中韓投資爭端解決法律機(jī)制研究

張亞麗（煙臺大學(xué)，山東 煙臺 264003）

一、中韓FTA 概述

（一）中韓FTA 現(xiàn)狀

中韓自由貿(mào)易協(xié)定是中韓兩國迄今為止對外商談領(lǐng)域最廣泛、貿(mào)易額最大的自貿(mào)區(qū)。2014年11月10日中韓達(dá)成了自由貿(mào)易協(xié)定并結(jié)束實(shí)質(zhì)性談判。自由貿(mào)易協(xié)定的建立，使得中國成為韓國最大的投資國和市場開放國，中韓之間存在的貿(mào)易壁壘也將逐步消除。由于中韓兩國之間所具有的的得天獨(dú)厚的地理位置的優(yōu)勢，對雙方今后經(jīng)濟(jì)的增長有著強(qiáng)有力的帶動力，韓國利益的保護(hù)制度在中國境內(nèi)也會因此而建立起來，中韓關(guān)系的進(jìn)一步強(qiáng)化，同時也推動著經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程。

（二）中韓FTA 特征

中韓兩國在經(jīng)濟(jì)體制方面所具有的的高度的相似性，也決定了中韓兩國之間高水平的FTA。該協(xié)定使得中國90%以上的稅目會降到零關(guān)稅，包括農(nóng)產(chǎn)品、機(jī)電產(chǎn)品等多個領(lǐng)域內(nèi)的產(chǎn)品都將從中受益，韓國的一些工業(yè)產(chǎn)業(yè)也都會受益。關(guān)稅的降低將兩個國家相互交融為一體，形成一個類似于“國內(nèi)市場”的大市場，更有利于兩國取得雙贏的局面，在制度穩(wěn)定、基礎(chǔ)奠定之上，充分發(fā)揮自己的創(chuàng)新精神和實(shí)踐能力，在競爭和挑戰(zhàn)中發(fā)展。

二、中韓投資爭端解決機(jī)制構(gòu)建的必要性與可行性

（一）中韓投資爭端解決機(jī)制構(gòu)建的必要性

隨著中韓兩國之間日益緊密的合作，相互之間的投資力度逐漸增多，投資爭端也隨之不斷出現(xiàn)，國家之間的爭端解決如何會直接關(guān)系到雙方之間未來的發(fā)展關(guān)系，雙贏的解決方法將繼續(xù)維護(hù)兩者之間的合作與發(fā)展，避免中韓之間沖突升級、矛盾加深。目前的爭端解決機(jī)制無法根本性的解決問題，因此構(gòu)建一個獨(dú)立的中韓投資爭端解決機(jī)制迫在眉睫。

（二）中韓投資爭端解決機(jī)制構(gòu)建的可行性

在中韓國際貿(mào)易關(guān)系聯(lián)系更加緊密的今天，爭端的不斷出現(xiàn)促使中韓爭端解決機(jī)制的建立的步伐，一個獨(dú)立、公平、完整機(jī)制的調(diào)整會進(jìn)一步增進(jìn)雙方之間貿(mào)易的流動，投資的力度也會逐漸增多，針對中韓所建立的專門性的爭端機(jī)制，是符合雙方國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求，維護(hù)良好國際投資環(huán)境的必然要求。中國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，使得一些國家對中國虎視眈眈，并制造了對中國不利的輿論和威脅，在強(qiáng)大國際壓力的作用下，對種種對中國不利的因素中國只有采取權(quán)威性、有效性、司法性的投資爭端解決機(jī)制才能避免、消除這些對中國的威脅，才能促進(jìn)對中韓貿(mào)易的發(fā)展。

三、中韓FTA 爭端解決機(jī)制存在的主要問題

（一）司法權(quán)的沖突

中韓兩國均為WTO 的成員國，因此在解決爭端方面可以同時適用FTA 和WTO 的規(guī)則和程序。對 FTA 規(guī)則的解釋和應(yīng)用引起的貿(mào)易爭端幾乎與 WTO 的一樣。當(dāng)爭端根據(jù)FTA 和WTO 被多次討論時，就會造成時間和金錢的浪費(fèi)。為了減少資源的浪費(fèi)避免此類現(xiàn)象的發(fā)生，在爭端同時可以適用的情況下，大多數(shù)的FTA 都允許國家自主選擇爭端的解決方式。當(dāng)該爭端被提交WTO 協(xié)議和FTA規(guī)定的爭端解決訴訟，則不再適用其他的爭端解決程序，除非FTA對該爭端擁有排他的司法權(quán)。

（二）非違反性投訴

NAFTA 協(xié)議中采取了非違反性投訴程序，其規(guī)定：即使所采取的措施沒有違反協(xié)議，只是侵犯或破壞了協(xié)議所保證的利益的“合理期待”，NAFTA 下的規(guī)則和程序也同樣適用，NAFTA 中并沒有關(guān)于舉證責(zé)任的具體規(guī)則。非違反性投訴是保護(hù)各成員國利益的機(jī)制，對預(yù)期利潤造成損害的非預(yù)期措施而采取相應(yīng)的手段，解決爭端。我的觀點(diǎn)是，解決爭端更好的方法在遵守本協(xié)議規(guī)定的情況下用本協(xié)議的程序來解決爭端。但在一些特殊的情況下，和解導(dǎo)向型的爭端解決方法會更有利于爭端的解決或者在雙方均統(tǒng)一的情況下，將爭端直接提交給 WTO 爭端解決機(jī)構(gòu)。

（三）報復(fù)性措施的水平

報復(fù)性手段的有效控制對爭端的解決起著至關(guān)重要的作用，報復(fù)性手段對國際環(huán)境的好壞起著關(guān)鍵性的作用。例如在2000年中韓之間的大蒜之爭，韓國政府對從中國進(jìn)口大蒜采取保護(hù)性措施，中國政府積極地采取單邊報復(fù)性措施來對付韓國的商品（手機(jī)和聚乙烯）。在該案例中，中國將國內(nèi)規(guī)則作為其報復(fù)的措施，作為保證國家利益和談判貿(mào)易爭端的方式。[]因此采取有效的措施控制報復(fù)性手段是十分必要的。就NAFTA 來說，當(dāng)決定停付利益的范圍時，起訴國應(yīng)考慮在同一領(lǐng)域受到正在被質(zhì)疑的措施的影響。如果對于同意領(lǐng)域的利益的擱置不實(shí)用或不夠時候，還可以停付其他領(lǐng)域的利益。NAFTA 更尊重當(dāng)事國關(guān)于報復(fù)性措施水平的自主決定。

四、中韓FTA 爭端解決機(jī)制的完善

（一）中韓投資爭端解決機(jī)制的模式選擇

爭端的解決方式總結(jié)起來主要包括三種：第一，以外交方式解決爭端；第二，通過設(shè)立常設(shè)法院解決爭端；第三，以仲裁的方式解決爭端，是一種司法性質(zhì)解決爭端的方式，是政治性和法律性合的結(jié)合。三種解決方式中有各自的優(yōu)缺點(diǎn)，相對于適用法院和采用仲裁的方式來說，采用外交方式解決爭端具有更強(qiáng)的適應(yīng)性，較為靈活便利，維護(hù)各自的主權(quán)，但采用外交方式往往會使?fàn)幎水?dāng)事方糾紛解決的效率降低，雙方各抒己見，主張自己的政策和紀(jì)律，維護(hù)自己的權(quán)益，使?fàn)幎说慕鉀Q缺乏穩(wěn)定性和可預(yù)見性。

隨著當(dāng)今世界各地區(qū)建立的爭端機(jī)制，中韓應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的實(shí)際情況，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、歷史文化和政治制度等不同因素，因此建立的爭端解決機(jī)制也略有不同。根據(jù)中韓的特殊性，建立的機(jī)制更應(yīng)當(dāng)吸收北美機(jī)制的解決方式，利用政治方法和法律方法結(jié)合的方式，在保證雙方更大利益、不損害友好關(guān)系的基礎(chǔ)上解決糾紛，以法律方法為核心，用政治方法進(jìn)行補(bǔ)充法律方法的不足，既可以保證程序性，又保持靈活性，是解決爭端方式的一種最優(yōu)選擇。

（二）中韓投資爭端解決機(jī)制的建議

中韓FTA 爭端解決體系可以通過提供統(tǒng)一的貿(mào)易標(biāo)準(zhǔn)來促進(jìn)其被持續(xù)的遵守提高區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化和區(qū)域貿(mào)易規(guī)定的權(quán)威性和合法性。為了改善國際經(jīng)濟(jì)交易中的“可預(yù)測性”和“法律穩(wěn)定性”并為東北亞經(jīng)濟(jì)共同體做準(zhǔn)備，中韓 FTA 的爭端解決方法總體上應(yīng)使用“規(guī)則導(dǎo)向型”的方法?？紤]到中韓兩國之間的友好關(guān)系以及兩國法律文化的獨(dú)特性，理想的結(jié)果是制定一套可以靈活應(yīng)用“和解導(dǎo)向型”的爭端解決方法的規(guī)則和程序，尤其是在貿(mào)易規(guī)定不十分合適的時候。

由于目前的FTA 對公共政策和國民的政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化的各個方面產(chǎn)生巨大的影響，在FTA 簽訂和談判過程中都應(yīng)該允許利益相關(guān)方的參與。具體來說，在與履行 FTA 相關(guān)的國際商務(wù)爭端的決策流程中公共的參與將有助于保證“政策的民主化和合法性”，并保證國民對政府執(zhí)行商務(wù)政策的“信任”。為了確保 FTA在執(zhí)行過程中得到國民的支持，有必要通過法律和制度手段保證所有利益相關(guān)方的適度參與。但是“中韓 FTA”協(xié)議的關(guān)鍵在應(yīng)該允許多大程度的公眾參與。建議在協(xié)議中可以規(guī)定合適程度的公眾參與，這對中韓兩國的經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展十分必要。