公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)制

夷冰倩

（中國人民公安大學 北京 100038）

互聯(lián)網(wǎng)在為人們帶來嶄新生活方式和行為選擇的同時，也已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)詐騙、黑產(chǎn)犯罪、網(wǎng)絡(luò)賭博等新型犯罪的溫床。在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的方面，電子數(shù)據(jù)自2013年被《中華人民共和國刑事訴訟法》明確為一種法定證據(jù)以來，在刑事司法中發(fā)揮了極為重要的證據(jù)。公安機關(guān)在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪方面承擔著刑事偵查的職責，是主要的電子證據(jù)取證主體，其行為是否符合規(guī)范，直接影響著電子證據(jù)的法律效力，也是衡量我國刑事司法法治化實現(xiàn)程度的一個重要尺度。因此，認識公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)制意義，分析當前部分公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)存在的不規(guī)范現(xiàn)象及其緣由，并在此基礎(chǔ)上探尋完善公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)法律規(guī)制的路徑，對于有效打擊網(wǎng)絡(luò)違法、推進刑事法治進程具有十分重要的現(xiàn)實意義。

一、規(guī)制公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)的法理基礎(chǔ)

（一）實現(xiàn)刑事法治的重要保障

“法治”一詞由來已久，我國古代在春秋戰(zhàn)國時期就有韓非子提出“以法為本”的思想主張。亞里士多德指出法治應(yīng)該包括兩層含義，“已成立的法律獲得普遍的服從，大家所服從的法律本身又是制定得良好的法律”[1]。古今中外的眾多法學家都從不同的角度闡述了自己的法治觀。但是法治的本質(zhì)含義一直是眾說紛紜，爭議極大。結(jié)合我國的國情，在全面推進依法治國的背景中，我們遵循的法治，應(yīng)是指一定權(quán)利主體，根據(jù)人民制定的憲法原則，在一定法域范圍內(nèi)，按照法定程式并依照相關(guān)實體法律的規(guī)定，對各類受范對象的定位定性規(guī)范與調(diào)控；以及各法律關(guān)系主體的其他循法適法行為、行為過程、結(jié)果及其場域境勢的總和[2]。

在刑事領(lǐng)域，法治也是目前以審判為中心的訴訟制度改革中的核心理念。刑事法治要求通過對刑事司法權(quán)力的約束和限制，從而實現(xiàn)偵查權(quán)、檢察權(quán)、審判權(quán)以及國家刑罰權(quán)的權(quán)力制約問題，保障權(quán)力的行使被限制在合理的數(shù)量和程度之內(nèi)。也就是說，刑事法治的目的在于,在最大地保障人民群眾的自由和安全的基礎(chǔ)上，通過適當?shù)男塘P，以保障社會平穩(wěn)運行。

就公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)而言，雖然僅僅是刑事訴訟調(diào)取證據(jù)中的一個環(huán)節(jié)，卻也折射出刑事法治的理念，也必須全然符合刑事法治的要求。這就要求，在取證的全過程必須對國家的公權(quán)力進行合理有效的制約，同時對于公民合法合理的權(quán)利進行有效的保護，對于取證的規(guī)范性進行有效的審計和監(jiān)督，對于取證錯誤或過失造成的非法損失進行及時的救濟和賠償。

（二）避免隱私權(quán)、商業(yè)秘密遭到侵犯

在大數(shù)據(jù)時代，每個主體的行為都在不斷數(shù)字化的進程中，紛繁復(fù)雜的云平臺囊括了眾多的個人信息和商業(yè)秘密。公安機關(guān)在提取電子數(shù)據(jù)的過程中，極易有意或無意地在對犯罪嫌疑人的相關(guān)信息篩查過程中勾選出第三人的個人信息，一旦未經(jīng)嚴格保密或及時銷毀，極有可能造成個人敏感信息的無端泄漏。特別是在技術(shù)偵查的過程中，公安機關(guān)往往在秘密情勢下獲取電子數(shù)據(jù)，第三人的個人信息被侵犯與否都無從知曉，論及救濟就更難實現(xiàn)了。除此之外，公安機關(guān)在商業(yè)領(lǐng)域提取電子數(shù)據(jù)的過程中，如果沒有法律規(guī)制，極少數(shù)偵查人員容易出于私人感情或者追求個人經(jīng)濟利益，進行商業(yè)情報的收集，由此侵害涉案企業(yè)的商業(yè)秘密。可見，只有從法律層面進一步規(guī)制公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)的全過程，才能避免公民隱私權(quán)、企業(yè)商業(yè)秘密受到侵害。

（三）促進網(wǎng)絡(luò)社會健康發(fā)展

互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展使得人們的衣食住行都離不開網(wǎng)絡(luò)，數(shù)據(jù)安全是促使網(wǎng)絡(luò)社會發(fā)展的內(nèi)在驅(qū)動力。如果公權(quán)力提取數(shù)據(jù)沒有被加以合法有效的制約，數(shù)據(jù)安全得不到保障，人們就會盡量減少在網(wǎng)上暴露過多個人信息的經(jīng)濟行為和政治行為，以生活的便捷來交換數(shù)據(jù)的安全。久而久之，可能會減少網(wǎng)絡(luò)社會的活力，造成互聯(lián)網(wǎng)交易量的流失，不利于網(wǎng)絡(luò)社會的健康發(fā)展。

網(wǎng)絡(luò)社會中，人們之所以會讓渡自己的部分權(quán)利以獲得便利，主要還是基于對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)以及互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境的信任。由于網(wǎng)絡(luò)運營者責任而引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)信息安全問題尚可以交由《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律進行處理，公權(quán)力插足公民在網(wǎng)絡(luò)社會中的信息安全問題則很難得到妥當?shù)奶幚恚坏﹤€人信息安全和隱私權(quán)遭受公權(quán)力侵犯，公民將很難維護自身的合法權(quán)益，只能盡量規(guī)避在網(wǎng)絡(luò)社會中進行活動。長此以往，會嚴重動搖互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)絡(luò)社會的信任基礎(chǔ)，這對網(wǎng)絡(luò)社會的有序健康發(fā)展將造成極大的威脅。

二、部分公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)存在不規(guī)范及其緣由

在目前的電子數(shù)據(jù)取證中往往會出現(xiàn)這樣的情況，基于辦案時間短、案件壓力大，部分公安機關(guān)偵查人員急于獲取相關(guān)電子數(shù)據(jù)，卻忽視了相關(guān)法律規(guī)定，導(dǎo)致提取電子數(shù)據(jù)的行為不規(guī)范。實踐中，由于犯罪嫌疑人在躲避警方追捕的過程中會留下相應(yīng)的數(shù)據(jù)痕跡，不少公安機關(guān)目前十分倚重此類電子數(shù)據(jù)進行抓捕活動。如犯罪嫌疑人會使用手機號碼打車出行、移動支付等等，一旦布控偵測到近期某一地區(qū)有犯罪嫌疑人的高頻活動，就可以著手展開抓捕。對于此類數(shù)據(jù)的提取，部分公安機關(guān)偵查人員認為不屬于電子數(shù)據(jù)的范疇，僅僅是為了配合警方工作而進行的協(xié)助工作，無需提供復(fù)雜的手續(xù)，也不需要進行偵查人員身份的驗證，由此規(guī)避應(yīng)當遵循的網(wǎng)安協(xié)查的相關(guān)流程。究其緣由，主要是規(guī)范公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)法律法規(guī)不健全，具體體現(xiàn)為：

（一）提取電子數(shù)據(jù)的前置性手續(xù)規(guī)定不明確

關(guān)于偵查機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)的前置性手續(xù)，刑事訴訟法沒有做具體的規(guī)定。目前電子數(shù)據(jù)提取的規(guī)范性依據(jù)主要是《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）中的第13條規(guī)定，提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當制作調(diào)取證據(jù)通知書，注明需要調(diào)取的內(nèi)容，通知電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者有關(guān)部門執(zhí)行。在實際執(zhí)法中，該規(guī)定中“通知”的含義是指需要偵查機關(guān)直接送達電子數(shù)據(jù)持有人還是說可以經(jīng)過公安機關(guān)內(nèi)部的流轉(zhuǎn)來進行，因缺乏明確規(guī)定導(dǎo)致理解上的分歧和實際操作的不一致。此外，公安機關(guān)的通知執(zhí)行是否僅需要提供身份證明材料和案件說明材料，目前在法律法規(guī)中也沒有明確規(guī)定。于是，在現(xiàn)實調(diào)證環(huán)節(jié)中，部分執(zhí)法人員以法律法規(guī)中沒有規(guī)定為由，不愿意提供更多的手續(xù)，而電子數(shù)據(jù)持有人出于自我保護的需要，要求公安機關(guān)提供盡量多的手續(xù)，這對電子數(shù)據(jù)的合法有效提取形成障礙。

（二）提取電子數(shù)據(jù)的執(zhí)法人員的資質(zhì)核定欠缺具體規(guī)定

關(guān)于取證人員，《收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中規(guī)定：“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當由二名以上偵查人員進行?！边@一規(guī)定對于提取電子數(shù)據(jù)的執(zhí)法人員的數(shù)量進行了明確的界定。但是，在具體的提取電子數(shù)據(jù)的過程中，相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)如何印證核實偵查人員的身份，仍然是一個問題。特別是在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日益發(fā)達的今天，許多證件的傳輸在網(wǎng)上即能進行，提供工作證件能否等同于核實了兩名工作人員的身份，這也需要法律予以明確。此外，負責提取電子數(shù)據(jù)的偵查人員應(yīng)當具有的專業(yè)水準在法律法規(guī)中沒有明示，可能會導(dǎo)致證據(jù)在提取中由于技術(shù)缺乏從而影響證據(jù)的真實性和合法性。

（三）提取電子數(shù)據(jù)的法定范圍規(guī)定不清晰

涉及取證范圍的問題主要包括以下三個方面：一是所提取電子數(shù)據(jù)與案件的關(guān)聯(lián)性缺乏具體要求。電子數(shù)據(jù)持有人對于公安機關(guān)提取與案件無關(guān)的電子數(shù)據(jù)的請求是否有拒絕或者是否有提請有關(guān)機關(guān)審查的權(quán)利，也就是說，公安機關(guān)在調(diào)取證據(jù)通知書上寫明的需要提取的電子數(shù)據(jù)，如果與案件的辦理沒有直接或間接的關(guān)系，相關(guān)電子數(shù)據(jù)持有人是否有義務(wù)進行提供；二是所提取的電子數(shù)據(jù)如果涉及商業(yè)秘密是否可以進行取證缺乏具體規(guī)定。在電子數(shù)據(jù)的提取過程中，由于案情錯綜復(fù)雜，難免會涉及一些商業(yè)機密，此時相關(guān)電子數(shù)據(jù)持有人是否有權(quán)利拒絕提供；三是所提取電子數(shù)據(jù)涉及國家安全是否有提取的要求和范圍的限制缺乏明確規(guī)定。在目前云計算和大數(shù)據(jù)的技術(shù)背景下，一些國家安全機密也以電子數(shù)據(jù)的形式存在，是否應(yīng)該在法律中明文規(guī)定公安機關(guān)的取證禁止范圍，也是需要考慮的重要問題。

（四）提取電子數(shù)據(jù)后的留存缺乏限制性規(guī)定

2015年，歐盟通過了《一般數(shù)據(jù)保護條例》，在這一條例中規(guī)定了“被遺忘權(quán)[3]”，指的是“只要沒有保留該數(shù)據(jù)的合法理由”，一旦民眾不希望自己的隱私出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上或者被某些公司進行處理，所有與之相關(guān)的隱私信息將被永久刪除。俄羅斯也制定了相關(guān)法律，賦予公民對搜索網(wǎng)站提出刪除個人隱私的權(quán)利，以保護公民的網(wǎng)絡(luò)隱私。在我國，目前針對未成年人罪犯建立了犯罪記錄封存制度，可以說是“被遺忘權(quán)”的一種體現(xiàn)。但是，針對其他刑事案件，當前法律中并沒有明確提取電子數(shù)據(jù)后的留存如何進行限制。由此，公安機關(guān)對犯罪記錄數(shù)據(jù)的留存，很有可能因為個別偵查人員出于謀取個人利益，或是儲存系統(tǒng)遭到黑客攻擊等原因，在刑事訴訟或刑罰終結(jié)后對涉案當事人的隱私權(quán)、商業(yè)秘密等權(quán)益造成損害。

（五）提取電子數(shù)據(jù)的監(jiān)督機制不健全

一方面，提取電子數(shù)據(jù)的內(nèi)部監(jiān)督機制不健全：其一，電子數(shù)據(jù)的提取缺乏有效的事前監(jiān)督?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第256條：“需要采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當制作呈請采取技術(shù)偵查措施報告書，報設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負責人批準，制作采取技術(shù)偵查措施決定書”。從本條規(guī)定來看，批準公安機關(guān)進行技術(shù)偵查的主體仍然是公安機關(guān)，所以公安機關(guān)的技術(shù)偵查其實是處于“自我批準自我偵查[4]”的閉環(huán)狀態(tài)，缺乏有效的監(jiān)督和權(quán)力的制衡。其二，電子數(shù)據(jù)的提取缺乏有效的事中監(jiān)督?！妒占崛『蛯彶榕袛嚯娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》中提到，“調(diào)取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當制作調(diào)取證據(jù)通知書，注明需要調(diào)取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)信息，通知電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者有關(guān)部門執(zhí)行?！备鶕?jù)本條規(guī)定，兩名以上的公安民警在制作調(diào)取證據(jù)通知書后就可以進行電子數(shù)據(jù)的提取，且數(shù)據(jù)的提取僅依據(jù)兩人在通知書上書寫的內(nèi)容進行，由此極有可能致使電子數(shù)據(jù)調(diào)取的任意性。其三，電子數(shù)據(jù)的提取缺乏有效的事后監(jiān)督。從法理上講，公安機關(guān)在提取到相關(guān)電子數(shù)據(jù)之后，取證人員還應(yīng)妥善進行證據(jù)的保管與保全，但是基于目前我國尚未完全確立證據(jù)保管鏈條制度，僅僅要求以“搜查筆錄”以及“財物、文件清單”加以佐證和監(jiān)督，極可能造成電子數(shù)據(jù)在提取后處于無人監(jiān)管的狀態(tài)，從而導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)承載的個人信息的泄露。另一方面，提取電子數(shù)據(jù)的外部監(jiān)督機制不健全：其一，取證時見證人的參與形同虛設(shè)。由于法律沒有賦予見證人任何建議權(quán)利，即使見證人發(fā)現(xiàn)取證人員出現(xiàn)過錯，也無法當場進行建議，只能簽字。其二，檢察院的監(jiān)督缺乏有效性?；诜蓪z察機關(guān)監(jiān)督公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)的規(guī)定不明確，在公安機關(guān)移交電子數(shù)據(jù)后檢察院不能起到擁有監(jiān)督和保管的職責，沒有及時核實之前公安機關(guān)證據(jù)保管鏈條上的瑕疵，最終導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)的真實性和合法性受到質(zhì)疑。

三、完善公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)的法律規(guī)制

（一）強化公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)遵循法治原則

強化公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)遵循法治原則的首要問題，是明確法治原則適用于該領(lǐng)域的具體內(nèi)涵。法治原則的內(nèi)涵相當廣泛，學界一般將其凝練為兩個基本原則，一個是合法性原則，另一個則是合理性原則?？梢?，公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)遵循法治原則，具體體現(xiàn)為應(yīng)當遵循合法性和合理性這兩個基本原則。

一方面，公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)應(yīng)當遵循合法性原則。合法性原則的基本含義是要求公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)必須遵循法律的規(guī)定,沒有法律的授權(quán),公安機關(guān)不得擅自為之。其一，合法性原則首先要求公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)應(yīng)當遵從憲法精神。我國現(xiàn)行憲法是1982年制定的，當時互聯(lián)網(wǎng)在中國尚未出現(xiàn)，更談不上智能手機、博客、微博客、微信等網(wǎng)絡(luò)使用的工具和平臺的存在，但不能說憲法對公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)沒有規(guī)制。事實上，憲法以最高地位法的形式保障我國公民的通信自由和通信秘密，并明確公安機關(guān)對公民通信進行檢查時的兩個基本條件：一是前提條件，即必須是出于維護國家安全的需要，或是追究刑事犯罪的需要；二是程序條件，即必須根據(jù)法律規(guī)定的程序進行。公安機關(guān)提取公民博客、微博客、微信等網(wǎng)絡(luò)空間的電子數(shù)據(jù)，記載著該公民與他人的聊天通話等信息，屬于公民隱私秘密的組成部分，理應(yīng)遵循憲法保護公民通信自由和通信秘密的規(guī)定。其二，合法性原則要求公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)全面把握該原則的內(nèi)涵。一是要求公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)的主體要合法。根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，提取電子數(shù)據(jù)的執(zhí)法民警應(yīng)當是偵查人員，而且必須保證其人數(shù)為二名以上。否則，提取電子數(shù)據(jù)的行為應(yīng)當被認定為違法，所提取的電子數(shù)據(jù)也不能作為可定案證據(jù)。二是要求公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)必須在自己的法定權(quán)限范圍內(nèi)實施，超越職權(quán)范圍的提取行為應(yīng)當被認定為無效。三是要求公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)必須遵循法定的程序，即應(yīng)當遵循法定的提取方式、步驟和順序，在法定的時限內(nèi)實施提取。

另一方面，公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)應(yīng)當遵循合理性原則。合理性原則是在遵循合法性原則基礎(chǔ)上的進一步延伸與升華，要求公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)時,應(yīng)當符合法律目的，應(yīng)當注重保障受影響公民的合法權(quán)益。合理性原則主要體現(xiàn)為比例原則。比例原則最先起源于德國，一般認為該原則由適當性原則、必要性原則和衡量性原則三個子項構(gòu)成。因此，公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)對比例原則的遵循，應(yīng)當符合以下三方面的要求：一是提取電子數(shù)據(jù)保持適當性。這是從提取電子數(shù)據(jù)的目的層面所作的要求，即偵查人員在提取電子數(shù)據(jù)時，面對多種可能選擇的措施時，應(yīng)當始終與辦案的目的相吻合，也就是為了查明具體案件的案情而收集犯罪證據(jù)材料；如果是出于人情或是牟利的目的，為他人提取相關(guān)人員個人信息的電子數(shù)據(jù)，則屬于違反適當性。二是提取電子數(shù)據(jù)具有必要性。這是從提取電子數(shù)據(jù)的手段上所作的要求，即偵查人員提取電子數(shù)據(jù)不得超越辦案目的之必要限度，即當實現(xiàn)偵查目的有多種可能選擇的提取電子數(shù)據(jù)的手段時，應(yīng)當盡可能選擇對犯罪嫌疑人和第三人權(quán)益影響最輕微的手段。三是提取電子數(shù)據(jù)時應(yīng)當進行權(quán)衡。即在提取電子數(shù)據(jù)的措施造成的損害與目的之間進行衡量，只有當所采取的干涉措施造成的損害比提取電子數(shù)據(jù)所獲得的法益要小時，才具有合法性。

（二）規(guī)范公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)的執(zhí)法行為

1.提升電子數(shù)據(jù)提取工作人員的專業(yè)化水平。取證主體不適極有可能導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力受到損害，致使相關(guān)證據(jù)不被法官所采信，即使經(jīng)過補正后能夠作為定案依據(jù)，也會增加電子數(shù)據(jù)采信的訴訟成本，為此，要十分注重規(guī)范從事電子數(shù)據(jù)提取工作的人員要求。世界各國為了打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、計算機犯罪，紛紛成立了各種專門組織，比如美國成立了“計算機緊急反應(yīng)小組”，英國成立“高科技犯罪調(diào)查組”[5]，以此提高收集電子數(shù)據(jù)的技術(shù)水平。隨著網(wǎng)絡(luò)違法犯罪案件的增多，我國公安機關(guān)應(yīng)逐步建立電子取證的專業(yè)隊伍，一方面注重提升取證人員的技術(shù)水平并加強對他們開展相關(guān)法制培訓(xùn)，另一方面應(yīng)該加強偵查部門和技術(shù)部門的整體人員聯(lián)動，探索建立電子數(shù)據(jù)取證技術(shù)偵查一體化發(fā)展模式[6]，從而真正兼顧電子數(shù)據(jù)取證主體取證權(quán)限的合法性和技術(shù)資質(zhì)的合法性。

2.明確提取電子數(shù)據(jù)的前置性手續(xù)。就世界公認的刑事法治發(fā)達國家而言，目前對提取電子數(shù)據(jù)的前置性手續(xù)采取的一般原則，是司法審查與令狀主義[7]。例如，美國聯(lián)邦憲法第四修正案中指出，除非存在合理依據(jù)、以宣誓或代誓宣言保證并詳細說明搜查的地點和扣押的人或物，否則不得侵犯個人的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受不合理搜查和扣押的權(quán)利，且不得簽發(fā)司法令狀。其中的令狀原則包括了兩個層面的含義：一是搜查和扣押必須有合理的依據(jù)；二是簽發(fā)的令狀必須詳細說明搜查、扣押的特定人或物[8]。尤其是2014年美國聯(lián)邦最高法院通過雷利訴加利福尼亞案[9]這一判例，進一步明確了警察必須獲得令狀才能夠提取查閱被逮捕者手機中的電子數(shù)據(jù)這一原則。為規(guī)范電子數(shù)據(jù)的提取，我國可以借鑒美國的上述做法，確立電子數(shù)據(jù)提取的令狀原則并構(gòu)建電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的司法審查機制。首先，公安機關(guān)在電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押之前必須取得中立的司法機關(guān)所簽發(fā)的令狀；其次，在具體的令狀中應(yīng)注明搜查、扣押的事由和范圍，并且對于搜查、扣押的細節(jié)加以描述，例如采取何種技術(shù)手段，對于存儲在特定介質(zhì)中的特定范圍的涉及何種犯罪電子數(shù)據(jù)進行搜查和扣押。

3.劃定提取電子數(shù)據(jù)的法定范圍。明確公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)的法定范圍，是保障犯罪嫌疑人和第三人個人信息權(quán)免受偵查權(quán)侵犯的有效保障。一些國家甚至認為，如果不加限制地調(diào)取電子數(shù)據(jù)，就屬于違反憲法的情形。如2009年的美國訴奧特羅案中，聯(lián)邦第十巡回法院反對對電子數(shù)據(jù)進行概括搜查，他們認為對電腦中儲存的任何信息或數(shù)據(jù)進行搜查是一種廣泛搜查，違反了特定性要求，也違反了憲法第四修正案的要求[10]。我國是成文法國家，應(yīng)當在《刑事訴訟法》及其相關(guān)司法解釋中，從總體上明確公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)的法定范圍。同時，法律應(yīng)當規(guī)定具體案件中電子數(shù)據(jù)提取、扣押范圍的確定主體和流程，即公安機關(guān)應(yīng)當先在令狀中對于搜查的電子設(shè)備或是搜查場所的特征、狀態(tài)、環(huán)境進行詳細的描述，對于需要提取、扣押的電子數(shù)據(jù)的數(shù)量、種類、特征進行明確的闡述，后由中立的人民法院衡量、查驗、審批后予以簽發(fā)，再由公安機關(guān)謹慎地根據(jù)令狀內(nèi)容執(zhí)行電子數(shù)據(jù)的提取，一旦出現(xiàn)了新的電子數(shù)據(jù)需要提取，就需要公安機關(guān)重新提起令狀，提請人民法院進行審批。

4.確定提取電子數(shù)據(jù)后的留存限制。在電子數(shù)據(jù)提取后的留存方面，英美法系國家的經(jīng)驗值得我國借鑒。英國高級警察協(xié)會在其制定的《數(shù)據(jù)證據(jù)良好操作指南》[11]中提出了“證據(jù)登記主義”的概念——“控訴方有責任向法院證明，執(zhí)法部門自最初占有證據(jù)之后，其對證據(jù)的操作既沒有導(dǎo)致證據(jù)的增加，也沒有導(dǎo)致證據(jù)的減少”。而美國司法部在《法庭中的數(shù)據(jù)證據(jù)：執(zhí)法部門及檢察官操作守則》中指出“兩條證據(jù)保管鏈[12]”，包括“物理載體”和“相關(guān)數(shù)據(jù)”。我國《關(guān)于電子數(shù)據(jù)收集提取判斷的規(guī)定》第14條規(guī)定，收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當制作筆錄，……，并附電子數(shù)據(jù)清單。電子數(shù)據(jù)清單制度，為電子數(shù)據(jù)提取后的留存奠定了基礎(chǔ)，同時，借鑒國外經(jīng)驗，還可以將此項制度進行細化。首先，關(guān)于電子數(shù)據(jù)的提取記錄規(guī)定得不盡詳細，可以對電子數(shù)據(jù)的提取時間、提取地點、提取方式、基本形態(tài)、數(shù)據(jù)大小進行細化的記錄，完整保留電子數(shù)據(jù)提取時的形態(tài)；其次，對于電子數(shù)據(jù)提取后的運輸、存儲、鑒定等環(huán)節(jié)的經(jīng)手人員、交接手續(xù)、存儲狀態(tài)等情況也應(yīng)當進行細致的記錄；最后，在法院對電子數(shù)據(jù)進行審查時也應(yīng)對證據(jù)保管鏈條的完整性進行審查，如果出現(xiàn)鏈條斷裂或者電子數(shù)據(jù)前后出現(xiàn)了不完整不一致的情況，且公安機關(guān)不能做出合理解釋或證據(jù)補強的話，該電子數(shù)據(jù)應(yīng)當被依法排除。此外，筆者認為，在大數(shù)據(jù)時代的背景下，還應(yīng)當構(gòu)建刑事領(lǐng)域被遺忘權(quán)制度，借鑒歐盟提出的“被遺忘權(quán)”的制度，從立法中對被遺忘權(quán)給予肯定，在得到立法確認后，逐步將提出申請的內(nèi)容從封存犯罪相關(guān)電子數(shù)據(jù)擴展至有條件有選擇地刪除電子數(shù)據(jù)。

（三）完善公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)的監(jiān)督機制

公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當從內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督兩個方面進行規(guī)制。一方面，內(nèi)部監(jiān)督主要從公安取證人員之間的互相監(jiān)督、公安上級機關(guān)審批審核、公安機關(guān)法制部門審查卷宗三方面進行。首先，在提請技術(shù)偵查、控制下交付、網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗或搜查、扣押電子數(shù)據(jù)時，負責批準的公安機關(guān)負責人應(yīng)仔細審查案件事實清晰度、所需提取的電子數(shù)據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)性、以及所需電子數(shù)據(jù)的提取范圍，確保符合電子數(shù)據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性的要求；其二，提取電子數(shù)據(jù)的兩名以上的工作人員之間應(yīng)當互相監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)有違反技術(shù)規(guī)范或工作制度的行為，應(yīng)當立即向上級主管公安機關(guān)反映；其三，公安機關(guān)法制部門在依照規(guī)定對案件的卷宗實行法律審核時也應(yīng)當著重審核電子數(shù)據(jù)的“三性”，通過部門間監(jiān)督，及時補正補強相關(guān)證據(jù)，及時排除非法證據(jù)。最重要的是，構(gòu)建銜接良好的證據(jù)保管鏈條制度，使得電子數(shù)據(jù)在公安機關(guān)內(nèi)部移交時有具體明確的內(nèi)容清單、合理合法的交接手續(xù)以及安全合適的儲存環(huán)境，全過程透明高效、互相監(jiān)督。

另一方面，對公安機關(guān)提取電子數(shù)據(jù)的外部監(jiān)督主要從見證人的參與、檢察院的監(jiān)督、法院的監(jiān)督以及保障犯罪嫌疑人、被告人甚至是第三人的知情權(quán)、質(zhì)證權(quán)及求償權(quán)等方面入手。首先，完善見證人監(jiān)督機制。“符合條件”的見證人應(yīng)當不僅是具備良好的見證態(tài)度，更應(yīng)具備一定的知識儲備；同時應(yīng)當考慮賦予見證人一定的建議權(quán)利，如果出現(xiàn)了爭議性的取證問題，可以由見證人提請審議。其二，完善檢察院監(jiān)督機制。檢察機關(guān)在提起公訴時，要求公安機關(guān)偵查部門移交所有的證據(jù)原件，并審慎地篩查證據(jù)保管鏈條上的不足與錯誤，及時要求公安機關(guān)進行證據(jù)的補強。其三，完善法院監(jiān)督機制。法院的監(jiān)督主要可以通過建立令狀許可的司法審查制度來實現(xiàn)[13]，通過明確要求對電子數(shù)據(jù)搜查扣押的令狀約束，以及嚴格限制搜查扣押的理由、明確限定搜查扣押的范圍，以此逐步擺脫偵查機關(guān)“自我批準”的內(nèi)部操作情況。最后，完善當事人和第三人的監(jiān)督機制。有關(guān)法律中應(yīng)當明確電子數(shù)據(jù)證據(jù)展示制度[14]，以保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)以及第三人的事后知情權(quán)、求償權(quán)。辯護方應(yīng)當被允許接觸原始介質(zhì)或完整備份，從而進行查看、復(fù)制和審查，進而對電子數(shù)據(jù)的客觀性、真實性、合法性提出合理質(zhì)疑，切實保障被告人的辯護權(quán)。不僅如此，有關(guān)法律中應(yīng)當明確，如果公安機關(guān)在提取電子數(shù)據(jù)的過程中利用公務(wù)之便或是無意侵犯了犯罪嫌疑人、被告人、第三人的隱私權(quán)，給當事人造成了精神損害等后果的，賠償義務(wù)機關(guān)應(yīng)當在恢復(fù)名譽、賠禮道歉之外，給予當事人一定的國家賠償。