論歐盟市場濫用的刑事規(guī)制*

周劍云

引 言

資本市場濫用犯罪在金融全球化的背景下作為國際犯罪日益呈上升趨勢。在對資本市場濫用犯罪進行打擊方面，歐盟市場濫用刑事制裁法律文本在立法技術(shù)層面已經(jīng)發(fā)展到了相當高的水平。歐盟委員會于2011年10月20日制定并發(fā)布了《內(nèi)幕交易與市場操縱刑事制裁指令提案》①European Commission, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Criminal Sanctions for Insider Dealing and Market Manipulation, COM (2011) 654, 20 Octorber 2010.2（以下簡稱《市場濫用刑事制裁指令提案》），以實現(xiàn)對資本市場濫用犯罪行為的區(qū)域性金融刑法監(jiān)管。歐盟《市場濫用刑事制裁指令提案》等一系列法律文本將市場濫用犯罪刑法規(guī)制范圍設定為金融市場，將市場濫用犯罪行為的對象規(guī)定為金融工具，這種具有前瞻性的規(guī)范設計能夠與金融創(chuàng)新高度繁榮的金融市場現(xiàn)實所契合。

因此，在我國金融開放加速落地的前景下，我國資本市場犯罪刑事立法有必要積極借鑒其優(yōu)質(zhì)內(nèi)核，在技術(shù)上提升我國市場濫用犯罪刑法規(guī)制能力，從而通過建構(gòu)更為完善的資本市場刑法規(guī)制機制，助力我國充分參與國際資本市場的競爭。

一、歐盟金融工具發(fā)行與交易市場的刑法規(guī)制

無論是以德國《證券交易法》①Wertpapierhandelsgesetz–WpHG 38 Strafvorschriften (2).、日本《金融商品交易法》②金融商品取引法（きんゆうしょうひんとりひきほう、昭和23年4月13日法律第25號）第百九十七條の二 次の各號のいずれかに該當する者は、五年以下の懲役若しくは五百萬円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。為代表的大陸法系證券犯罪立法，還是以美國《證券交易法》③18 United Sates Code 1519.、英國《金融服務與市場法》④Financial Services and Markets Act 2000 118為代表的英美法系市場濫用犯罪立法，都是通過在相關(guān)金融法中設置內(nèi)幕交易與市場操縱刑事罰則的方式，對市場濫用行為進行犯罪化?？v觀全球資本市場刑法規(guī)制情況，只有歐盟刑事立法試圖通過建構(gòu)專門的市場濫用犯罪刑法規(guī)范體系懲治與防范此類資本市場犯罪行為。

2003年歐盟《內(nèi)幕交易和市場操縱（市場濫用）指令》⑤Directive 2003/6/EC of The European Parliament and of The Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation (market abuse).（以下簡稱《市場濫用指令》）將內(nèi)幕交易與市場操縱違法犯罪行為整合為市場濫用的法律概念，在歐盟范圍內(nèi)建構(gòu)了系統(tǒng)化的反市場濫用法律監(jiān)管架構(gòu)。歐盟《市場濫用指令》旨在有效禁止基于內(nèi)幕信息而實施的關(guān)聯(lián)性金融工具交易、通過傳播虛假信息或者使金融工具交易價格處于非正常水平的交易等方式操縱市場等行為，從而提振投資者信心與強化金融市場誠信度。但是，歐盟委員會在評估各成員國實施2003年歐盟《市場濫用指令》狀況時，發(fā)現(xiàn)了大量會對金融市場完整性與投資者保護產(chǎn)生負面影響的問題，其中比較明顯的就是當前歐盟各成員國對于市場濫用犯罪的刑法規(guī)制缺乏應有的震懾力與影響力，從而導致《市場濫用指令》執(zhí)行效率不高。

基于此，歐盟委員會于2011年10月20日制定并發(fā)布了《市場濫用刑事制裁指令提案》，對歐盟金融市場中最為嚴重的市場濫用犯罪行為，規(guī)定了統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成實體標準以及最低程度要求的相應刑事制裁措施。以歐盟《市場濫用刑事制裁指令提案》為核心的市場濫用犯罪刑法規(guī)制法律文件，實際上代表了一種特定類型金融犯罪的區(qū)域刑事實體法律的一體化進程。

歐盟《市場濫用刑事制裁指令提案》等一系列法律文本將市場濫用犯罪刑法規(guī)制范圍設定為金融市場，將市場濫用犯罪行為的對象規(guī)定為金融工具，這種具有前瞻性的規(guī)范設計能夠與金融創(chuàng)新高度繁榮的金融市場現(xiàn)實契合。

市場濫用犯罪刑法規(guī)范所保護的法益是金融市場機制的正常運行，而刑法規(guī)定的市場濫用犯罪行為對象范圍則直接框定了金融市場刑法保護的領域。正是由于較早地認識到了以商品、證券、期貨等為基礎資產(chǎn)的衍生品交易必將成為金融市場非常重要的組成部分，尤其是以證券、期貨為基礎標的建構(gòu)的衍生品，不僅在場外市場交易，而且日益發(fā)展為證券、期貨交易所重要的交易產(chǎn)品類型，《市場濫用指令》、MiFID①指歐盟《金融工具市場指令》。自2007年起就開始執(zhí)行，旨在監(jiān)管歐盟的金融市場，以防范金融風險并強化投資者保護。修訂后的指令，即MiFIDII，已經(jīng)于2018年1月3日開始生效。、《市場濫用刑事制裁指令提案》等歐盟金融市場法律監(jiān)管文件都將期權(quán)、互換、金融價差等衍生品與傳統(tǒng)證券、期貨產(chǎn)品統(tǒng)一規(guī)定為金融工具，整體納入市場濫用犯罪刑法規(guī)制的范圍。

反觀我國《刑法》第180條、第182條規(guī)定的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，利用未公開信息交易罪，操縱證券、期貨市場罪等市場濫用犯罪，在犯罪類型上仍然限定為“證券期貨”犯罪，在規(guī)范保障領域仍然限定于證券、期貨市場，在行為對象層面仍然針對“證券、期貨”。同時，根據(jù)我國《證券法》第2條的規(guī)定，證券包括股票、公司債券、政府債券、證券投資基金、證券衍生品等；根據(jù)《期貨交易管理條例》第2條的規(guī)定，期貨包括商品和金融期貨合約、期權(quán)合約等?？梢?，我國《刑法》規(guī)定的市場濫用犯罪在刑法保護的市場范圍上具有相當?shù)木窒扌裕阂皇菣C械區(qū)分證券與期貨，割裂了證券市場與期貨市場的關(guān)聯(lián)性。二是模糊衍生品市場的獨立性特征，將金融衍生品簡單歸類為證券、期貨衍生品。三是嚴格限定與概括規(guī)定衍生品類型，只是籠統(tǒng)提出了證券衍生品、金融期貨、期權(quán)合約等衍生交易品種的概念，沒有明確規(guī)定其內(nèi)涵與外延。同時，金融互換已經(jīng)成為當前國際金融市場交易最為活躍的交易品種，例如，截至2010年12月31日，僅美國金融市場中的互換、金融價差等場外衍生品交易量就達到了驚人的601萬億美元②Dan Awrey, The Dynamics of OTC Derivatives Regulation: Bridging The Public-Private Divide, 11 European Business Organization Law Review 115 (2010).。我國法律并未明確將互換規(guī)定為各種金融互換等交易品種規(guī)定為衍生品。

盡管衍生品交易的過度投機催生了2008年全球金融危機的爆發(fā)，但衍生品市場的合理創(chuàng)新與穩(wěn)健發(fā)展仍舊是全球證券、期貨市場實現(xiàn)金融創(chuàng)新的必然走向與發(fā)展脈絡。應當看到，衍生品交易經(jīng)驗匱乏、產(chǎn)品創(chuàng)新缺位以及法律監(jiān)管技術(shù)落后等不僅造成我國衍生品交易法律監(jiān)管停滯或者緩慢發(fā)展，更是導致針對衍生品犯罪而設計的刑法規(guī)范處于空白狀態(tài)。但是，我國衍生品市場勢有必要與全球資本市場接軌，在未來也完全有可能開發(fā)出符合中國金融現(xiàn)實需要且能夠參與國際市場競爭的衍生品交易產(chǎn)品類型。我國《刑法》規(guī)定的市場濫用犯罪應當借鑒歐盟《市場濫用刑事制裁指令提案》等法律文件對金融工具的規(guī)范定義，通過規(guī)定具有前瞻性的證券、期貨以及金融衍生品概念拓展市場濫用犯罪刑法規(guī)制的范圍。從立法技術(shù)上分析，將針對衍生品及其衍生品市場實施的市場濫用犯罪行為納入現(xiàn)有的內(nèi)幕交易、市場操縱犯罪刑法規(guī)范體系也是比較簡便易行的。在具體操作上有兩種路徑選擇：一是重新定義證券、期貨合約并增加“其他金融衍生品”的概念，將以證券為基礎資產(chǎn)的衍生品納入證券范圍，將以期貨合約為基礎資產(chǎn)的衍生品納入期貨范圍，同時將基于其他基礎資產(chǎn)的衍生品納入“其他金融衍生品”的范圍。二是整體重構(gòu)我國《刑法》第180條至181條內(nèi)幕交易、市場操縱等犯罪的對象要件，通過刑法修正案的方式直接將包括證券、期貨、期權(quán)、互換、價差等在內(nèi)的所有場內(nèi)、場外金融交易品種規(guī)定為“金融工具”或者“金融商品”。從資本市場刑法規(guī)范表述簡潔以及與國際金融市場概念融合的角度分析，后一種市場濫用犯罪刑事立法完善在技術(shù)上顯得更為合理。

二、歐盟優(yōu)化不同位階法律文件的功能定位

歐盟市場濫用法律規(guī)范在體系上的層次性彰顯了歐盟刑事立法水平與刑法規(guī)范建構(gòu)能力，我國資本市場刑法規(guī)范有必要高度重視不同位階法律的文本銜接與功能定位。

歐盟采取拉姆法魯西立法框架（Lamfalussy Framework）建構(gòu)反市場操縱違法犯罪的四層次法律規(guī)范體系：（1）第一層次為基礎法律規(guī)定。歐盟通過正式的指令規(guī)制市場濫用違法犯罪行為，要求歐盟成員國在制定本國法的過程中遵循最低程度的歐盟立法標準?！妒袌鰹E用指令》以及《市場濫用刑事制裁指令提案》就是歐盟反市場濫用違法犯罪規(guī)范體系中的第一層次立法，主要解決內(nèi)幕交易與市場操縱構(gòu)成要件配置等原則性問題。前者側(cè)重市場濫用違法犯罪的一般法律標準界定，后者集中規(guī)定犯罪化特殊標準①以市場操縱構(gòu)成要件配置為例，《市場濫用指令》第1條第2款規(guī)定市場濫用行為的構(gòu)成要件應當具有靈活性與適應性，保證其能夠?qū)⑷碌男袨轭愋图{入市場操縱范疇進行評價。而《市場濫用刑事制裁指令提案》采用行為模式嚴格限定的方式將市場操縱犯罪明確規(guī)定為四種類型，不能通過開放性解釋將資本市場中的新型市場操縱行為直接評價為犯罪。因此，《市場濫用指令》與《市場濫用刑事制裁指令提案》在市場操縱、內(nèi)幕交易行為界定上顯然存在一般與特別的邏輯關(guān)系，這就意味著市場濫用違法與犯罪之間在行為類型上并不完全相同。。（2）第二層次為指令實施意見?；诰唧w闡釋與反市場濫用歐盟指令的需要，歐盟委員會連續(xù)制定《〈市場濫用指令〉有關(guān)內(nèi)幕信息與市場操縱定義的實施意見》②Commission Directive 2003/124/EC of 22 December 2003 implementing Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council as regards the definition and public disclosure of inside information and the definition of market manipulation《公平發(fā)布投資建議與利益沖突信息披露的實施意見》③Commission Directive 2003/125/EC of 22 December 2003 implementing Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council as regards the fair presentation of investment recommendations and the disclosure of conflicts of interest《股權(quán)回購程序與金融工具安定操作的實施意見》④Commission Regulation (EC) No 2273/2003 of 22 December 2003implementing Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council as regards exemptions for buy-back programmes and stabilisation of financial instruments《許可的市場操作、與衍生品有關(guān)的內(nèi)幕信息定義、管理層交易以及可以交易披露的實施意見》⑤Commission Directive 2004/72/EC of 29 April 2004 implementing Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council as regards accepted market practices, the definition of inside information in relation to derivatives on commodities, the drawing up of lists of insiders, the notification of managers' transactions and the notification of suspicious transactions等有關(guān)市場濫用違法犯罪的第二位階立法，就市場操縱行為的具體界定、市場投資意見發(fā)布與利益沖突披露、股份回購與安定操作等不具有市場操縱行為性質(zhì)的許可操作行為等問題進行了更為細致的規(guī)范闡釋。（3）第三層次為監(jiān)管綱要。歐洲證券監(jiān)管機構(gòu)委員會連續(xù)制定《市場濫用指令監(jiān)管綱要及相關(guān)信息（一）》⑥Market Abuse Directive: Level 3 – first set of guidance and information on the common operation of the Directive《市場濫用指令監(jiān)管綱要及相關(guān)信息（二）》⑦Market Abuse Directive: Level 3 – second set of CESR guidance and information on the common operation of the Directive以及《市場濫用指令監(jiān)管綱要及相關(guān)信息（三）》⑧Market Abuse Directive: Level 3 – third set of CESR guidance and information on the common operation of the Directive，規(guī)定了內(nèi)幕信息、內(nèi)幕信息知情人員認定、與內(nèi)幕交易與市場操縱等有關(guān)的異常交易報告、市場操縱構(gòu)成要素、排除市場操縱性質(zhì)的公認或許可的市場操作等具體問題。（4）第四層次為執(zhí)行。主要是歐盟委員會為確保各成員國遵循歐盟法規(guī)而制定的執(zhí)行監(jiān)督規(guī)定。歐盟市場濫用金融監(jiān)管四層次立法模式分別針對此類違法犯罪行為原則與具體問題設置法律規(guī)范與解釋規(guī)則，不僅加速了歐盟反市場操縱違法犯罪的立法進程，提高了歐盟各成員國的立法效率，而且以反市場濫用違法犯罪為基礎從整體上推動了歐盟金融立法的發(fā)展。

我國市場濫用犯罪相關(guān)法律規(guī)范也存在縱深性的法律位階排序，但同一位階法律的關(guān)系以及不同位階規(guī)范的設置導向都不同程度地體現(xiàn)出其不合理性。其一，資本市場刑法（《刑法》第180條至第182條）與證券法同屬法律，對于內(nèi)幕交易、市場操縱違法與犯罪規(guī)定了完全相同的構(gòu)成要件，只是以具體社會危害性上的情節(jié)量化差異區(qū)分市場濫用違法與犯罪①根據(jù)2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條的規(guī)定，內(nèi)幕交易犯罪情節(jié)嚴重包括以下情形之一：證券交易成交額在五十萬元以上的；期貨交易占用保證金數(shù)額在三十萬元以上的；獲利或者避免損失數(shù)額在十五萬元以上的；內(nèi)幕交易或者泄露內(nèi)幕信息三次以上的；具有其他嚴重情節(jié)的。根據(jù)2010年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第39條的規(guī)定，操縱證券、期貨市場，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）單獨或者合謀，持有或者實際控制證券的流通股份數(shù)達到該證券的實際流通股份總量百分之三十以上，且在該證券連續(xù)二十個交易日內(nèi)聯(lián)合或者連續(xù)買賣股份數(shù)累計達到該證券同期總成交量百分之三十以上的；（二）單獨或者合謀，持有或者實際控制期貨合約的數(shù)量超過期貨交易所業(yè)務規(guī)則限定的持倉量百分之五十以上，且在該期貨合約連續(xù)二十個交易日內(nèi)聯(lián)合或者連續(xù)買賣期貨合約數(shù)累計達到該期貨合約同期總成交量百分之三十以上的；（三）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券或者期貨合約交易，且在該證券或者期貨合約連續(xù)二十個交易日內(nèi)成交量累計達到該證券或者期貨合約同期總成交量百分之二十以上的；（四）在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，且在該證券或者期貨合約連續(xù)二十個交易日內(nèi)成交量累計達到該證券或者期貨合約同期總成交量百分之二十以上的；（五）單獨或者合謀，當日連續(xù)申報買入或者賣出同一證券、期貨合約并在成交前撤回申報，撤回申報量占當日該種證券總申報量或者該種期貨合約總申報量百分之五十以上的；（六）上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員、實際控制人、控股股東或者其他關(guān)聯(lián)人單獨或者合謀，利用信息優(yōu)勢，操縱該公司證券交易價格或者證券交易量的；（七）證券公司、證券投資咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)或者從業(yè)人員，違背有關(guān)從業(yè)禁止的規(guī)定，買賣或者持有相關(guān)證券，通過對證券或者其發(fā)行人、上市公司公開做出評價、預測或者投資建議，在該證券的交易中謀取利益，情節(jié)嚴重的；（八）其他情節(jié)嚴重的情形。，模糊了兩者在客觀行為層面的實質(zhì)區(qū)別。以市場操縱為例，《刑法》第182條操縱證券市場罪與《證券法》第77條操縱證券市場違法在行為構(gòu)成上采取了完全相同的立法表述，尤其是刑法“以其他方法操縱證券市場”采取了與《證券法》實質(zhì)相同的“以其他手段操縱證券市場”的兜底性規(guī)范表述，在市場操縱行為實質(zhì)尚未于刑法解釋層面進行有效論證的情況下，極易引發(fā)操縱證券市場犯罪構(gòu)成要件過于開放從而導致司法實踐將刑法沒有明確規(guī)定為犯罪的市場操縱違法行為納入刑事實體法領域進行規(guī)范評價。其二，不同法律位階的市場濫用相關(guān)規(guī)范完全以權(quán)力分配為導向制定法律文本，沒有重視以問題為導向從不同層次就市場濫用犯罪法律適用難點進行有針對性的規(guī)定與闡釋。作為下位規(guī)范的證券、期貨法規(guī)、規(guī)章等除了應當就國務院、證券期貨監(jiān)管部門執(zhí)行法律的具體問題進行規(guī)定之外，更應當在法律授權(quán)的范圍內(nèi)就資本市場刑法以及證券法等法律沒有細化規(guī)定的市場濫用犯罪中的概念解釋、要件理解等具體問題進行深度解釋。然而，我國市場濫用法律沒有對應當授權(quán)解釋的問題賦予下位階規(guī)范進行細化規(guī)定，例如，《刑法》第182條、《證券法》第77條在規(guī)定了“其他”操縱證券市場行為的基礎上，并沒有對兜底性操縱行為類型的界定主體與規(guī)范形式進行授權(quán)。反倒是作為法規(guī)的《期貨交易管理條例》在授權(quán)上更為細致與規(guī)范，明確規(guī)定“其他”操縱期貨市場行為由期貨監(jiān)管部門規(guī)定。并且，《期貨交易管理條例》《上市公司信息披露管理辦法》《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》等一系列法規(guī)、規(guī)章都沒有能夠在實體內(nèi)容上對內(nèi)幕信息形成時間、非法獲取內(nèi)幕信息人員、操縱具體類型等法律沒有細致規(guī)定的問題進行合理闡釋。

我國《刑法》《證券法》有必要從歐盟市場濫用刑事制裁文本建構(gòu)實踐中反思市場濫用違法與犯罪之間的實質(zhì)界限，以具有適度開放性的《證券法》配置來包容新型內(nèi)幕交易、市場操縱行為類型的違法構(gòu)成要件，以嚴格堅守罪刑法定的《刑法》配置來明確市場操縱犯罪構(gòu)成要件，后者在行為范圍上應較前者具有明顯的限縮印記。同時，對于市場濫用犯罪中的開放性構(gòu)成要件或者具有解釋難點的問題，法律應當清晰且明確地授權(quán)法規(guī)、規(guī)章進行細化解釋，從而保證具有一定原則性的市場濫用犯罪法律規(guī)定在實踐中得以適用。

三、歐盟市場濫用立法、執(zhí)法評估機制

《市場濫用刑事制裁指令提案》《市場濫用指令》等均強制性要求歐盟委員會在法律生效后4年時對相關(guān)歐盟指令的適用情況提交立法和執(zhí)法評估報告①Directive 2003/6/EC of The European Parliament and of The Council of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation (market abuse) Article 17 (4); European Commission, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Criminal Sanctions for Insider Dealing and Market Manipulation, COM (2011) 654,20 Octorber 2010, Article 9.，我國資本市場刑法可以借鑒這種與金融市場發(fā)展緊密聯(lián)動的常規(guī)性立法和執(zhí)法評估機制，以明確金融立法對市場濫用犯罪的規(guī)制，更好地區(qū)分金融創(chuàng)新行為的違法或犯罪性，為金融實務創(chuàng)新予以完善的刑法保護。

歐盟市場濫用刑事制裁法律規(guī)定本質(zhì)上是指導歐盟成員國制定本國市場濫用犯罪刑法的規(guī)范文本，故對于資本市場刑法的科學性及其與金融市場現(xiàn)實的契合性具有極高的要求，而定期進行立法和執(zhí)法評估顯然是一種實現(xiàn)法律及時對資本市場實踐脈動形成合理反應的有效機制。在反市場濫用犯罪刑事程序運作過程中，以立法和執(zhí)法評估為根據(jù)及時完善市場濫用犯罪實體規(guī)范，有助于各國司法機構(gòu)高效、協(xié)同地懲治最為嚴重且具有跨國行為特征的市場濫用犯罪。

我國1997年《刑法》規(guī)定了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，操縱證券交易價格罪之后，經(jīng)過1999年《刑法修正案》、2006年《刑法修正案（六）》、2009年《刑法修正案（七）》多次立法完善之后形成了內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易，操縱證券，期貨市場等三種類型的市場濫用犯罪，在一定程度上體現(xiàn)了我國資本市場刑法與金融實踐發(fā)展相契合的努力與成果。但是，這種刑事立法的頻繁更迭更主要的原因在于資本市場刑事立法前瞻性不強，導致刑法規(guī)范覆蓋能力較弱，亟須通過頻繁的立法修正修補資本市場刑法保護漏洞。同時，我國資本市場刑法修正并沒有形成與金融發(fā)展現(xiàn)實相配套的常規(guī)性立法和執(zhí)法評估機制，大規(guī)模嚴重資本市場違規(guī)事件驅(qū)動資本市場刑法完善的張力比較明顯。以我國《刑法》第180條規(guī)定的利用未公開信息交易罪的立法進程為例：從2000年《財經(jīng)》雜志曝光基金“老鼠倉”黑幕②參見平湖、李箐：《基金黑幕—基于基金行為的研究報告解析》，《財經(jīng)》，2000年第19期。開始，直至上投摩根唐建、南方基金王黎敏等“老鼠倉”交易為典型的一批利用證券期貨未公開信息交易違法案件受到金融監(jiān)管部門的行政處罰①參見謝潞錦：《唐建：公募基金經(jīng)理老鼠倉“第一人”》，《第一財經(jīng)日報》，2007年11月15日，T24版。，立法機關(guān)以及證券監(jiān)管部門逐漸認識到，實踐中一些證券投資基金管理公司、證券公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員，利用其因職務便利知悉的法定內(nèi)幕信息以外的其他未公開的經(jīng)營信息，如本單位受托管理資金的交易信息等，違反規(guī)定從事相關(guān)交易活動，牟取非法利益或者轉(zhuǎn)嫁風險。這種行為嚴重破壞金融管理秩序，損害公眾投資者利益，應當作為犯罪追究刑事責任?！袄鲜髠}”交易嚴重破壞金融管理秩序，損害市場的公平、公正和公開，嚴重損害客戶投資者的利益，嚴重損害金融行業(yè)信譽，從而影響投資者對金融機構(gòu)的信任，到頭來也損害從業(yè)人員所在單位的利益，如不嚴懲，將會嚴重影響資產(chǎn)管理和基金、證券、期貨市場的健康發(fā)展②參見黃太云：《〈刑法修正案（七）〉解讀》，《人民檢察》，2007年第6期。。所以，《刑法修正案（七）》增設了利用未公開信息交易罪，專門針對“老鼠倉”等證券、期貨市場中各類不公平的交易行為進行刑法規(guī)制?？梢?，利用未公開信息交易罪立法很大程度上是由大規(guī)模、嚴重的行業(yè)違規(guī)行為與事件所驅(qū)動的。

但顯而易見，由于我國缺乏常規(guī)化、制度化的資本市場刑事立法和執(zhí)法評估機制，在面對上述各種以創(chuàng)新為名實施的資本市場濫用行為時，我國資本市場濫用的刑法規(guī)制實在是無以應對。

迄今為止，我國資本市場的歷史始終是創(chuàng)新、繁榮、泡沫、危機、災難、重建的反復過程。2015年期間的“股災”，罕見的斷崖式急速暴跌，由牛市暴力切換至熊市中外無雙。刑事調(diào)查程序的啟動也并未對系統(tǒng)性風險控制產(chǎn)生更多積極影響。在經(jīng)過千股跌停、千股停牌、政府救市等多空膠著后，資本市場濫用之亂依然無解③鄭灶金：《十大關(guān)鍵詞復盤7月巨震行情》，《證券時報》，2015年8月1日，第A5版。。這其中的原因固然復雜多樣。概括而言，在市場化改革、信息技術(shù)等發(fā)展趨勢下，場外杠桿資金、做空機制、程序化交易等資本市場創(chuàng)新對資本市場濫用行為難辭其咎。但從市場經(jīng)濟的邏輯判斷，上述金融工具本質(zhì)上都能有效配置資本資源、優(yōu)化資本市場價格發(fā)現(xiàn)機制、極大提高金融交易效率。因此具有最高強制性的資本市場刑法制度，對杠桿資金、做空機制、程序化交易等金融創(chuàng)新引發(fā)的界限模糊的資本市場投機、違規(guī)、違法、犯罪行為，更應在后“股災”背景下把握金融行為的機理與市場侵害行為的實質(zhì)，通過資本市場濫用執(zhí)法評估準確界定應對“股災”損害承擔刑事責任的行為邊界，通過立法評估完善動態(tài)調(diào)整資本市場刑法規(guī)制內(nèi)容、刑事風險控制措施，最大限度地維護市場創(chuàng)新與效率，有效防范“股災”等金融失序，進而通過法律制度安排合法規(guī)制損害資本市場效率的侵害行為、合理防控系統(tǒng)性風險，提高資本市場效率。刑法理論學者中亦有此觀點④金澤剛：《證監(jiān)會的處罰會不會是以罰代刑》，《南方都市報》，2015年9月7日，第A15版。，資本市場刑法應當以更靈動的腳步應對資本市場濫用行為。

綜上所述，我國市場濫用犯罪刑法規(guī)范應當根據(jù)其保護的金融市場創(chuàng)新驅(qū)動、發(fā)展迅猛、全球資本聯(lián)動的特點，建構(gòu)常規(guī)化、制度化的刑事立法和執(zhí)法評估機制實有必要。應在資本市場刑法制度改革中認真總結(jié)“股災”的經(jīng)驗教訓?！肮蔀摹敝袀涫苜|(zhì)疑的場外杠桿、做空機制、程序化交易為資本市場刑事司法與立法提出了更高要求。在后“股災”背景下，資本市場刑法理論與實踐應深度運用法律與經(jīng)濟分析方法，把握生成“股災”的特定經(jīng)濟條件及資本市場違法犯罪行為的經(jīng)濟機理，對資本市場刑法規(guī)范做出符合金融行為規(guī)律的解釋，客觀評價資本市場刑法保護的效率，通過縮小犯罪圈將應由市場競爭機制解決的問題還給資本市場參與者，通過刑事司法規(guī)則優(yōu)化與立法完善強化對基于壟斷地位實施市場濫用犯罪行為的刑法規(guī)制。從而保證合理的立法評估措施能夠穩(wěn)定觸發(fā)市場濫用犯罪的刑法修正，在金融市場濫用行為之間明確區(qū)分違法與犯罪，有效打擊危害金融市場穩(wěn)定的犯罪行為。

四、結(jié)語

中國金融市場已進入高速發(fā)展的新階段，因此，對于反應靈敏的市場濫用犯罪刑事立法具有極為強烈的制度性需求。同時，由于全球主要資本市場關(guān)聯(lián)度極高，跨國金融交易極為普遍且重要。如果主要金融市場國家的反市場濫用犯罪刑法規(guī)制措施存在嚴重不平衡，跨國內(nèi)幕交易與市場操縱犯罪便極有可能轉(zhuǎn)向刑事規(guī)制范圍不周延、刑事制裁措施不嚴厲的國家。對于處于全球金融一體化進程中的中國資本市場而言，其與美國、歐盟以及亞洲主要資本市場的關(guān)聯(lián)度較高，中國內(nèi)幕交易與市場操縱犯罪刑法規(guī)制不力將導致跨國市場濫用犯罪行為以中國市場為基點進行；相對應的，與中國資本市場關(guān)聯(lián)度較高的市場（尤其是亞洲市場），如果這些國家對于市場濫用犯罪刑法規(guī)制不力，金融犯罪者將會利用該國刑事監(jiān)管空隙對中國資本市場實施市場濫用犯罪，以上可能的犯罪實施行為將嚴重危害中國金融市場的穩(wěn)定發(fā)展和壯大。所以，中國資本市場刑法應該對歐盟的相關(guān)立法有所借鑒，不僅需要通過立法和執(zhí)法評估機制深度思考本國與國際市場濫用犯罪刑事規(guī)制標準之間的差異，更應當積極參與市場濫用區(qū)域性、國際性的刑法最低標準的制定進程，在完善中國金融刑法立法的同時，以中國金融監(jiān)管制度創(chuàng)新維護全球金融市場的完整性與競爭的公平性。