，原來規(guī)定的否定性條件之一“被判處刑罰，刑罰執(zhí)行完畢未逾五年”，被改為“因故意犯罪被判處刑罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起未逾五年的”。這就意味著，因過失而犯罪不在否定性條件之列，在該問題上立法放寬了條件要求。在慈善組織清算后剩余財產(chǎn)的處理問題上，草案二審稿較之于草案體現(xiàn)了一定的意思自治。如草案第二十三條規(guī)定，“清算后的剩余財產(chǎn)，由民政部門主持轉(zhuǎn)贈給宗旨相同或者相近的慈善組織”，而草案二審稿中增加了一個環(huán)節(jié)和一種可能性，其第十八條規(guī)定，“慈善組織清算后的剩余財產(chǎn)，按照慈善組織章程的規(guī)定處理；章程未規(guī)定的，由民政部門主持轉(zhuǎn)給宗旨相同或者相近的慈善組織”。在公開募捐資格問題上，草案規(guī)定，受到行政處罰(根據(jù)《慈善法》的規(guī)定)是獲得公開募捐資格的否定性條件。草案二審稿則規(guī)定，只要“內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)健全、運作規(guī)范”，民政部門就應該給予募捐資格。在正式稿中又規(guī)定了民政部門的說明理由義務，“不符合條件的，不發(fā)給公開募捐資格證書并書面說明理由”?？梢?，在此問題上，三個版本的規(guī)定逐漸走向?qū)捤桑裾块T的義務也在增加。在慈善募捐地點的限制問題上，草案及草案二審稿飽受詬病。與草案二審稿相比，正式稿為異地慈善募捐撕開了一個口子，“確有必要在其登記的民政部門管轄區(qū)域外進行的，應當報其開展募捐活動所在地的縣級以上人民政府民政部門備案”；而且，拓寬了慈善信息平臺之外在其他網(wǎng)站上發(fā)布募捐信息的規(guī)定。這些都是《慈善法》在“開門立法”過程中取得的進步。

但是，在涉及法案立法原則、基本宗旨等核心問題時，無論是《慈善法》還是《境外非政府組織境內(nèi)活動管理法》，“開門立法”的開放性都體現(xiàn)得非常有限。

2.形式翻新有余，實質(zhì)提升不足

毋庸置疑，近年來社會組織領(lǐng)域出現(xiàn)了多種在既往“開門立法”中從未出現(xiàn)的新生事物，而且總體立法參與程度和廣度與以往相比也有一定的進步。但從立法參與的最終實際效果來看，本輪“開門立法”的實質(zhì)性提升也受到多方質(zhì)疑。這里以開放程度較高、形式也較為新穎的深圳立法“英雄帖”為例。質(zhì)疑之一是噱頭大于效果。有人認為，深圳社會組織管理局廣發(fā)“英雄帖”的舉動是一種吸引眼球的“噱頭”行為。這種舉動最大的功效在于昭示該局的“開門立法”行為，而其真正的社會效果、尤其是立法效果是否奏效，則仍需打個問號。質(zhì)疑之二是普適性內(nèi)容多于地方性特色。有人認為，來自外地的專家、學者的劣勢在于對深圳社會組織方面的地方性問題、地方性困境與地方性特色并未有深入細致的了解。由此，在“英雄帖”模式下產(chǎn)生的法律文本，對于社會組織發(fā)展和管理過程中的一般性問題做的普適性規(guī)定較多，而對深圳社會組織特殊性問題做的規(guī)范較少。質(zhì)疑之三是形式大于內(nèi)容。有人認為，基于深圳特區(qū)自身的獨特性，即使是制定出適應該地區(qū)的社會組織立法，也未必能產(chǎn)生出全國性的引領(lǐng)作用。而且，傳統(tǒng)的專家意見書和公民上書立法等方式在幾稿變化之間所起的作用也是有限的。

3.參與有余、聽取有余，采納不足

在“開門立法”進程中，其開放程度與效果既取決于自下而上的公民立法參與，還取決于立法主體自上而下的聽取，尤為關(guān)鍵的是立法主體自上而下的采納。如前所述，在近年社會組織的立法活動中，自下而上的公民立法參與，其主體廣泛多樣、形式靈活機動、內(nèi)容切中要害、態(tài)度積極奮力，已然在竭盡全力地影響和滲透立法。而立法主體自上而下對民間的立法參與也充分聽取，其聽取內(nèi)容充分、形式多樣、態(tài)度誠懇。但是，最終決定“開門立法”開放程度的還是采納情況。立法建議采納的情況依然比較糾結(jié)：就采納的主導性力量而言，采納的主動權(quán)基本掌握在立法主體手中；就采納的態(tài)度而言，立法主體對立法建議的采納處于開放與封閉之間；就采納的內(nèi)容而言，采納的也多半是不影響整體立法原則的方面與環(huán)節(jié)。公眾參與在形式上和表面上轟轟烈烈，但對公共決策結(jié)果的影響卻是不確定的。

4.官僚化有余，民主化不足

從形式上看，近年來“開門立法”中的民主化傾向比較明顯，官方與民間的立法互動也比較多。但是，這些方式的共同之處在于由官方居于主導地位，民間意見和呼聲作為“查缺補漏”的補丁填充到官方立法中。有些草案即便民眾有意見，對剔除其中管制沉疴的作用也是非常有限的。草案公布后，公民究竟提出了哪些立法意見，這些意見是否被采納，采納或不采納的理由何在，等等，既未被及時披露，也缺乏有說服力的解釋說明。從內(nèi)容上看，在處于社會轉(zhuǎn)型期的社會組織立法中，既有社會管理創(chuàng)新下生成的民主化內(nèi)容，也有舊體制下基于歷史慣性遺留下來的官僚痕跡。

四、結(jié)語：徘徊在“開門”與“閉門”之間的社會組織立法

作為政社關(guān)系集中表現(xiàn)的社會組織領(lǐng)域，其立法狀態(tài)是社會發(fā)展階段的晴雨表。無論是“開門立法”的開放性還是有限性均是當前社會轉(zhuǎn)型時期國家與社會關(guān)系的客觀反映。

從歷史到未來，政府、社會與市場之間的博弈與糾結(jié)從未終結(jié)，也不會終結(jié)。在政府、市場、政黨與社會多方力量博弈的顛簸中，法律自身的可作為空間經(jīng)常被限制和擠壓。作為社會規(guī)范之一，法律亦有不能承受之重。面對來自政府、執(zhí)政黨和其他方面的力量制約，立法中為數(shù)不少的宗旨和目的未能得到實現(xiàn)或充分實現(xiàn)。立法目的之“未遂”反映了社會問題和體制慣性的積重難返。無論這一輪法律框架的設(shè)定如何，政府、市場與社會等的多方博弈將長期存在并對立法產(chǎn)生直接影響，相關(guān)法律的成熟和完善均在這些博弈和設(shè)定中逐漸完成。在法治發(fā)展的初級階段，發(fā)展與進步、停滯與保守、倒退與逆行都將可能長期存在。

國家權(quán)力與社會權(quán)力之間的轉(zhuǎn)化路徑，既有國家權(quán)力自上而下的流動，也有社會權(quán)力自下而上的流動。國家權(quán)力的向下流動在一定程度上促進了社會權(quán)力的生成。下放是國家權(quán)力向社會權(quán)力轉(zhuǎn)移的最直接反映，也是國家還權(quán)于社會的最直觀表現(xiàn)。社會權(quán)力的向上流動在一定程度上促進了國家權(quán)力的改變，也是社會重構(gòu)國家形態(tài)的重要方式。而當前的部分下放仍有所選擇、有所克制、有所顧慮等。同時，社會權(quán)力對國家權(quán)力的反向作用力也依然有限，更容易被國家吸納。這些有限性深刻地影響了當前社會組織立法。在當前社會組織領(lǐng)域立法中，官方在諸如國家安全、雙重管理體制、稅收優(yōu)惠等原則問題上的退讓十分有限，而在其他非原則性問題上多方昭示其開放性。這充分說明，社會尚未有效嵌入政治，政治依然強勢嵌入社會。

注釋：

①[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第39頁。

②劉少華：《慈善法，開門立法的典范》，《人民日報(海外版)》2016年3月12日。

③楊杰：《“半月談”催生出慈善法》，《中國青年報》2016年3月10日。

④石國亮、賈西津、陳伯禮、王建芹等學者分別就《社會組織法》立法工作的基本問題、《非營利組織法》立法中的關(guān)鍵問題、《社會組織法》的立法技術(shù)分析、價值取向等做主旨發(fā)言。參見國家民間組織管理局：《社會組織法立法工作座談會在重慶召開》，http://www.mca.gov.cn/article/zwgk/gzdt/201405/20140500639579.shtml，2014年5月19日訪問。

⑤柳經(jīng)緯：《當代中國法治進程中的公眾參與》，《華東政法大學學報》2012年第5期。

⑥深圳市社會組織管理局：《深圳市社會組織立法研究英雄帖》，http://www.szmz.sz.gov.cn/hdjl/myzj/201505/t20150514_2876625.html，2016年1月11日訪問。

⑦最后，專家組按照評選辦法規(guī)定的投票規(guī)則，確定廣東晟典律師事務所、深圳社會組織研究院、上海復恩社會組織法律服務中心入圍優(yōu)秀立法草案前三名，蔡錞青、邵先生、莫遠明入圍優(yōu)秀立法建議前三名。

⑧參見宋方青、宋堯璽：《論我國公眾有序參與立法的模式與實現(xiàn)路徑》，《法制與社會發(fā)展》2012年第6期。

⑨周慧：《?？氯牵褐R—主體—權(quán)力》，《現(xiàn)代哲學》2013年第5期。

⑩研討會邀集北京大學與清華大學、北京師范大學中國公益研究院、上海交通大學、中國社會科學院法學研究所、中山大學6家機構(gòu)自發(fā)撰寫的五5個民間版本的《慈善法》集體亮相，并組織了上百人進行全天討論，全國人大內(nèi)司委、法工委、民政部的領(lǐng)導也應邀出席傾聽。

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18日訪問。

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