論非法經(jīng)營罪的司法適用
——以非法買賣外匯為視角

楊興培 呂 鼎

內(nèi)容提要：刑法對非法經(jīng)營罪規(guī)定的模糊性直接導(dǎo)致了司法實踐在處理這類犯罪過程中的諸多矛盾。非法買賣外匯行為，從嚴格的犯罪構(gòu)成理論上來說，認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪不僅需要具有非法買賣外匯的客觀表現(xiàn)，還應(yīng)當符合 “非法經(jīng)營罪”中的 “經(jīng)營”行為的構(gòu)成要素。同時，刑法對于何謂 “經(jīng)營”并未進行明確的界定，那就應(yīng)當通過 《反不正當競爭法》等法律進行輔助理解，需要滿足具有營利為目的和提供商品或服務(wù)的條件。對于非法買賣外匯行為這樣具有空白罪狀的犯罪，刑法在向行政法尋求擴大解釋的同時，也應(yīng)當守住犯罪構(gòu)成的底線。最后，各地自貿(mào)區(qū)的設(shè)立，使得非法經(jīng)營罪在自貿(mào)區(qū)特殊管理措施下在主體、適用區(qū)域上都將發(fā)生限縮。但對于行為或結(jié)果跨越自貿(mào)區(qū)范圍的，刑法仍需根據(jù)區(qū)外前置法進行評價。

一、 問題的提出

非法經(jīng)營罪作為我國 《刑法》分則第三章 “破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”的一項罪名，在經(jīng)濟犯罪中素有 “口袋罪”之稱。而在市場經(jīng)濟日益繁榮發(fā)展的今天，有研究者初步統(tǒng)計，涉嫌構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為多達57種①“57種涉嫌非法經(jīng)營罪情形”，“刑事實務(wù)”微信公眾號：https://mp.weixin.qq.com/s/ULFvK_xsiJk9vc6joE9FAw，2018年6月20日訪問。，《刑法》第二百二十五條明文規(guī)定的情形僅僅只有6種，其他情形均使用兜底條款入罪，使之成為名副其實的 “口袋罪”其言不虛。在1998年全國人大常委會 《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條②參見1998年12月29日全國人民代表大會常務(wù)委員會 《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條：在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照 《刑法》第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰。單位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一條的規(guī)定處罰。將 “非法買賣外匯”作為非法經(jīng)營罪入罪的類型化行為之一，如何正確認識 “經(jīng)營”“買賣”？刑法的用語是否應(yīng)當與行政法保持一致？這是適用刑法不可忽視的一個專門問題，亟待需要討論解決。

不僅如此，隨著公安等政法部門愈益重視和加大打擊 “地下錢莊”和與此相關(guān)的類似犯罪，如何認定和處理這些違法犯罪行為更是成為一個值得研究的問題?！暗叵洛X莊”主要是資金的流入與流出，可想而知就會有兩種典型的行為類型：一種是 “地下錢莊”的客戶，即不屬于經(jīng)營活動范疇的買賣外匯行為，這種類型的案件以黃光裕非法經(jīng)營案和劉漢非法經(jīng)營案為代表；另外一種則是 “坐莊”，通過開設(shè) “地下錢莊”，以資金對沖方式坐莊買賣外匯，這一類型的案件則以何家財?shù)确欠ń?jīng)營案為典型。

案例一：黃光裕非法經(jīng)營案

被告人黃光裕于2007年9月至11月間，在國家外匯管理局規(guī)定的交易場所以外，將人民幣8億元直接或通過恒益祥公司轉(zhuǎn)入盛豐源公司和深圳市邁健凱電子科技有限公司等單位賬戶，經(jīng)由鄭曉微 (已判刑)等人控制的 “地下錢莊”，私自兌購并在香港收取了港幣8.22億余元 (折合美元1.05億余元)。由此，一審法院認定被告人黃光裕犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八年，并處沒收個人部分財產(chǎn)人民幣二億元。被告人黃光裕提出上訴，二審法院維持原判。③(2010)二中刑初字第689號一審裁判文書，參見陳興良：《非法買賣外匯行為的刑法評價——黃光裕案與劉漢案的對比分析》，載 《刑事法判解》（第17卷），人民法院出版社2015年版。

案例二：劉漢非法經(jīng)營案

被告人劉漢被指控于2001年12月至2010年6月，為歸還境外賭債，通過漢龍集團及其控制的相關(guān)公司，將資金轉(zhuǎn)入另案處理的范榮彰控制的公司賬戶，后范榮彰通過地下錢莊將5億多人民幣兌換成港幣為劉漢還債。一審法院判決認定劉漢構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人劉漢提出上訴，湖北省髙級人民法院審理后認為，上訴人劉漢為償還境外賭債的兌換外幣行為，因不具有營利目的，不屬于經(jīng)營行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，故而二審判決改判無罪。④參見前引③，陳興良文。

案例三：何家財?shù)确欠ń?jīng)營案

2003年，被告人何家財與其妻在加拿大卑詩省本拿比京士威路 （Kingsway）麗晶廣場1231－4500號注冊成立加拿大特快匯款有限公司，何家財任總經(jīng)理。公司成立后，擬在中國開展特快匯款業(yè)務(wù)，因未獲得中國人民銀行的批準，被告人何家財決定在中國國內(nèi)采用境內(nèi)支付和收取人民幣資金、境外收取和支付相應(yīng)外匯資金的方式，雇傭其妻姐接受加拿大特快匯款公司的指令，在國內(nèi)向客戶收取或支付匯款，擅自在我國外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外從事境外和中國之間外匯與人民幣買賣業(yè)務(wù)。后該公司在國內(nèi)各大銀行開設(shè)20個個人儲蓄賬戶，由其同案犯根據(jù)加拿大特快匯款公司的指令，在國內(nèi)向客戶收取或支付匯款，擅自在我國外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外從事境外和中國之間外匯與人民幣買賣業(yè)務(wù)，該公司在加拿大收取每筆0.3%－1%不等的手續(xù)費。自2004年4月至2008年10月，被告人何家財參與非法經(jīng)營數(shù)額計人民幣311584652.55元。一審判決被告人何家財犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣三百萬元。⑤(2010)揚邗刑初字第0211號一審裁判文書、(2010)揚刑二終字第0054號二審裁判文書，參見周慶琳、湯詠梅：《采用資金對沖方式非法經(jīng)營外匯構(gòu)成非法經(jīng)營罪》，載 《人民司法》2010年第24期。

這些案例集中反映了我國刑法對非法經(jīng)營罪規(guī)定的模糊性和司法實踐在處理這類犯罪過程中存在的復(fù)雜性、困惑性和結(jié)論的不一致性。

二、非法買賣外匯構(gòu)成非法經(jīng)營罪的法律規(guī)范與理論爭議

檢視以往的法律法規(guī)和司法實踐，非法買賣外匯行為作為非法經(jīng)營罪定罪處罰的規(guī)定，最早源自于準法律規(guī)范的司法解釋，后來全國人大常委會專門通過了現(xiàn)行刑法修改過程中的唯一一個單行性的刑法規(guī)范加以確認。時至今日，“兩高一部”又接連出臺了一批司法解釋與規(guī)范性文件對此進行解釋和規(guī)范。為了理順非法經(jīng)營罪前世今生的發(fā)展過程，有必要先對這些法律規(guī)范進行一番整理和梳理。

1．1998年8月28日 《最高人民法院關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》⑥2010年5月7日 《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定 （二）》（公通字 〔2010〕23號）第七十九條第四項亦作出了相同的規(guī)定。（以下簡稱 “外匯刑事案件司法解釋”）第三條：“在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有 ‘非法買賣外匯二十萬美元以上的’與‘違法所得五萬元人民幣以上的’，按照刑法第二百二十五條第三項⑦即 “其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。的規(guī)定定罪處罰。”

第四條：“公司、企業(yè)或者其他單位，違反有關(guān)外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的規(guī)定，采用非法手段、或者明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù)，為他人向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R，數(shù)額在五百萬美元以上或者違法所得五十萬元人民幣以上的，按照刑法第二百二十五條第三項的規(guī)定定罪處罰。”

“居間介紹騙購?fù)鈪R一百萬美元以上或者違法所得十萬元人民幣以上的，按照刑法第二百二十五條第三項的規(guī)定定罪處罰。”

2．1998年12月29日 《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（以下簡稱 “懲治外匯犯罪決定”）第四條：“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

3．1999年6月7日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 《辦理騙匯、逃匯犯罪案件聯(lián)席會議紀要》對 “居間介紹騙購?fù)鈪R”進行解釋：“是指收取他人人民幣、以虛假購匯憑證委托外貿(mào)公司、企業(yè)騙購?fù)鈪R，獲取非法收益的行為”。

4．1996年的 《中華人民共和國外匯管理條例》（以下簡稱 “外匯管理條例”）第四十五條：“私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯數(shù)額較大的，由外匯管理機關(guān)給予警告……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”“外匯管理條例”在2008年修正后，又將 “非法介紹買賣外匯”與前三種行為并列，增加為第四種外匯買賣違法行為。

根據(jù)上述法律法規(guī)，可以對非法買賣外匯類型的非法經(jīng)營罪作如下總結(jié)：

1.刑法規(guī)范以非法經(jīng)營罪論處的非法買賣外匯行為的模式主要有三種：一是在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯；二是單位采用非法手段為他人騙購?fù)鈪R；三是居間介紹騙購?fù)鈪R。

2.“外匯管理條例”中規(guī)定的外匯違法行為，則指的是私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯四種情形。

對騙購?fù)鈪R、介紹騙購?fù)鈪R的行為，刑法規(guī)范已作了較為明確的解釋，本文僅對非法買賣外匯入罪于非法經(jīng)營罪的第一種行為模式，即 “在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯”的行為為例展開分析。

對此，我們認為在非法買賣外匯案件中存在著以下問題：

首先，從微觀的角度來看，如何理解非法經(jīng)營罪中的 “買賣外匯”行為，是否包括了 “外匯管理條例”中所列明的幾種行為？換句話說，在行政法上無論出于何種目的，只要數(shù)額到達標準，未經(jīng)允許買賣外匯的行為都屬于行政違法行為。同理，是否只要實施了在交易場所之外買賣外匯的行為，不區(qū)分非法經(jīng)營者或普通的買賣人，一律應(yīng)當按照刑事犯罪處罰？當我們圍繞犯罪構(gòu)成來審視非法買賣外匯行為，是否應(yīng)當望文生義地認為非法經(jīng)營罪的主體應(yīng)當是 “非法經(jīng)營者”，進而討論“經(jīng)營行為”是否屬于非法經(jīng)營罪必不可缺的構(gòu)成要件要素？如果是，又該從哪些方面來認定行為人具有 “經(jīng)營行為”。

其次，從宏觀的角度來看，“外匯管理條例”作為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)與作為刑法規(guī)范的非法經(jīng)營罪是一種什么樣的關(guān)系？行政法規(guī)的用語與刑法規(guī)范用語之間應(yīng)當根據(jù)怎樣的原理來進行進一步的解釋？

第三，隨著以中國 （上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)為代表的金融創(chuàng)新進一步深化以及自貿(mào)區(qū)內(nèi)一系列行政管理措施的改革，一部分 “非法經(jīng)營行為”將被合法化，如此一來，又對本罪的認定產(chǎn)生什么樣的重大影響？

三、“經(jīng)營行為”應(yīng)是認定 “非法經(jīng)營罪”的必備要素

根據(jù) 《刑法》第二百二十五條⑧參見 《刑法》第二百二十五條：違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。的規(guī)定，我們可以將非法經(jīng)營罪簡單地定義為：違反國家規(guī)定，采取非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。而從對刑法規(guī)范的條文進行文義解釋的角度出發(fā)，要構(gòu)成非法經(jīng)營罪，行為應(yīng)當首先要被評價為 “經(jīng)營行為”。那什么樣的行為屬于 “經(jīng)營行為”？對此，刑法并沒有作出明確規(guī)定。有論者認為 “經(jīng)營”主要指市場主體以營利為目的，從事某項能夠為自己帶來利益的活動。⑨張?zhí)旌纾骸蹲镄谭ǘㄔ瓌t視野下的非法經(jīng)營罪》，載 《政法論壇》2004年第3期。在 《反不正當競爭法》中，雖然同樣未直接給 “經(jīng)營行為”做出定義，但對 “經(jīng)營者”進行了界定，即從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù) （以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。⑩參見 《反不正當競爭法》第二條：經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù) （以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。綜合來看，我們認為，對于刑法規(guī)范未能作出明確界定的行為，我們可以參照相關(guān)的法律和通常的認識來輔助理解。因此，“經(jīng)營”通常來說應(yīng)當具有以下幾個要素組成：第一，實施經(jīng)營行為的主體可以是自然人也可以是單位，不必做出特別的限定；第二，經(jīng)營行為的內(nèi)在目的應(yīng)當是以營利為目的的；第三，經(jīng)營行為外在的表現(xiàn)是以提供商品或者服務(wù)為行為形式的。

另一方面，無論是 “外匯刑事案件司法解釋”，還是 “懲治外匯犯罪決定”的文字表述中都只強調(diào)了外匯 “買賣”行為，并未提及 “經(jīng)營”行為。在黃光裕非法經(jīng)營案與劉漢非法經(jīng)營案中，黃光裕與劉漢實施的行為大致相同，都是為了歸還境外的賭債而通過地下錢莊以資金對沖的方式在境內(nèi)交付人民幣，在境外接收了大額的港幣。如果認為只要具有買賣外匯超過二十萬美元的行為就應(yīng)當認定犯罪的話，那劉漢與黃光裕都應(yīng)當入罪；如果認為僅僅實施買賣行為還尚不足以認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪，那這兩人就都應(yīng)當宣告無罪。然而，司法實踐中大相徑庭的判決確實說明了實務(wù)界對非法經(jīng)營罪在認識上的不統(tǒng)一。在黃光裕一案中，二審法院引用 “外匯管理條例”與 “懲治外匯犯罪決定”，認為黃光裕的行為屬于 “變相買賣外匯”的行為，且數(shù)額特別巨大，破壞了國家的金融管理秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因此，有論者指出，兩案結(jié)果不同的原因在于：有罪判決沒有考慮被告人主觀上是否具有營利目的。?參見前引③，陳興良文。我們贊同這種觀點，如前所述，經(jīng)營行為必然包括著以營利為目的的主觀故意?！皯椭瓮鈪R犯罪決定”使用空白罪狀，描述的是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為條件之一，而非全部行為。判斷構(gòu)成該罪還需要結(jié)合 “非法經(jīng)營行為”一并展開，這是對非法經(jīng)營罪數(shù)十種行為所做出的提取公約式的高度概括。所以，判斷非法經(jīng)營罪不能將 “懲治外匯犯罪決定”與刑法條文相割裂，而應(yīng)當目光穿梭流轉(zhuǎn)于兩者之間，找尋它們的交集而不是僅以行為符合 “非法買賣外匯”就匆忙定性。正如同 《刑法》第三百零三條第一款賭博罪的成立，既要求行為人在客觀上實施了聚眾賭博的行為，也要求行為人在主觀上具備以營利為目的的罪過內(nèi)容。?參見 《刑法》第三百零三條：以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。因此，犯罪目的不僅是犯罪主觀方面的有機構(gòu)成，在部分犯罪中還可成為區(qū)分罪與非罪的界限。如果行為人不具備非法營利的目的，行為就不能夠構(gòu)成非法經(jīng)營罪。反過來說，以營利為目的也不要求行為人實際獲得了利益?？陀^上雖然沒有或尚未獲得利益，但根據(jù)行為事實可以認定行為人非法買賣的行為已具有了營利的目的，就不應(yīng)當影響犯罪的成立。這既是認定故意犯罪主客觀相統(tǒng)一的要求，也是具體認定非法經(jīng)營罪的應(yīng)有之義。

除此之外，非法買賣外匯不是一方行為人能夠單獨完成的行為，如何理解 “買賣”一詞？刑法是既處罰 “買方”也處罰 “賣方”？還是僅僅處罰其中一方？對此，有論者從目的解釋的角度出發(fā)，認為：非法經(jīng)營中的買賣，重點是懲治經(jīng)營者，即賣方。當然，為賣而買者可以構(gòu)成本罪，但單純的購買者似不應(yīng)以犯罪論處。?陳興良：《相似與區(qū)別：刑法用語的解釋學分析》，載 《法學》2000年第5期。也有論者認為，非法買賣外匯類型的非法經(jīng)營罪應(yīng)特別著重于 “國家規(guī)定的交易場所”，即 “非法買賣外匯的行為，必然擾亂正常的外匯交易市場秩序，符合非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征，情節(jié)嚴重的，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！痹谥付ń灰讏鏊膺M行的外匯交易必然是非法的外匯交易。換言之，該觀點認為刑法處罰的行為是場外交易行為。?馬松建：《非法經(jīng)營罪疑難問題研究》，載 《鄭州大學學報 (哲學社會科學版)》2004年第5期。在高國華非法經(jīng)營案?最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《中國刑事審判指導(dǎo)案例3破壞市場經(jīng)濟秩序罪》，法律出版社2017年版，第509-511頁。2003年5月，被告人高國華為了賺取日幣升值的差價，先后6次向陳彩英 （另案處理）訂購日幣1.4億元，共折合人民幣98.545萬元，雙方約定按結(jié)算當日銀行牌價結(jié)算。后來，高國華分兩次向陳彩英支付購買日幣的押金日幣各100萬元，雙方因此制作了購買日幣明細表。之后由于日幣升值，高國華要求雙方結(jié)算，截至9月30日，按照中國人民銀行公布的外匯牌價，高國華可從中獲利30多萬元人民幣，但因陳彩英未于結(jié)算而未獲取。高國華辯護人辯稱其沒有倒賣外匯的行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。對此，一審福清市人民法院認為，被告人高國華以牟利為目的，非法從事外匯買賣，私自訂購日幣1.4億元，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重，違反 《刑法》第二百二十五條第四項的內(nèi)容構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人高國華上訴后，二審福州市中級人民法院維持了一審判決。中，這一問題亦成為爭議的焦點。外匯按金交易是購買者交付保證金，金融機構(gòu)給予額度進行遠期外匯交易的方式，在我國需要得到證監(jiān)會和國家外匯管理局批準。在該案中，被告人高國華作為外匯按金交易的購買者，在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯被指控非法經(jīng)營罪，最終法院也因其場外交易行為的非法性認定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

我們認為，應(yīng)當要對 “買賣”進行必要的嚴格解釋。誠然，未得到有效監(jiān)控的大額場外交易行為亦能對金融秩序產(chǎn)生較大的沖擊。然而外匯畢竟不屬于違禁品，《刑法》第二百二十五條并沒有徹底禁止外匯的交易行為，而是加以限制，保障外匯交易處于國家機關(guān)的可控范圍。從這個角度出發(fā)，外匯場外交易的經(jīng)營者與外匯的場外購買者本質(zhì)上并不具有同等的刑事可罰性，應(yīng)予區(qū)別對待。這一點應(yīng)當與非法買賣槍支、彈藥、爆炸物中的 “買賣”一詞要加以區(qū)分。哪怕是如毒品這樣的違禁品，刑法也只規(guī)定了 “販賣”毒品罪，而無 “買賣”毒品罪，只有當購毒者持有了大量毒品時，才可能構(gòu)成非法持有毒品罪。即使是買賣婦女兒童的行為，以前也僅僅由拐賣行為單獨構(gòu)成犯罪，收買的行為并不是犯罪?，F(xiàn)在收買被拐賣的婦女兒童行為盡管也已入罪，但其罰則與拐賣婦女兒童犯罪根本不可同日而語的。由此可見，對于行為指向?qū)ο蟮倪`禁程度不同，刑法亦可以通過條文設(shè)定罪名與罪狀，有針對性地劃分出不同的等級。因此，從刑法體系解釋的角度來看，鑒于外匯作為一種限購的對象而非違禁品，也應(yīng)當把非法買賣外匯中的 “買賣”一詞，嚴格解釋為 “倒買倒賣”或者 “賣”的行為，由此避免不當?shù)臄U大刑法打擊的范圍。事實上，以外匯按金交易為例，外匯監(jiān)管部門在一系列下發(fā)的文件?參見 《中國證監(jiān)會、國家外匯管理局、國家工商行政管理局、公安部關(guān)于嚴厲查處非法外匯期貨和外匯按金交易活動的通知》（證監(jiān)發(fā)字 〔1994〕165號）；《關(guān)于貫徹中國證監(jiān)會、國家外匯管理局、國家工商行政管理局、公安部 〈關(guān)于嚴厲查處非法外匯期貨和外匯按金交易活動的通知〉的會議紀要》的通知 （證監(jiān)發(fā)字 〔1997〕196號）；《中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于堅決查處非法境外期貨和外匯按金交易活動的通知》（證監(jiān)期字 〔1997〕21號）。中在明確 “客戶委托未經(jīng)批準登記的機構(gòu)進行外匯期貨和外匯按金交易”屬于違法行為的同時，亦對經(jīng)營者和購買者進行了區(qū)分處理：對于按金交易購買外匯的客戶，做好 “宣傳教育”工作，采用 “疏導(dǎo)”“勸告”方式使其盡快平倉，對于不聽勸告的，進行“適當處罰”；而針對外匯按金交易的查處重點明確在于非法進行外匯期貨及外匯按金交易的機構(gòu)，對于經(jīng)營機構(gòu)，要 “嚴肅查處，堅決取締”“一經(jīng)查實、立即取締并沒收非法所得，構(gòu)成犯罪的，追究相關(guān)人員的刑事責任”。從這樣的規(guī)定中，我們不難得出一個結(jié)論，即外匯交易的經(jīng)營者和購買者需要進行區(qū)別對待，在認定非法經(jīng)營犯罪的過程中應(yīng)當將購買者排除在該犯罪涵射的語義范圍之外。

與此同時，我們也應(yīng)當認識到 “經(jīng)營行為”還區(qū)別于外匯持有人賣出外匯，并在客觀上獲取了差價的行為。非法買賣外匯中的 “買賣”，包括 “賣”也包括 “為了賣而買”。有論者認為，“單純的賣外匯行為一般均可認定為非法買賣外匯，因為，經(jīng)營行為的本質(zhì)是賣，賣的行為一般都直接體現(xiàn)為以營利為目的……但是，對于不以營利為目的，偶爾為他人兌換外匯的行為也不宜認定為非法買賣外匯?！?劉東根、王孟：《非法經(jīng)營罪中 “非法買賣外匯”的理解》，載 《中國人民公安大學學報 (社會科學版)》2013年第2期。我們支持這種觀點，要想通過經(jīng)營行為獲取利潤，就需要提供一定的商品或者服務(wù)，與此同時也應(yīng)當根據(jù)行為人的行為方式等謹慎判斷其主觀故意，進而是否入罪。在當前市場經(jīng)濟的大環(huán)境下，作為一個理性的經(jīng)濟人，外匯持有人通常的行為邏輯便是低價買進高價賣出，不能因為行為人實際上獲取了差價就一律推定行為人具有了營利的目的。可能正是出于這樣的原因，有論者指出，“‘賣’一般要求是多次，單純的一次 ‘賣’，除非數(shù)額巨大或有其他嚴重情節(jié)，一般不宜以犯罪論處。與之相反，單純的買匯自用，就不能認定為是 “經(jīng)營行為”，更不能以非法經(jīng)營罪論處?！?湯濤：《非法買賣外匯罪中 “買賣”含義辨析》，載 《檢察日報》2010年12月13日第3版。如同前述，“經(jīng)營行為”還應(yīng)當表現(xiàn)在提供了商品或服務(wù)，即提供了場外交易的渠道或路徑，這應(yīng)當說是一種服務(wù)。而既然是市場大環(huán)境下的服務(wù)，營利目的所指向的 “買賣”行為勢必會多次發(fā)生，通過行為的次數(shù)也能夠從側(cè)面反映出行為人的行為內(nèi)容和心理邏輯。當然，交易的對象可以是特定的人，也可以是不特定的人。在司法實踐查處 “地下錢莊”的過程中發(fā)現(xiàn)，通過建立“信用”，相當一部分的 “地下錢莊”有著穩(wěn)定的客戶群體。?初本德：《地下錢莊問題深度解析》，中國方正出版社2008年版，第109-110頁。因此，綜合來看，認定非法買賣外匯類型的非法經(jīng)營罪，行為人應(yīng)當具有承上啟下的中介特質(zhì)，一手托上家，一手托下家，客觀上通過組織、居間介紹、代理等非法買賣外匯的方式，主觀上具有以營利為目的，進而實現(xiàn) “經(jīng)營”外匯。在國家規(guī)定的外匯交易場所外購買外匯或是不能被評價為 “經(jīng)營行為”的出售外匯均不能認定為非法經(jīng)營罪，在當前立法現(xiàn)狀下應(yīng)當改用行政處罰的手段進行規(guī)制和處理為宜。

四、非法買賣外匯行為的擴大解釋與空白罪狀的合理適用

經(jīng)過前文的論證，非法買賣外匯類型的非法經(jīng)營罪其客觀行為模式主要是在國家規(guī)定的交易場所之外經(jīng)營外匯買賣的行為。然而，在案例三中，行為人何家財?shù)热瞬扇〉馁Y金匯兌的方式經(jīng)營“地下錢莊”。所謂的資金匯兌，又稱 “對沖”“對敲”，其手法簡單地說就是當國內(nèi)客戶需要將人民幣匯往境外時，只要將人民幣匯入國內(nèi)的銀行卡，就能在境外快速匯款公司提取兌換的外幣；當境外客戶需要將外幣匯往國內(nèi)時，只要將外幣交給境外快速匯款公司，就能從客戶的國內(nèi)銀行賬戶提取從國內(nèi)的銀行卡匯入兌換好的人民幣。?武江、許井榮：《整治匯兌型地下錢莊的制約因素及對策建議——以公安部督辦的 “910”特大匯兌型地下錢莊案件為例》，載 《金融會計》2017年第4期。如此一來，境內(nèi)與境外資金分別循環(huán)流動。境內(nèi)外雙方定期軋差，對沖結(jié)算，不發(fā)生資金的跨境流動。從形式上來看，這種行為確實很難直接和 “買賣”一詞發(fā)生聯(lián)系，行為人在境內(nèi)的活動表現(xiàn)為大額人民幣在銀行賬戶的匯入與匯出。至少從刑法規(guī)范的平義來看，無法做出入罪的判斷。但從 “外匯管理條例”第四十五條的角度出發(fā)，這種行為完全可以解釋為 “變相買賣外匯”的行為。這種以行政法為出發(fā)，最后落腳為刑法的思路在高國華非法經(jīng)營案?參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《中國刑事審判指導(dǎo)案例2：破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪》，法律出版社2012年版，第412-414頁。中亦有所體現(xiàn)。當然，將 “變相買賣外匯”解釋為 “買賣外匯”，這樣的解釋結(jié)論肯定屬于擴大解釋的范疇。這樣也就帶來了一個問題，行政法和刑法之間究竟是何關(guān)系？同為公法，又如何協(xié)調(diào)二者的處罰范圍？

非法經(jīng)營罪作為一種典型的行政犯，其罪狀以 “違反國家規(guī)定”為前提，并且具體的行為模式以空白罪狀指引行政法規(guī)的方式設(shè)置。由于經(jīng)濟與技術(shù)的飛速發(fā)展，使得漫長的立法過程難以適應(yīng)這種日新月異的社會現(xiàn)實變化，立法機關(guān)便不得不將一部分專業(yè)而又復(fù)雜的規(guī)范制定工作授權(quán)給行政機關(guān)代行，實現(xiàn)原則與規(guī)則的合理協(xié)調(diào)。刑法也是如此，通過空白罪狀的設(shè)置將行政法規(guī)作為刑事處罰的前提條件。因此，行政犯往往同時具備行政不法與刑事不法的雙重特質(zhì)，也即構(gòu)成刑事犯罪的行政犯必須具有二次性的違法特征。在此情形下，對于刑事犯罪與行政違法行為的界限，學界存在著不同的看法，有觀點認為是違法程度 “量”的差異，也有觀點認為是行為社會危害性 “質(zhì)”的差異，還有觀點認為應(yīng)當綜合考慮 “質(zhì)與量”。?孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載 《法學家》2017年第1期。限于本文篇幅，我們在此不作贅述。然而就當前的我國刑法理論界而言，占優(yōu)勢的通說是 “質(zhì)量綜合區(qū)別說”?馮江菊：《行政違法與犯罪的界限——兼談行政權(quán)與司法權(quán)的糾葛》，載 《行政法學研究》2009年第1期。。我們贊同這種觀點，但認為應(yīng)當區(qū)分刑事立法與刑事司法，在刑事立法階段，可能更多的考慮社會危害性因素，才會在刑法中設(shè)定犯罪與刑罰。而在刑事司法階段，更多的考慮則是刑事違法性及其程度，側(cè)重于 “量”。犯罪基準點的確定，本身并沒有太多的理論論證色彩，更多地反映了刑事政策的需要，正如司法解釋將一千元確定為盜竊罪的起刑點，如此一來盜竊八百元甚至是九百九十九元則是行政不法行為，由 《治安管理處罰法》加以規(guī)制和處理，二者的社會危害性程度是否具有本質(zhì)區(qū)別？恐怕似是而非。因此，在個案中區(qū)分行政違法與刑事犯罪還是要回到規(guī)范解釋學、體系解釋學或者說是刑法基本原理上來，正如已有研究成果指出：“解釋刑法是適用刑法的前提，金融刑事法的立法特點決定了前置性法對金融刑法規(guī)范尤為重要，既是填補空白罪狀的質(zhì)料，也是認定金融違法行為的重要依據(jù)?！?楊興培：《犯罪的二次性違法理論與實踐——兼以刑民交叉類案例為實踐對象》，北京大學出版社2018年版，第185頁。我們認為，刑法規(guī)范在使用空白罪狀的場景下可以采用行政法規(guī)范對構(gòu)成要件的輔助性解釋，在不超過刑法條文基本語義的前提下對行為模式進行擴大解釋，有助于緩和被動司法與能動犯罪之間的緊張關(guān)系。具體到外匯領(lǐng)域的非法經(jīng)營罪，就是將 “變相買賣外匯”的行為擴大解釋為“在國家規(guī)定的交易場所外交易外匯”，將一部分值得刑法處罰的嚴重違法行為 “兜”進犯罪圈，同時把 “經(jīng)營行為”作為一個篩子，把不符合非法經(jīng)營罪必備要素的行為再過濾出去。一進一出，看似繁瑣的邏輯推導(dǎo)過程，但目的是為了實現(xiàn)行政違法處理與刑事違法處罰的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，進而保障刑法的正確實施。

五、自貿(mào)區(qū)框架下非法經(jīng)營罪的嚴格適用

隨著2013年國務(wù)院批準設(shè)立中國 （上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)，上海自貿(mào)區(qū)也走上臺前登臺亮相，與之配套的法律規(guī)范體系也隨之拉開帷幕。根據(jù)2013年 《中國 （上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》?參見 《中國 （上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》（國發(fā) 〔2013〕38號）。，我國在自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行并不斷更新 “外商投資準入特別管理措施”（即 “負面清單”）?參見 《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施 （負面清單）（2018年版）》（國辦發(fā) 〔2017〕51號）。與外匯特別管制措施。非法經(jīng)營罪的使用空間將會因為自貿(mào)區(qū)內(nèi)特殊的 “國家規(guī)定”而大大限縮，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)人民幣的跨境使用與資本的跨境流通也會變得合法而便利，逃匯罪的認定也會因特殊的外匯管理制度而被嚴格限制。根據(jù)刑法理論，非法經(jīng)營罪規(guī)制的對象主要是國家專營、專賣、限制交易的商品，只有獲得行政許可在前，而后才能經(jīng)營，正所謂 “法無授權(quán)不可為”。而在自貿(mào)區(qū)內(nèi)由于 “負面清單”的存在，則是經(jīng)營行為在前，行政監(jiān)管在事中、事后，可謂是 “法無禁止即自由”。因此，從“犯罪具有二次性違法特征理論”?參見前引?，楊興培書，第85-87頁。的角度出發(fā)，既然前置性的行政法規(guī)已經(jīng)不再將某一行為界定為行政違法，作為構(gòu)成要件前提的 “國家規(guī)定”已然消失，便不存在 “違反國家規(guī)定”進而構(gòu)成非法經(jīng)營罪的可能，如此一來，具有保障法地位的刑法自然也不必要多此一舉進行再評價。這是因為當行為人的行為已經(jīng)不存在違反民事法、經(jīng)濟法、行政法規(guī)定的前提性條件，那么我們就應(yīng)當認定為已經(jīng)不存在 “二次性的違法特征”，從而認定行為人的行為不構(gòu)成犯罪。

同時，應(yīng)當注意到的是在自貿(mào)區(qū)內(nèi)我國現(xiàn)行法律大部分仍通行不悖，自貿(mào)區(qū)并不具有獨立的法治意義，?劉松山：《論自貿(mào)區(qū)不具有獨立的法治意義及幾個相關(guān)法律問題》，載 《政治與法律》2014年第2期。也不是獨立的法治區(qū)域與實體。落實到法律適用的問題上，既要遵循特別法優(yōu)先于一般法的原則，即自貿(mào)區(qū)內(nèi)的特別法最先適用，但當自貿(mào)區(qū)法律法規(guī)沒有規(guī)定時，仍應(yīng)當以現(xiàn)行一般法為準。因此，我們認為，認定在自貿(mào)區(qū)域內(nèi)的非法買賣外匯行為能否構(gòu)成非法經(jīng)營罪應(yīng)當要注意以下幾點內(nèi)容：

第一，由于 “負面清單”僅針對外商投資主體在自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)，所以在自貿(mào)區(qū)內(nèi) 《刑法》的嚴格適用不具有主體資格上的普遍性，內(nèi)商的相關(guān)經(jīng)營行為仍然應(yīng)當適用我國相關(guān)法律法規(guī)。法律法規(guī)規(guī)定需要取得行政許可方可經(jīng)營的經(jīng)濟領(lǐng)域，應(yīng)當一如既往的適用 “正面清單”。當內(nèi)商主體違反相關(guān)國家規(guī)定，仍可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。極端的情況下，當內(nèi)資主體與外資主體共同在自貿(mào)區(qū)內(nèi)實施了 “負面清單”未將其列入、但違反 《刑法》第二百二十五條之行為時，我們認為，應(yīng)當僅認定為內(nèi)資主體的單獨犯罪，而非二者的共同犯罪。這是由于 “負面清單”是面向外商設(shè)立的特別管理措施，內(nèi)商不能夠引用 “負面清單”作為出罪事由。但從另外一個角度來看，隨著一些政府職能的轉(zhuǎn)變在自貿(mào)區(qū)這塊試驗田逐漸開花結(jié)果，一些可見的變化也影響著刑法。注冊資本認繳登記制發(fā)軔于上海自貿(mào)區(qū)，隨即作為成功經(jīng)驗向全國推廣，伴隨著公司法的修正與全國人大立法解釋將 《刑法》第一百五十八條、第一百五十九條適用對象限縮為 “實行注冊資本實繳登記制的公司”?參見2014年4月24日 《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于 〈中華人民共和國刑法〉第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》，刑法的適用也在收縮，可以預(yù)期未來這樣的成功經(jīng)驗還將繼續(xù)推廣，并最終結(jié)束這種內(nèi)外有別的狀況，再回統(tǒng)一之狀態(tài)。

第二，刑法的空間效力的嚴格使用應(yīng)當限制在行為與結(jié)果都發(fā)生在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的情形。當行為人在自貿(mào)區(qū)的管轄區(qū)域內(nèi)經(jīng)營場外的外匯買賣時，這樣的行為即不具有非法性。但反過來說，當行為人的行為或結(jié)果跨越了自貿(mào)區(qū)的邊界，來到了區(qū)外后，應(yīng)當根據(jù) 《刑法》第六條?參見 《刑法》第六條：凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。定罪處罰。這是因為 “負面清單”所帶來的刑法限制雖然是法律的特別規(guī)定，但 《刑法》第六條第三款補充說明了只要行為或結(jié)果位于我國刑法適用的 “領(lǐng)域”，就應(yīng)當屬于刑法調(diào)整的范圍。例如，當行為人采用資金匯兌的手法在自貿(mào)區(qū)范圍的內(nèi)外以場外方式經(jīng)營外匯的話，哪怕在自貿(mào)區(qū)內(nèi)該行為合法，但只要行為人的部分行為或是結(jié)果在自貿(mào)區(qū)外，就應(yīng)當肯定非法經(jīng)營罪的成立。

第三，當兩個以上的行為主體跨區(qū)實施區(qū)外非法經(jīng)營行為時，應(yīng)進行統(tǒng)一的評價，一并以非法經(jīng)營罪定罪處罰。從某種意義上來說，對自貿(mào)區(qū)的管制有些類似海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域 （事實上，擴大前的上海自貿(mào)區(qū)也的確依托四個海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域設(shè)立）。在走私罪中，行為人若未經(jīng)海關(guān)許可并且未補繳應(yīng)繳稅額，擅自將特定減稅、免稅進口的貨物、物品，在境內(nèi)銷售牟利，則會被認定為變相走私行為進而入罪，與之共謀或是實行的人員無論是否身處境內(nèi)，也應(yīng)當構(gòu)成犯罪。外匯在自貿(mào)區(qū)內(nèi)外的流動亦應(yīng)當遵循 “一線放開”“二線安全高效管住”?參見前引?。的策略，在試驗田內(nèi)刑法應(yīng)當秉持著最大限度的寬容，但對跨越試驗田界限的行為則一視同仁的劃定紅線，踩線者必須要受刑罰處罰。

六、結(jié)語

在非法經(jīng)營罪的刑事司法實踐中，由于空白罪狀適用的不盡合理，使得刑法與行政法之間本就相對模糊的界限更加難以把握，進而使得 《刑法》第二百二十五條第四項的兜底規(guī)定演變?yōu)榱耸聦嵣系?“口袋罪”。該如何正確地認定非法經(jīng)營罪？我們認為應(yīng)當以文義解釋為出發(fā)點，把握住非法經(jīng)營罪的必備要素——“經(jīng)營行為”，以此提取出作為數(shù)十個入罪行為類型的公約式，可謂萬變不離其宗。不僅如此，在司法實踐中認定 “經(jīng)營行為”要堅持從客觀到主觀的認定路徑，一方面，要關(guān)注行為人的行為模式是否提供了商品或者服務(wù)；另一方面，要關(guān)注行為人主觀上是否具有營利的目的，只有在符合上述構(gòu)成要素的條件下方可入罪。同時，立法者既然在刑法中設(shè)置了空白罪狀，將入罪的一部分門檻交給行政機關(guān)通過 “國家規(guī)定”的方式加以明確，這就使得刑事司法的適用者有必要通過結(jié)合行政法的法律條文規(guī)范輔助對于刑法的理解與適用。但這并不意味著作為前置法的“外匯管理條例”規(guī)定的四種行為都應(yīng)當入罪。由于當前我國刑事實踐中區(qū)分行政犯中行政不法與刑事不法的界限主要還是看違法程度的不同，因此，在個案中判斷行為是行政違法還是刑事犯罪，既要看所為行為是否符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，也要看行為人交易外匯的金額是否已經(jīng)達到了刑法規(guī)定的情形。這一思路亦可從外匯領(lǐng)域非法經(jīng)營罪推而廣之整個非法經(jīng)營罪。同時，在中國 （上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)制度創(chuàng)新如火如荼的展開時，前置性行政許可的取消將使得非法經(jīng)營罪的適用范圍不斷縮小。一方面，這將使得 “法無規(guī)定即可為”真正落到實處；另外一方面也對行政監(jiān)管部門的監(jiān)管能力提出了更高的要求。不僅如此，隨著 “互聯(lián)網(wǎng)+”的發(fā)展，伴隨著信息技術(shù)與傳統(tǒng)商業(yè)的進一步結(jié)合，會有越來越多的案件進入到行政法與刑法評價的視野，如何避免 “以罰代刑”與“以刑代罰”？如何厘清二者之間的處罰范圍，做好行政執(zhí)法與刑事司法之間的銜接？這些問題恐怕在一段時間內(nèi)會依然繼續(xù)困惑理論界與司法實踐，但同樣也誘惑著刑法理論做各種大膽的理論思考和理論解析，為今天的刑事司法實踐提供經(jīng)得起證偽質(zhì)疑的理論參考和理論指引。