論國家政策的矛盾及其規(guī)制

●彭中禮

2017年3月15日，十二屆全國人大五次會議表決通過了《民法總則》，這是我國法治建設(shè)的一個歷史性時刻，標(biāo)志著我國民事法律建設(shè)已經(jīng)站在了一個新的歷史起點(diǎn)之上?！睹穹倓t》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！彪m然《民法通則》暫時尚未廢除，《民法通則》第6條關(guān)于法律淵源規(guī)定的條款也暫時有效，但是可以“預(yù)見”的是，《民法總則》第10條的規(guī)定取代《民法通則》第6條的規(guī)定是不可避免的立法“大勢”。仔細(xì)比較這兩條，最大的區(qū)別是新的《民法總則》用“習(xí)慣”取代了“國家政策”，從而實(shí)現(xiàn)了民法法源的重大變革。然而，我們依然面臨的問題是：雖然《民法總則》已經(jīng)放棄了國家政策的法律淵源地位，但是在其他法律當(dāng)中，國家政策作為行為規(guī)范的規(guī)定仍然存在。比如《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》第44條第一款規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)該根據(jù)認(rèn)定的事實(shí)和法律以及國家政策作出裁決并制作裁決書?！蓖瑯?，《著作權(quán)法》第60條也規(guī)定：“本法施行前發(fā)生的侵權(quán)或者違約行為，依照侵權(quán)或者違約行為發(fā)生時的有關(guān)規(guī)定和政策處理。”〔1〕參見彭中禮：《政策概念的法規(guī)范分析——基于1979～2016年現(xiàn)行有效法律文本的解讀》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2016年第3期。在北大法寶中，通過檢索，自1979年至2017年3月10日，我國共計(jì)有88部法律（含憲法）計(jì)247條條文直接使用了政策概念，使用頻次達(dá)306次?！皣艺叩姆傻匚徊荒芎鲆??！薄?〕劉作翔：《國家政策的法律地位不能忽視》，《北京日報(bào)》2016年9月12日第6版。然而，何謂國家政策，沒有任何法律對其做明確界定，學(xué)界也沒有形成概念共識。在當(dāng)代中國，國家政策不僅對經(jīng)濟(jì)改革和社會發(fā)展產(chǎn)生過重要影響，而且對立法、執(zhí)法和司法產(chǎn)生過重要影響?；仡櫘?dāng)代中國波瀾壯闊的歷史，就是國家政策不斷制定—適用—改革—適用的歷史，就是國家政策不斷法治化的歷史；而國家政策法治化的歷史，實(shí)質(zhì)就是中國法治不斷進(jìn)步的歷史。

一、現(xiàn)有國家政策概念的理性反思

概念是理解法律詞匯的核心要素，也是正確區(qū)分國家政策概念與相關(guān)概念的前提和基礎(chǔ)。雖然有人說給一個詞語下定義是一件比較危險的事情，因?yàn)檫@可能從某個角度明確了詞語的含義，卻又從另一個角度傷害了詞語本身；但法律的精確性要求我們必須正視法律文本中的概念，為法治發(fā)展奠定語言基礎(chǔ)。此處擬從已有的定義出發(fā)，進(jìn)而找出其存在的問題，為國家政策概念的分析奠定基礎(chǔ)。

（一）已有國家政策的定義及其缺陷

在學(xué)術(shù)界，有關(guān)國家政策的概念，曾有部分學(xué)者進(jìn)行過具體論述。老一輩法學(xué)家中有人認(rèn)為，中國的國家政策是指“社會主義中國的國家機(jī)關(guān)和中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，根據(jù)馬克思列寧主義和毛澤東思想，結(jié)合中國和國際社會的實(shí)際情況，為建設(shè)、管理整個國家和處理國內(nèi)外事務(wù)而確定的方針、路線、原則、制度和其他對策的總稱，是有關(guān)建設(shè)、管理國家和處理國內(nèi)外事務(wù)的一切行為的行為準(zhǔn)則?！薄?〕蔡守秋：《國家政策與國家法律、黨的政策的關(guān)系》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）1986年第5期。（為討論方便，以下將此種觀點(diǎn)稱為定義一）年青一代法學(xué)學(xué)者中有人認(rèn)為：“（《民法通則》）第6條所稱國家政策的范圍應(yīng)限定于：第一，最高人民法院針對特定類型案件制定的司法政策，主要表現(xiàn)形式為意見和通知；第二，國務(wù)院發(fā)布的針對民事關(guān)系的具有一般適用性的規(guī)范性文件，主要表現(xiàn)形式為意見和決定?！薄?〕李敏：《民法上國家政策之反思》，《法律科學(xué)》2015年第3期。（以下將此種觀點(diǎn)稱為定義二）還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂國家政策就是中央國家機(jī)關(guān)制定的政策：“就國家政策的層級而言，應(yīng)限于國家統(tǒng)一制定的政策，不應(yīng)包括地方機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件。在《民法通則》立法之初，即已明確指出國家政策并非個別領(lǐng)導(dǎo)人的指示和‘土政策’，而是國家統(tǒng)一制訂的政策?！薄?〕唐德華：《民法教程》，法律出版社1987年版，第11頁。（以下將此種觀點(diǎn)稱為定義三）上述關(guān)于國家政策概念的觀點(diǎn)不僅論述較為簡單，而且也存在內(nèi)部矛盾，因而難以在法理上自洽自圓，這說明我國對國家政策概念研究還有較為廣闊的空間，仍然需要有充分的討論和論證。

定義一是我國最早對國家政策進(jìn)行研究的學(xué)術(shù)成果，其充分認(rèn)識到了國家政策的規(guī)則和準(zhǔn)則屬性，這是定義國家政策必須吸收之處。但定義一存在的問題也比較多：第一，未區(qū)分黨和國家，因而導(dǎo)致的現(xiàn)象是黨的政策和國家政策不分。在我國，雖然中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，領(lǐng)導(dǎo)全體中國人民進(jìn)行建設(shè)和改革，但是根據(jù)依法執(zhí)政的基本要求，其方式和手段必須是在憲法和法律的框架范圍內(nèi)進(jìn)行。因此，黨領(lǐng)導(dǎo)人民的方式是先制定黨的政策，然后通過國家機(jī)關(guān)形成法律或者國家政策。新中國成立以來的很長一段時間，正是因?yàn)辄h和國家不分，黨的政策直接適用于各種社會關(guān)系，從而導(dǎo)致一些不良社會后果發(fā)生。要吸取歷史教訓(xùn)，就應(yīng)當(dāng)將黨的政策和國家政策分開，并使二者在不同的范圍和領(lǐng)域發(fā)生規(guī)范效力。第二，忽視了國家政策在現(xiàn)實(shí)生活中制定的實(shí)際情形，因而沒有正確理解國家政策的規(guī)范性價值。第三，規(guī)范范圍廣闊。定義一將所有黨政機(jī)關(guān)制定的方針、路線、原則、制度等都稱之為政策，從而忽視了各種不同規(guī)范之間的差別，特別是將一切行為的行為準(zhǔn)則都視為政策，隱含有將法律視為政策的意思。實(shí)際上，對任何詞語進(jìn)行概念界定都必須秉持中立性立場，嚴(yán)肅客觀看待該詞語在歷史中的作用和價值。而且，對詞語進(jìn)行過寬的定義，甚至使其包羅萬象，是沒有實(shí)際意義的。因此，定義一的重大缺陷不僅在于沒有把握國家政策界定的許多細(xì)節(jié)問題，還在于過于寬泛，使得國家政策概念的學(xué)術(shù)價值和實(shí)踐價值難以體現(xiàn)出來。

定義二是對國家政策概念的一個比較精致的界定，其意義在于：第一，對于國家政策形式有了一個比較確定的認(rèn)識，集中在意見、通知和決定等形式上；第二，對于國家政策的制定主體有了一個明確界定，集中在最高人民法院和國務(wù)院這兩個國家機(jī)構(gòu)上。而且，該定義也指出了國家政策的一般適用性，不是一次性用盡的規(guī)范，這是國家政策的規(guī)范屬性使然。但是，在筆者看來，該定義的優(yōu)點(diǎn)就是該定義的缺點(diǎn)，因?yàn)椴还苁瞧鋵艺吒拍钪黧w的認(rèn)知，還是對國家政策概念形式的認(rèn)知，都沒有相應(yīng)的依據(jù)，禁不起邏輯追問。比如，從制定主體來看，國家政策中的國家難道就只是“最高人民法院”和“國務(wù)院”嗎？為什么“最高人民檢察院”不能成為國家政策的制定主體，為什么全國人大及其常委會不能成為國家政策的制定主體？從形式來看，公開行文的會議紀(jì)要能不能算是國家政策的表現(xiàn)形式呢？如此等等，都在拷問定義二的可能缺陷。如果不能從邏輯上對這些問題有一個具體回答，那么對國家政策的定義應(yīng)當(dāng)說是失敗的。

定義三的理解具有一定的代表性。如果將國家政策中的“國家”理解為中央國家機(jī)關(guān)的話，那么該觀點(diǎn)也許成立。而且，定義三明確指出了國家政策與個別領(lǐng)導(dǎo)人的指示之間的差異，是正確的。但是，在筆者看來，定義三最大的缺陷在于無法從理論上對國家政策中的“國家”為何只能理解為中央國家機(jī)關(guān)做出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕忉尰蛘咄评怼６?，為什么地方國家機(jī)關(guān)制定的政策就不能成為國家政策，定義三也未能給出合理的解釋。因此，定義三將局部當(dāng)做整體，有“一葉障目”之嫌疑。

從上述三種有代表性的定義來看，他們都存在或多或少的缺陷。其缺陷主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是對國家政策的制定主體未能有合理解釋，二是對國家政策的法律地位未能有正確認(rèn)識，三是對國家政策的表現(xiàn)形式未能有合理認(rèn)識。因此，正確理解國家政策的主體、地位和形式構(gòu)成了認(rèn)知國家政策的重要范疇。

（二）國家政策的概念及其特征

任何一個法律概念，要能夠?qū)⒈烁拍詈痛烁拍罹_區(qū)分，就需要理解概念中的核心詞匯。正確理解國家政策的主體、地位和形式，就需要對國家政策中的“國家”和“政策”這兩個核心詞匯做精簡說明。

首先，從核心詞匯“國家”來看，國家政策應(yīng)當(dāng)是指“國家”制定的政策，即“國家機(jī)關(guān)”制定的政策。根據(jù)我國憲法，國家機(jī)關(guān)可以從縱向和橫向兩個層面來理解。從縱向來看，我國的國家機(jī)關(guān)有中央國家機(jī)關(guān)和地方國家機(jī)關(guān)之分；從橫向來看，我國的國家機(jī)關(guān)主要有四大系統(tǒng)：人大系統(tǒng)、政府系統(tǒng)、法院系統(tǒng)和檢察系統(tǒng)。需要追問的是，從縱向和橫向來看，是不是所有國家機(jī)關(guān)都有權(quán)制定國家政策？筆者認(rèn)為，從邏輯上看，中央國家機(jī)關(guān)和地方國家機(jī)關(guān)都有權(quán)制定國家政策。但從法律上看，并非人大系統(tǒng)、政府系統(tǒng)、法院系統(tǒng)和檢察系統(tǒng)中的所有機(jī)關(guān)都國家政策的制定主體。主要疑難問題是：第一，從人大系統(tǒng)來看，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大和人大的專門委員會是否能夠成為國家政策的制定主體？（1）根據(jù)我國憲法第96條的規(guī)定：“地方各級人民代表大會是地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)。”這意味著，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大也是地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)。作為國家權(quán)力機(jī)關(guān)，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定政策是情理之中。（2）根據(jù)我國憲法第70條的規(guī)定和我國《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第38條規(guī)定，人大各專門委員會只能提出“議案”。不過，在現(xiàn)實(shí)生活中，全國人大的各專門委員會會對下級人大的專門委員會發(fā)布一些規(guī)范性文件（如全國人大法工委《關(guān)于交通事故責(zé)任認(rèn)定行為是否屬于具體行政行為，可否納入行政訴訟受案范圍的意見》（法工辦復(fù)字〔2005〕1號））。雖然這也能說屬于國家政策范疇，但是卻有超越法律的嫌疑。第二，從政府系統(tǒng)來看，政府及其部門能夠成為國家政策的制定主體，但是政府的辦事機(jī)構(gòu)是否能夠成為國家政策制定主體呢？筆者認(rèn)為，凡是不能以自己的名義發(fā)布規(guī)范性文件的機(jī)構(gòu)都不是國家政策的制定主體。第三，法院系統(tǒng)和檢察院系統(tǒng)都有權(quán)制定國家政策，但是其內(nèi)設(shè)庭（處、室）無權(quán)制定國家政策。

其次，從核心詞匯“政策”來看，政策是由英文“policy”一詞翻譯而來。我國臺灣學(xué)者吳定考證：“‘政策’一詞源自于希臘文、梵文以及拉丁文。希臘文與梵文的語根polic（城、邦）加上pur（城）演變成politia（邦），后來又演變成中世紀(jì)的英文policia，意思是‘公共事務(wù)的處理’（the conduct of public affairs）或政府的行政（the administration of government），最后演變成了目前使用的 policy 一詞?！薄?〕吳定：《公共政策》，臺灣中華電視公司2002年版，第56頁。在《牛津拉丁文詞典》中，“politia”被解釋為“共和國（柏拉圖著作當(dāng)中的理想國）”〔7〕P. G. W. Glare. Oxford Latin Dictionary, Oxford University Press, 1968, p. 1395.，共和國的實(shí)質(zhì)是一個城邦（大而言之是國家，但彼時之城邦與現(xiàn)代國家差別較大）。后來，隨著近代西方政治的發(fā)展，專業(yè)詞匯“policy”一詞才誕生?！皃olicy”一詞的詞根是“polic”，就是吳定所說的“城”或者“邦”的意思，可見整體來看“policy”還是圍繞著與國家（城邦）有關(guān)的事務(wù)之意在流變。這意味著，我們今天所用的“policy”的含義不是在源頭意義上使用的，而是在城邦或者國家及其有關(guān)的事務(wù)這一引申意義上使用的，即“policy”含有與城邦或者國家有關(guān)的事務(wù)的意思。隨著“政策”一詞的廣為傳播，人們對政策的使用也不再局限于政府主體，其他主體如黨派、行業(yè)協(xié)會甚至是公司企業(yè)制定的戰(zhàn)略規(guī)劃也都叫做政策。國家政策概念正是基于“國家”這一主體而啟用的，以之區(qū)別于其他種類的政策。從政府的立場來看，政策是近代西方法治國家和民主政治建立以來相伴而生的一個概念，意指地位低于法律的規(guī)范或者準(zhǔn)則，但是行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)特定的目標(biāo)制定并實(shí)施。

結(jié)合上述學(xué)者們對國家政策概念定義的得失，并考慮到國家政策中的“國家”和“政策”的核心要義，中國法律語境中的國家政策，是指國家機(jī)關(guān)制定和發(fā)布的規(guī)范和準(zhǔn)則，在一定時期內(nèi)具有普遍指導(dǎo)性或者約束力且能反復(fù)適用，主要表現(xiàn)為意見、通知、決定和會議紀(jì)要（公開在法定公報(bào)上的）等形式。從這個概念可以看出國家政策具有以下四個特征：

第一，從權(quán)力屬性來看，國家政策充分體現(xiàn)了行政權(quán)力的張力。從近代西方國家的民主政治發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來看，其分權(quán)制度最重要的成果是實(shí)現(xiàn)了權(quán)力制衡。但是，從西方民主運(yùn)行實(shí)踐來看，立法權(quán)和司法權(quán)雖然地位重要，但是行政權(quán)卻因?yàn)橹苯优c民眾接觸，是民意的重要觸摸器。特別是現(xiàn)代法治賦予了行政權(quán)力較多的期待，比如維護(hù)社會穩(wěn)定、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和保證民眾福利等，因此行政權(quán)力的張力范圍廣闊，制定具體的國家政策就是行政權(quán)力張力的表現(xiàn)。

第二，從價值追求來看，國家政策反應(yīng)特定的政治意圖。國家政策是行政機(jī)關(guān)制定的促進(jìn)特定目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的措施或者規(guī)范準(zhǔn)則，帶有特定的價值追求。在多黨輪流執(zhí)政國家，不同的黨派上臺執(zhí)政就會制定不同的國家政策以實(shí)現(xiàn)其政治主張；在一黨執(zhí)政的國家，執(zhí)政黨也會制定政策來實(shí)現(xiàn)其政治意圖，這是現(xiàn)代政府活動的核心內(nèi)容所在。

第三，從表現(xiàn)形式來看，國家政策的表現(xiàn)形式具有多樣性。從我國法律體系來看，既然法律是高位階的規(guī)范，國家政策是比法律位階要低的規(guī)范，這意味著國家政策尚未能夠起到真正的法律意義上的作用。因此，凡是國家機(jī)關(guān)制定的、沒有上升到法律的、具有規(guī)范屬性的文件都可以視為國家政策。目前來看，這樣的文件有意見、通知、決定、會議紀(jì)要（公開在法定公報(bào)上的）、措施和方法等形式。

第四，從法律地位來看，國家政策具有規(guī)范屬性，因此必須注意到其在法律體系中的位階。根據(jù)我國法律，國家政策常常與法律并列出現(xiàn)，但排在法律之后。而且，根據(jù)現(xiàn)有法律的規(guī)定，有法律服從法律，沒有法律才遵守國家政策。這說明國家政策的法律地位比法律要低，是比法律低一位階的規(guī)范。因此，在界定國家政策概念時，顯然不能夠把法律納入到國家政策范疇之內(nèi)?？紤]到國家政策的規(guī)范屬性，也要注意到國家政策的靈活性。這種靈活上主要體現(xiàn)在：一是政策具有臨時性、短暫性的特點(diǎn)，很容易被廢止；二是與法律相比，政策不具有普遍強(qiáng)制性；而且政策主要是為了規(guī)制特定人群，雖然有約束力，但是其約束效力的范圍只能在特定的規(guī)制對象范圍內(nèi)生效。

二、國家政策的基本元素及其規(guī)范結(jié)構(gòu)

在法律體系當(dāng)中，“法律概念通常被認(rèn)為是組成法律規(guī)定或整套法律的基本單位。”〔8〕參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第100頁。如果深思基本法律概念，我們應(yīng)當(dāng)能夠?qū)ふ业礁骶唧w國家政策之間所存在的共同因素，或者形象的稱之為“原子”結(jié)構(gòu)。〔9〕參見［瑞士］皮亞杰：《結(jié)構(gòu)主義》，倪連生、王琳譯，商務(wù)印書館1984年版，譯者前言第2頁。正是這些原子似結(jié)構(gòu)共同構(gòu)造出了基本法律概念。作為基本法律概念，國家政策也必然有其能夠被分解的基本元素，或者說國家政策存在能夠被分解的“最小公分母”，從而形成霍菲爾德意義上“關(guān)于法律概念的規(guī)范構(gòu)造”〔10〕王涌：《尋找法律概念的“最小公分母”》，《比較法研究》1998年第2期。。通過對國家政策基本結(jié)構(gòu)元素的展示，分析國家政策的規(guī)范構(gòu)成及其構(gòu)成部分之間的邏輯關(guān)系，這有助于我們把握國家政策與其他事物之間的區(qū)別，有利于對國家政策概念理解的深化。從概念本身來看，高度抽象和概括國家政策的結(jié)構(gòu)，是規(guī)范、科學(xué)研究國家政策的核心要件。國家政策的概念及其表現(xiàn)形式正是追問國家政策規(guī)范結(jié)構(gòu)要素的來源。通過對概念的解構(gòu)和對我國現(xiàn)有國家政策樣式的概括，構(gòu)成國家政策規(guī)范結(jié)構(gòu)的元素是：事項(xiàng)（國家、政府和社會治理職能或提供公共服務(wù)等）+目標(biāo)+處理（指導(dǎo)意見、措施、方法等）。

（一）作為國家政策規(guī)范結(jié)構(gòu)元素的“事項(xiàng)”

國家政策中的“事項(xiàng)”應(yīng)當(dāng)符合具體、明確和清晰的要求。富勒曾經(jīng)將法律的清晰性視為法律的基本要件之一。他說：“不過，十分明顯的是，含糊和語無倫次的法律會使合法成為任何人都無法企及的目標(biāo)，或者至少是任何人在不對法律進(jìn)行未經(jīng)授權(quán)的修正的情況下都無法企及的目標(biāo)，而這種修正本身便損害了合法性?！薄?1〕［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第76頁。富勒對于法律的要求同樣可以適用于國家政策。國家政策作為治國理政的方略，在實(shí)現(xiàn)國家、政府和社會治理職能和規(guī)范社會秩序方面起到了難以替代的作用。這就需要國家政策所針對的“事項(xiàng)”必須明確，具有可執(zhí)行性。這里需要討論的是，國家政策中的“事項(xiàng)”是否需要以合法為基本要求？或者說，如果國家政策針對的“事項(xiàng)”本身沒有在法律規(guī)定的范疇之內(nèi)，是不是該國家政策就不合法？從國家政策的本質(zhì)來看，它是實(shí)現(xiàn)國家、政府和社會治理職能和提供公共服務(wù)的一種手段，可與法律齊頭并進(jìn)，也可能對法律進(jìn)行細(xì)化補(bǔ)充。這意味著，作為方法，國家政策同法律一樣，都是治國理政的手段之一。目前，不管是我國憲法還是法律，都沒有明確規(guī)定國家政策只能落實(shí)或者實(shí)施法律所規(guī)定的事項(xiàng)。相反，如果國家政策只能落實(shí)或者實(shí)施法律規(guī)定的事項(xiàng)，則難以實(shí)現(xiàn)國家政策所要達(dá)到的目標(biāo)。因此，國家政策的“事項(xiàng)”可以不是為了落實(shí)和實(shí)施法律的事務(wù)，主要應(yīng)當(dāng)是為實(shí)現(xiàn)國家、政府和社會治理職能或提供公共服務(wù)等，但不能違背憲法的相關(guān)規(guī)定（比如，國家政策不能取代刑事法律，不能規(guī)定刑罰等），應(yīng)當(dāng)符合法治精神。

（二）作為國家政策規(guī)范結(jié)構(gòu)元素的“目標(biāo)”

在現(xiàn)代政策科學(xué)看來，目標(biāo)取向是政策不可或缺的組成部分。即使是法學(xué)家卡多佐、龐德、德沃金、拉斯韋爾和麥克道格爾等人都在自己的法理學(xué)專著中對政策進(jìn)行了關(guān)注，并且將政策與“目標(biāo)”緊密結(jié)合起來。比如德沃金作為較早關(guān)注政策的法理學(xué)家，他將“政策”視為是將要實(shí)現(xiàn)關(guān)于社會的某些經(jīng)濟(jì)、政治或社會問題的改善的一個目標(biāo)?！?2〕See Ronald Dworkin, “The Model of Rules”, The University of Chicago Law Review （1967）, Vol. 35, No.1, p.23.德沃金認(rèn)為，原則是以權(quán)利為取向，而政策是以目標(biāo)為取向。所謂目標(biāo)，德沃金的解釋是：“如果一種政治理論贊成任何可能存進(jìn)或者保護(hù)某種狀態(tài)的政治決定，反對任何會阻礙或危害這種狀態(tài)的政治決定，這種理論就是把事物的某種狀態(tài)當(dāng)作是政治目標(biāo)。而政治權(quán)利則是個別化了的政治目標(biāo)?！薄?3〕［美］羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第127頁。德沃金舉例說，“必須減少車禍的準(zhǔn)則是一項(xiàng)政策?！薄?4〕同上注，第41頁。因?yàn)闇p少車禍?zhǔn)前艘粋€特定的目標(biāo)，有相應(yīng)的價值追求。而將政策引進(jìn)法理學(xué)，并成功建構(gòu)政策導(dǎo)向的法學(xué)理論學(xué)科的美國法學(xué)家和政策科學(xué)家拉斯韋爾和麥克道格爾認(rèn)為，政策是有價值導(dǎo)向的，應(yīng)當(dāng)在法學(xué)過程當(dāng)中實(shí)現(xiàn)政策的價值導(dǎo)向，這個價值導(dǎo)向牽引著特定的目標(biāo)?！?5〕［美］ 哈羅德·D·拉斯韋爾、邁爾斯·S·麥克道格爾：《自由社會之法學(xué)理論》，王貴國總審校，法律出版社2013年版，第13頁。即使是在司法過程當(dāng)中，由于社會目標(biāo)地不斷修正，法官會根據(jù)政策進(jìn)行選擇。可見，沒有“目標(biāo)”導(dǎo)向的國家政策就好比無舵之航，難以為船舶的航行提供方向。為什么現(xiàn)代政策在制定之時都會確定目標(biāo)？首先，國家政策作為國家機(jī)關(guān)的行為，代表了主政的國家機(jī)關(guān)在某個特定事項(xiàng)問題上的核心意圖，因此目標(biāo)導(dǎo)向就成為基本要求；其次，國家政策是在特定歷史時期針對特定事項(xiàng)頒布的，具有實(shí)效性和臨時性的特點(diǎn)，如果沒有特定目標(biāo)，則難以體現(xiàn)政策的實(shí)效性和針對性；第三，制定國家政策是為了解決特定問題的，沒有目標(biāo)則難以實(shí)現(xiàn)凝聚民心、聚齊民力的目的，政策的實(shí)施難度就會增大。

（三）作為國家政策規(guī)范結(jié)構(gòu)元素的“處理”

國家政策中的“處理”是國家政策規(guī)范作用的體現(xiàn)。國家政策同法律規(guī)范一樣，都對事項(xiàng)的處理提出了特定的結(jié)果。但法律規(guī)范提出的處理結(jié)果不僅是明確具體的，而且具有較強(qiáng)的可操作性。比如刑法當(dāng)中規(guī)定的“判處3年以上5年以下的有期徒刑”。國家政策針對的對象不是個人的特定行為，而是所要處理的具體事項(xiàng)或針對具體事項(xiàng)必須/應(yīng)當(dāng)做出的行為。對具體事項(xiàng)的規(guī)范結(jié)果不可能像法律那樣明確具體，而只可能是相對具體。所以，法律規(guī)范的處理結(jié)果一般叫制裁，而國家政策的處理結(jié)果一般稱為意見、指導(dǎo)意見或者措施（方法）。

從概念來看，國家政策本身就是行為規(guī)范和準(zhǔn)則，它規(guī)定了對象應(yīng)當(dāng)做什么、能做什么以及不應(yīng)當(dāng)做什么和不能做什么。特殊情況下，國家政策被表述為鼓勵哪些行為，禁止哪些行為，其規(guī)范和準(zhǔn)則作用集中體現(xiàn)在國家政策中的意見、方法、指南等方面。比如2015年9月8日，國務(wù)院辦公廳以國辦發(fā)〔2015〕70號印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)分級診療制度建設(shè)的指導(dǎo)意見》中明確提出要“以強(qiáng)基層為重點(diǎn)完善分級診療服務(wù)體系”，在“處理”部分明確各級各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)診療服務(wù)功能定位，比如要求“城市三級醫(yī)院主要提供急危重癥和疑難復(fù)雜疾病的診療服務(wù)，城市二級醫(yī)院主要接收三級醫(yī)院轉(zhuǎn)診的急性病恢復(fù)期患者、術(shù)后恢復(fù)期患者及危重癥穩(wěn)定期患者?？h級醫(yī)院主要提供縣域內(nèi)常見病、多發(fā)病診療，以及急危重癥患者搶救和疑難復(fù)雜疾病向上轉(zhuǎn)診服務(wù)?；鶎俞t(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)和康復(fù)醫(yī)院、護(hù)理院等（以下統(tǒng)稱慢性病醫(yī)療機(jī)構(gòu)）為診斷明確、病情穩(wěn)定的慢性病患者、康復(fù)期患者、老年病患者、晚期腫瘤患者等提供治療、康復(fù)、護(hù)理服務(wù)?！边@實(shí)際上對城市三甲醫(yī)院、二甲醫(yī)院、縣級醫(yī)院和基層醫(yī)院的具體行為提出了規(guī)范要求。

“處理”意味著國家政策的規(guī)范性效力，是國家政策具有約束力、能夠反復(fù)適用的基本組成部分。需要注意，國家政策結(jié)構(gòu)中的 “處理”是宏觀處理結(jié)果，不是對法律的具體適用；是一種處理的方向，應(yīng)當(dāng)可反復(fù)適用。如果某行政公文的“意見”只針對特定當(dāng)事人，其他當(dāng)事人無法從此當(dāng)中獲取相同的規(guī)范效力，則不屬于國家政策結(jié)構(gòu)當(dāng)中的“意見”，該行政公文自然也就不屬于國家政策。因此，在一些行政公文當(dāng)中，可以通過“意見”來推論其是否構(gòu)成國家政策。但如果從“處理”來看，某些公文所確定的事項(xiàng)是針對特定主體作出的，不能為其他當(dāng)事人反復(fù)適用，應(yīng)當(dāng)排除出國家政策范圍。比如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于黑龍江雙鴨山經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)升級為國家級經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)的復(fù)函》（國辦函（2014）28號），該函所確定的“處理”是將“黑龍江雙鴨山經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)升級為國家級經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)”，處理意見具體明確，只針對黑龍江雙鴨山經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)具有規(guī)范效力，不具有反復(fù)適用性，不屬于國家政策。由此可見，在國務(wù)院規(guī)定的行政公文種類當(dāng)中，有些可能是國家政策，有些可能不是國家政策，這需要具體問題具體分析。

從宏觀角度來看，國家政策的結(jié)構(gòu)是將國家政策文本本身進(jìn)行解構(gòu)，再抽象出如上結(jié)構(gòu)形式。從具體內(nèi)容來看，并不是所有的國家政策文本的具體內(nèi)容都可以按照“事項(xiàng)+目標(biāo)+意見”的結(jié)構(gòu)表達(dá)出來，有些國家政策可能因?yàn)檫^于簡短而節(jié)省了某些構(gòu)成原則，但這并不影響國家政策規(guī)范結(jié)構(gòu)的普適性。

三、國家政策的規(guī)范功能、形塑價值和權(quán)利意義

在研究法律概念時，既要研究概念的本質(zhì)，也要研究概念的功能。國家政策規(guī)范結(jié)構(gòu)明確了國家政策的概念元素，實(shí)現(xiàn)了對國家政策的精確化認(rèn)識。然而，作為重要的規(guī)范類型，國家政策在國家、政府和社會治理中也發(fā)揮重要作用，從而促使特定社會關(guān)系的形成。因此，我們要從法理上認(rèn)識國家政策的應(yīng)有功能，這樣才能在創(chuàng)制國家政策時，發(fā)揮預(yù)期作用。

（一）國家政策的規(guī)范功能

在法律當(dāng)中，任何人、組織和機(jī)構(gòu)都必須遵守憲法和法律。所以，法律最主要的規(guī)范對象是人的行為。即使是在行政法當(dāng)中，表面上看是規(guī)范行政機(jī)關(guān)，但實(shí)際上也是在規(guī)范行政機(jī)關(guān)中具體履行職務(wù)的人的行為。馬克思曾說：“我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍。對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。”〔16〕［德］馬克思：《評普魯士的最近書報(bào)檢查令》，載《馬克思恩格斯全集》（第1卷），中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯，人民出版社1956年版，第16～17頁。與法律關(guān)注人的行為這一對象不一樣，國家政策所關(guān)注的就是國家機(jī)關(guān)的行為。在國家政策看來，一切國家機(jī)關(guān)該如何行為，是國家機(jī)關(guān)的職責(zé)所在。如果國家機(jī)關(guān)沒能完成國家政策所規(guī)定的路線和方針，則是一種失職。

國家政策作為重要的治理方式，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定國家機(jī)關(guān)是國家政策的執(zhí)行主體。比如《最高人民法院關(guān)于規(guī)范人民法院裁判文書相關(guān)表述及依法收轉(zhuǎn)當(dāng)事人訴訟材料的通知》在開篇就提出了規(guī)范對象為“各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院”。再比如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推進(jìn)分級診療制度建設(shè)的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2015〕70號）的開篇就列出了其規(guī)范對象為“各省、自治區(qū)、直轄市人民政府，國務(wù)院各部委、各直屬機(jī)構(gòu)”。但在此處要指出，當(dāng)《最高人民法院關(guān)于規(guī)范人民法院裁判文書相關(guān)表述及依法收轉(zhuǎn)當(dāng)事人訴訟材料的通知》列出?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）等高級人民法院為規(guī)范對象時，是不是意味著中級人民法院和基層人民法院就不是該國家政策的規(guī)范對象呢？同樣，當(dāng)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推進(jìn)分級診療制度建設(shè)的指導(dǎo)意見》開篇列出?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）的人民政府為規(guī)范對象是，是不是意味著縣（市、區(qū)）、設(shè)區(qū)的市（州）的人民政府及其工作部門（以下均將地方人民政府的組成部門、直屬機(jī)關(guān)等稱之為工作部門）就不是規(guī)范對象呢？顯然，對此的理解不能僅限于所列出的機(jī)構(gòu)，而應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)大化理解。原因在于：上文已經(jīng)指出，國家政策基于行政權(quán)制定，所以上級國家機(jī)關(guān)對于國家政策的發(fā)布對象僅限于其所能直接“領(lǐng)導(dǎo)”的下級單位。而對于這些國家政策，在實(shí)踐中，被列出的國家機(jī)關(guān)又會對其所“領(lǐng)導(dǎo)”的下機(jī)關(guān)及其工作部門再轉(zhuǎn)發(fā)，由此一層一層轉(zhuǎn)發(fā)，從而實(shí)現(xiàn)國家政策從高層至低層的有效貫徹和實(shí)施。比如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推進(jìn)分級診療制度建設(shè)的指導(dǎo)意見》下發(fā)到?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）的人民政府以后，這些人民政府又會及時擬文下發(fā)到各自管轄或者領(lǐng)導(dǎo)的設(shè)區(qū)的市（州）的人民政府，然后設(shè)區(qū)的市（州）的人民政府再轉(zhuǎn)發(fā)到縣（市、區(qū)）人民政府，最后到鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府。還有一些國家機(jī)關(guān)雖然沒有表明國家政策的規(guī)范對象，但是實(shí)際上其規(guī)范對象比較清晰，如2015年5月27日最高人民檢察院發(fā)布的《檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)未成年人司法保護(hù)八項(xiàng)措施》，其規(guī)范對象非常明顯，即為各級檢察機(jī)關(guān)。

為什么國家政策只能直接規(guī)范國家機(jī)關(guān)，而不能直接規(guī)范公民、法人或者其他組織呢？主要原因在于：首先，從政策的性質(zhì)來看，國家政策是行政權(quán)力之展現(xiàn)，是公權(quán)力主體所制定；而公民、法人或者其他組織屬于私權(quán)主體。從二者之關(guān)系來看，公權(quán)主體和私權(quán)主體存在緊張關(guān)系、對立關(guān)系，當(dāng)然也存在相互促進(jìn)關(guān)系。雖然國家政策的出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)有可能是為了提供公共服務(wù)，但本質(zhì)上是履行國家、政府和社會治理職能，因此它只能要求自己以及下屬國家機(jī)關(guān)來執(zhí)行。如果要求公民、法人或者其他社會組織來執(zhí)行，則混亂了職能主體，也忽視了權(quán)力和權(quán)利的性質(zhì)之別。從現(xiàn)代政府所承擔(dān)的職能來看，它們是天然的國家政策的最佳執(zhí)行者，也是公共服務(wù)的必然推進(jìn)者。按照狄冀的說法是統(tǒng)治階級并不享有任何主觀性的主觀權(quán)力，它只有一種滿足公共服務(wù)的需要而必須的權(quán)力。這樣，“可以說公共服務(wù)的概念正在取代主權(quán)的概念。國家不再是一種發(fā)布命令的主權(quán)權(quán)力。它是由一群個人組成的機(jī)構(gòu)，這些個人必須使用他們所擁有的力量來服務(wù)于公眾需要。公共服務(wù)的概念是現(xiàn)代國家的基礎(chǔ)。沒有什么概念比這一概念更加深入地植根于社會生活的事實(shí)?！薄?7〕［法］狄冀：《公法的變遷》，鄭戈譯，中國法制出版社2010年版，第7頁。因此，通過國家機(jī)關(guān)來執(zhí)行國家政策，是實(shí)現(xiàn)國家政策目標(biāo)的最佳途徑。其次，從國家產(chǎn)生的合法性基礎(chǔ)來看，國家權(quán)力來源人民權(quán)利的讓渡，國家只能通過憲法和法律來制約公民?，F(xiàn)代國家學(xué)說都認(rèn)為國家權(quán)力來源于人民，人民通過代議制產(chǎn)生的機(jī)構(gòu)制定法律，規(guī)范人們的行為。由此，在刑事法律領(lǐng)域就有了“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的罪刑法定原則，在民事法律領(lǐng)域就有了契約自由、私權(quán)神圣等基本原則，這都意味著規(guī)范公民權(quán)利分配公民義務(wù)的主要手段只能是法律。國家政策雖然是國家機(jī)構(gòu)頒布和實(shí)施的，但是它不是法律，因而不能直接對公民和法人產(chǎn)生影響。即使是為了履行法律職責(zé)、促進(jìn)公共福利，國家政策也只能由國家機(jī)構(gòu)來實(shí)施，而不能將實(shí)施國家政策的任務(wù)強(qiáng)加在公民、法人或者其他組織身上。

（二）國家政策的形塑價值

德沃金在論述原則與政策區(qū)分的時候，認(rèn)為原則體現(xiàn)了公平正義的要求，或者是其他道德層面的要求，而政策只是關(guān)于特定的經(jīng)濟(jì)、政治和社會問題的改善?！?8〕同前注〔13〕，德沃金書，第41頁。從德沃金的論述中，看似原則有強(qiáng)烈的價值取向，而政策沒有相應(yīng)的價值追求。實(shí)際上，如果深入挖掘國家政策的運(yùn)行機(jī)理和邏輯規(guī)律，就會發(fā)現(xiàn)國家政策也能反映特定的價值取向。而且，國家政策的價值取向應(yīng)當(dāng)是變化的，即當(dāng)政府機(jī)關(guān)察覺到了社會價值觀念發(fā)生扭曲之時，可以動用國家政策手段，形塑特定的價值觀念。

社會的發(fā)展和公共秩序的維持，需要法律制度的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。但在社會秩序維持的背后，會包含特定的價值取向。這種價值取向自然可以通過立法來促進(jìn)，然而更多的可以通過政策來促進(jìn)。理由在于，立法的保守性難以適應(yīng)社會倫理變化的需要，而國家政策的靈活性卻能夠捕捉社會的運(yùn)行規(guī)律，發(fā)現(xiàn)可能的洶涌暗潮。良好的國家政策，倡導(dǎo)善良的社會風(fēng)俗，本身就是塑造價值、分享價值，當(dāng)然也是在追逐某個價值。從這個方面來說，國家政策也能夠?qū)⒈旧硭珜?dǎo)的價值塑造成社會需要的價值，并以規(guī)范性的手段和有約束力的方式向社會分享。比如上述德沃金所舉的“減少車禍”政策的案例，可能賦予交警維持秩序較強(qiáng)的工作壓力，但背后所包含的價值取向是對生命的尊重，是保護(hù)生命權(quán)。保護(hù)生命權(quán)歷來就是法律的主要任務(wù)，也是一個健康的法治社會的主流價值觀念?！皽p少車禍”的政策再次塑造了保護(hù)生命權(quán)的積極意義，也再次分享了保護(hù)生命權(quán)的價值取向。善于通過國家政策塑造和分享主流價值理念的政府，必然是現(xiàn)代意義上的責(zé)任政府，這是法治發(fā)展過程當(dāng)中應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)的發(fā)展形態(tài)。所以，特定社會價值的實(shí)現(xiàn)，國家政策完全可以進(jìn)行塑造與分享。

值得注意的是，國家政策所要分享的價值不是歷史形成的，也不是在某個與之相關(guān)的事務(wù)規(guī)律當(dāng)中發(fā)現(xiàn)的，而是在國家政策的結(jié)構(gòu)中塑造的。國家政策價值的體現(xiàn)，在于事項(xiàng)的規(guī)定和目標(biāo)的設(shè)置。正是由于事項(xiàng)和目標(biāo)的存在，我們對國家政策的價值取向有了特定的認(rèn)識。不同的事項(xiàng)，不同的目標(biāo)，也就會有不同的價值導(dǎo)向。任何一個社會的存在，既有社會階層的利益沖突，也有不同群體的文化認(rèn)同矛盾，甚至還有宗教信仰差別，這就決定了國家政策在制定的時候就不能無視這些因素，而需要通過利益均衡找到共識點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)少數(shù)人的需要與大多數(shù)人的利益兼顧的目標(biāo)，這就是一個價值取向?qū)で蟮倪^程。所以，有學(xué)者說：“就集體和個人而言，在任何特定的時間段，其所擁有的價值是被用于維護(hù)或獲得更大范圍價值的基礎(chǔ)。在某一社會背景下，價值結(jié)構(gòu)指明的‘誰’擁有‘什么’，由此來對個人或組織的潛在影響設(shè)定限制。對基礎(chǔ)價值進(jìn)行有效利用以獲得更大范圍價值，是一種‘戰(zhàn)略’?！薄?9〕同前注〔15〕，拉斯韋爾、麥克道格爾書，第295頁。對某個人的價值和社會潛在的價值進(jìn)行衡量，是“戰(zhàn)略”（實(shí)質(zhì)是政策）本身應(yīng)當(dāng)權(quán)衡的事情。要注意的是，國家政策追求的價值又不是特定的，它所采取的措施是針對經(jīng)濟(jì)、政治和社會問題的改善，既有改善民生之意，也有促進(jìn)福祉提升之可能，因此在公平與效率之間，在自由與秩序之間，在責(zé)任與義務(wù)之間，國家政策都會進(jìn)行必要的價值取舍。

（三）國家政策的權(quán)利意義

學(xué)界通常認(rèn)為，可以將權(quán)利劃分為積極權(quán)利和消極權(quán)利。所謂積極權(quán)利是個人要求國家加以積極作為的權(quán)利，這類權(quán)利主要是指各種社會福利權(quán)利或各種收益權(quán)利，如公民的工作權(quán)、受教育權(quán)、社會救濟(jì)權(quán)、保健權(quán)、休假權(quán)、娛樂權(quán)等；消極權(quán)利是指一種自由狀態(tài)，這種自由只要不受國家的干涉即可實(shí)現(xiàn)，是一種免于他人干預(yù)的權(quán)利。

從國家政策作為行政權(quán)運(yùn)行的性質(zhì)來看，它不能干預(yù)權(quán)利的行使，但是可以促進(jìn)積極權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。為什么國家政策不能干預(yù)公民權(quán)利呢？從公民基本權(quán)利的源頭看，可以這么理解：國家是公民讓渡權(quán)利建立起的，國家的基本職責(zé)就是要保護(hù)公民的基本權(quán)利。公民權(quán)利是自然天賦的，所以國家對公民權(quán)利的影響只有通過法律才能進(jìn)行規(guī)制。而法律必須是有立法權(quán)的機(jī)關(guān)制定的，即法律必須是立法的結(jié)果。相反，國家政策則屬于行政權(quán)性質(zhì)，行政權(quán)只有在有法律授權(quán)或者立法機(jī)關(guān)授權(quán)的前提下才能制定行政法規(guī)，而國家政策不屬于行政法規(guī)，所以國家政策不能干預(yù)公民權(quán)利。

首先，國家政策可以通過制度建構(gòu)促進(jìn)公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。國家政策作為重要的規(guī)范類型，能夠成為保護(hù)公民權(quán)利的重要武器，因此凡是有利于加強(qiáng)公民權(quán)利保護(hù)的國家政策都應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。雖然改革開放之前，國家政策對公民權(quán)利有過破壞作用，但是改革開放以后，我國法治建設(shè)領(lǐng)域中有許多保護(hù)公民權(quán)利的行為都是國家政策正確引導(dǎo)的結(jié)果。比如1984年中共中央、國務(wù)院的一號文件里面就有一句話“允許務(wù)工、經(jīng)商、辦服務(wù)業(yè)的農(nóng)民自理口糧到集鎮(zhèn)落戶”，這句話就是典型的通過建構(gòu)農(nóng)民自辦糧證落實(shí)城市的制度來放松對農(nóng)民的戶口管制，有利于公民遷徙自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)。為此，有學(xué)者指出：“‘允許落戶’政策最值得稱道的地方，在于其目標(biāo)指向了抽象的權(quán)利。不妨問一個問題：為什么允許農(nóng)民進(jìn)城落戶？講出的道理有很多層面，一層一層講進(jìn)去，到最后一個層面，‘因?yàn)槟鞘寝r(nóng)民的權(quán)利’?！@是一套新的行為規(guī)范，一套新的行為許可，也就是一套新的權(quán)利制度的安排。沒有這套權(quán)利空間，中國城市化的重新加速，是根本不可想象的?！薄?0〕周其仁：《政策背后是權(quán)利安排》，《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2012年7月27日第8版。良好的國家政策保障了人民的基本權(quán)利，促進(jìn)了公民的福利。而且，不管是對國家機(jī)關(guān)來說，還是對公民來說，這些制度又是一種方法，為行為提供了指南。在當(dāng)時的形勢下，此種國家政策對于放松對公民行為的約束，促進(jìn)改革開放的發(fā)展，具有十分重要的意義。

其次，國家政策通過制度安排對社會組織配置某些特殊義務(wù)，從而促進(jìn)對公民積極權(quán)利的保障。比如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于切實(shí)解決企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資問題的緊急通知》中指出：“各類企業(yè)都應(yīng)依法按時足額支付農(nóng)民工工資，不得拖欠或克扣。建設(shè)工程承包企業(yè)追回的拖欠工程款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先用于支付被拖欠的農(nóng)民工工資。因建設(shè)單位或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設(shè)工程承包企業(yè)結(jié)清工程款，致使建設(shè)工程承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或工程總承包企業(yè)先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資。因工程總承包企業(yè)違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，由工程總承包企業(yè)承擔(dān)清償被拖欠的農(nóng)民工工資責(zé)任?！痹摋l就對農(nóng)民工工資的優(yōu)先權(quán)給與了保護(hù)，對農(nóng)民工工資支付主體給與了規(guī)范，具有較強(qiáng)的規(guī)范效力。而實(shí)現(xiàn)對農(nóng)民工優(yōu)先權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)就是建構(gòu)工程總承包企業(yè)負(fù)責(zé)制，這對承包企業(yè)來說，是由國家政策直接分配的義務(wù)。其合法性和合理性在于工程總承包企業(yè)有選擇優(yōu)良客戶的責(zé)任，當(dāng)然也有承擔(dān)保護(hù)弱者的社會責(zé)任。但是，對于這樣的國家政策，應(yīng)當(dāng)及時將其上升為法律，使之從根本上符合基本法治原則。

第三，國家政策可以通過直接規(guī)范和約束國家機(jī)關(guān)的行為促進(jìn)積極權(quán)利實(shí)現(xiàn)。國家政策提供指導(dǎo)方法主要有以下三種形式：

一是回答具體法律適用問題。法律在適用過程當(dāng)中會存在標(biāo)準(zhǔn)不同，適用結(jié)果不同的現(xiàn)象，此時國家機(jī)關(guān)可以出臺相應(yīng)的國家政策來統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)，可以避免適用結(jié)果出現(xiàn)過度差異?？ǘ嘧粼鴮λ痉ㄖ械耐副仨毻杏羞^說明：對于相類似的案件，人們不能再這個案件當(dāng)中這樣裁判，在那個案件當(dāng)中那樣裁判。因?yàn)槿绻麅蓚€相似的案件的要點(diǎn)相同，那么當(dāng)事人對此就會有相同的期待。如果做出的判決相互對立，則就是一種很大的不公平。如果兩個案件的判決結(jié)果都一樣，當(dāng)事人就會感覺到案件所蘊(yùn)含的德性的力量?！?1〕See Benjamin N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, 1921, pp.33-34.不僅如此，執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)行法律時，也面臨著如此困境和要求。因此，國家機(jī)關(guān)制定國家政策來實(shí)現(xiàn)具體法律問題的“同案同判”，是實(shí)現(xiàn)社會公平正義的必然要求。比如最高人民法院2011年發(fā)布的《全國民事審判工作會議紀(jì)要》中第8條規(guī)定：“未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，不能依據(jù)物權(quán)法第191條第二款規(guī)定認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效。受讓人因抵押權(quán)登記未涂銷，請求解除合同的，應(yīng)予支持；受讓人要求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的，根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度等予以確定?！痹摋l就是案件裁判標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步明確化、統(tǒng)一化，是對具體法律問題的回答。

二是規(guī)劃設(shè)計(jì)核心制度。有時候，國家機(jī)關(guān)發(fā)布某項(xiàng)政策來執(zhí)行或者設(shè)立某個制度，此時該制度的設(shè)立仍然比較宏觀，需要各執(zhí)行機(jī)關(guān)在具體實(shí)踐中根據(jù)相關(guān)法律來操作并進(jìn)行完善。比如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推進(jìn)分級診療制度建設(shè)的指導(dǎo)意見》中，就對如何推進(jìn)和設(shè)計(jì)分級診療制度提出了16條意見，既有具體事項(xiàng)的規(guī)定，又有某些事項(xiàng)的宏觀規(guī)定，需要執(zhí)行機(jī)關(guān)根據(jù)該指導(dǎo)意見宏觀把握但又要細(xì)致落實(shí)。對某個制度的安排實(shí)施，是國家政策制定過程當(dāng)中最常見的政策制定行為。

三是宏觀部署公共事務(wù)。國家機(jī)關(guān)制定國家政策，有時候是為了從根本上促進(jìn)國家和全社會重視某項(xiàng)公共事業(yè)，并從宏觀上提供一些具體措施。此時，國家政策的主要作用在于引導(dǎo)，因此終極目的也是促進(jìn)積極權(quán)利實(shí)現(xiàn)。比如國務(wù)院2015年發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展民族教育的決定》就指出：“由于歷史、自然等原因，民族教育發(fā)展仍面臨一些特殊困難和突出問題，整體發(fā)展水平與全國平均水平相比差距仍然較大。為了加快推進(jìn)少數(shù)民族和民族地區(qū)教育發(fā)展，實(shí)現(xiàn)國家長治久安和中華民族繁榮昌盛，現(xiàn)就加快發(fā)展民族教育作出以下決定?！倍?，具體到該決定的內(nèi)容來說，其主要措施都比較宏觀，屬于倡導(dǎo)性質(zhì)的政策話語。

四、結(jié)語

國家政策適用得當(dāng)，就是良好的社會治理手段。因此，本文對國家政策規(guī)范含義、結(jié)構(gòu)和價值功能的研究，在一定程度上是讓人們從法理學(xué)上嚴(yán)肅認(rèn)識國家政策，進(jìn)而樹立從正反兩方面認(rèn)識國家政策的目的。實(shí)際上，我們應(yīng)該認(rèn)識到，既然國家政策是國家治理過程當(dāng)中不可或缺的重要規(guī)范形式，甚至能夠成為法律淵源，那么根據(jù)當(dāng)前國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，國家政策作為治理方式也應(yīng)當(dāng)現(xiàn)代化，其中最重要的一點(diǎn)就是按照時代的要求，依法規(guī)制國家政策，從根本上保證既能夠抑制國家政策負(fù)能量，又能夠充分發(fā)揮國家政策的正能量。依法規(guī)制國家政策，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)肅認(rèn)識國家政策的價值功能，充分理解國家政策的結(jié)構(gòu)。從具體路徑來看，主要有兩個層面的方法：第一是對國家政策的制定主體、程序和形式進(jìn)行必要的立法規(guī)定，在充分授權(quán)的同時，又要保證充分民主，從而避免政策違背法律甚至更改法律。在進(jìn)行立法時，重點(diǎn)考慮國家政策的意見部分，促使其符合基本法治原則；第二是充分授權(quán)法官在司法過程當(dāng)中行使自由裁量權(quán)，對國家政策的適用進(jìn)行審查，比如審查國家政策的目的和處分意見，從而從根本上保證國家政策的合法性和合理性。