運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑行為入罪的法律障礙及突破

楊春然

(中國(guó)石油大學(xué)(華東) 法學(xué)系，山東 青島 266580)

繼法國(guó)、意大利、西班牙、澳大利亞等國(guó)之后，德國(guó)在2015年底也將興奮劑違規(guī)行為入罪。2016年，英國(guó)體育部副部長(zhǎng)稱，他們也將提出動(dòng)議，準(zhǔn)備在2017年的倫敦田徑錦標(biāo)賽前，將使用興奮劑的行為入罪。然而，世界反興奮劑機(jī)構(gòu)對(duì)此持保留態(tài)度。目前，歐洲大多數(shù)國(guó)家已經(jīng)或準(zhǔn)備用刑法打擊體育領(lǐng)域內(nèi)使用興奮劑的行為，不過，世界上絕大多數(shù)國(guó)家尚未入罪。此外，即使一些國(guó)家，比如德國(guó)，雖然已將興奮劑違規(guī)入罪，但該立法受到了刑法學(xué)界的批評(píng)。其實(shí)，興奮劑違規(guī)行為是否應(yīng)當(dāng)入罪，涉及很多復(fù)雜的法律問題。本文主要探討將運(yùn)動(dòng)員自愿使用興奮劑行為入罪遇到的法律障礙，以及突破這些障礙的根據(jù)。

1 使用興奮劑的行為規(guī)制模式：刑罰處罰抑或紀(jì)律處罰

從《世界反興奮劑條例》第2條的規(guī)定看，興奮劑違規(guī)行為主要分為4種：運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為(第2款)、妨礙興奮劑檢查的行為(第3～5款)、使用興奮劑的輔助行為(第6款和第7款)以及幫助、教唆他人使用興奮劑的行為(第8～10款)。在這4種行為中，運(yùn)動(dòng)員為了提高比賽成績(jī)而使用興奮劑的行為是興奮劑違規(guī)的中心，這種行為是否入罪，會(huì)對(duì)其他3種行為的犯罪化具有一定程度的影響。如何對(duì)運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為進(jìn)行法律規(guī)制？學(xué)界存在截然不同的觀點(diǎn)。

第一，民法模式。除了歐洲外，世界上絕大多數(shù)國(guó)家都是通過民法控制使用興奮劑的行為，典型的代表是美國(guó)和日本。他們認(rèn)為，體育領(lǐng)域內(nèi)的興奮劑問題屬于私法的范疇，并不存在是否犯罪化的問題。主要根據(jù)有3點(diǎn)：①包括國(guó)際奧委會(huì)在內(nèi)的體育組織，在法律上為民間組織，并非公法機(jī)關(guān)，體育工作屬于這些組織自治的范疇，反興奮劑工作當(dāng)然也不例外。②體育部門擁有的興奮劑處罰權(quán)，源自于其與運(yùn)動(dòng)員簽訂的協(xié)議。運(yùn)動(dòng)員違反合同約定而使用興奮劑的行為屬于違約行為，國(guó)家無權(quán)干預(yù)。③“體育例外原則”的存在表明國(guó)家無權(quán)干預(yù)體育管理的活動(dòng)(該原則源自于1974年荷蘭自行車運(yùn)動(dòng)員沃雷偉和科克訴自行車聯(lián)盟案的判決，法院認(rèn)為，體育是一種業(yè)余活動(dòng)，不是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，所以體育規(guī)則不受法律或國(guó)家的約束)[1]。比如，在錢伯斯訴英國(guó)奧委會(huì)案中，法院認(rèn)為，奧運(yùn)會(huì)具有業(yè)余性，其規(guī)則不受法律約束，國(guó)家沒有干預(yù)的權(quán)力[2]。既然國(guó)家無權(quán)干預(yù)，當(dāng)然也就無權(quán)將其犯罪化。

第二，刑法模式。以西班牙、意大利、比利時(shí)、法國(guó)、奧地利、德國(guó)和卡塔爾為代表的國(guó)家，主張用刑法打擊興奮劑違規(guī)行為。不過，雖然上述各國(guó)都主張將興奮劑違規(guī)入罪，但對(duì)于運(yùn)動(dòng)員為了獲得比賽優(yōu)勢(shì)而使用興奮劑的行為是否應(yīng)當(dāng)入罪，他們的態(tài)度并不相同，主要有以下幾種模式：①絕對(duì)犯罪化的模式。采用這種模式的國(guó)家規(guī)定，為了提高成績(jī)而使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員，都應(yīng)受到刑罰處罰，即構(gòu)成所謂的使用興奮劑罪。比如，《意大利體育領(lǐng)域反興奮劑法》第9條規(guī)定，運(yùn)動(dòng)員使用禁用物質(zhì)的，可以科處3個(gè)月以上3 a以下，并處以2 500～5 000歐元的罰款。2001年，意大利警方在Girod′Italia比賽期間，突襲了自行車運(yùn)動(dòng)員居住的酒店，查獲了很多激素、胰島素和可的松等禁用物質(zhì)，還有很多藥品注射器。于是，警方將涉嫌運(yùn)動(dòng)員(還有隊(duì)醫(yī)和教練員)全部逮捕。最后，有5名運(yùn)動(dòng)員因此受到刑罰處罰[3]。再如，奧地利《刑法典》第147條規(guī)定，運(yùn)動(dòng)員通過使用《歐洲反興奮劑公約》禁止的物質(zhì)或方法進(jìn)行欺詐的，處以最高3 a的監(jiān)禁。②非犯罪化模式。這種立法模式以法國(guó)為代表，其認(rèn)為，體育領(lǐng)域內(nèi)使用興奮劑的行為雖然應(yīng)當(dāng)犯罪化，但不應(yīng)忽視反興奮劑組織或體育部門等行政機(jī)構(gòu)的權(quán)力。為此，法國(guó)于2006年4月制定的《反興奮劑法》規(guī)定，使用禁用物質(zhì)或通過人為方法改變運(yùn)動(dòng)員能力的，構(gòu)成犯罪；向運(yùn)動(dòng)員開出違禁物質(zhì)，幫助或鼓勵(lì)運(yùn)動(dòng)員使用違法藥品的行為，也構(gòu)成犯罪；拒絕興奮劑檢查或不遵守法國(guó)反興奮劑組織科處的其他義務(wù)的運(yùn)動(dòng)員，可以判處最高6個(gè)月的監(jiān)禁，并處7 500歐元的罰款(第232條第9款、第10款和第25款)。在現(xiàn)實(shí)中，自己使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員只會(huì)受到國(guó)家體育組織的行政處罰，不會(huì)受到刑事處罰，即運(yùn)動(dòng)員自己使用興奮劑不構(gòu)成犯罪。③區(qū)別對(duì)待模式。德國(guó)2014年制定并于2015年12月18日生效的《反興奮劑法》采用區(qū)別對(duì)待的方法。該法將運(yùn)動(dòng)員分成一般運(yùn)動(dòng)員、精英運(yùn)動(dòng)員和高水平運(yùn)動(dòng)員。前者為了提高比賽成績(jī)而使用興奮劑的，構(gòu)成刑事違法，但不給予刑事處罰，僅由行政部門進(jìn)行紀(jì)律處罰；后兩者使用興奮劑的，處以最高3 a的監(jiān)禁，并判處罰金。面對(duì)以上分歧，就產(chǎn)生了一個(gè)問題：為什么很多國(guó)家不采用絕對(duì)犯罪化的模式將運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為一律入罪呢？

2 使用興奮劑的行為入罪的實(shí)體法障礙：法益保護(hù)原則

刑法學(xué)界一般認(rèn)為，對(duì)于特定的加害行為而言，是否應(yīng)當(dāng)用刑法規(guī)制，首先要看將其入罪是否有利于保護(hù)某種法益，否則，即使行為極其令人厭惡，也不得將其犯罪化。那么，將使用興奮劑的行為入罪，究竟保護(hù)的是何種法益呢？對(duì)此，理論上主要有以下3種不同的觀點(diǎn)。

2.1財(cái)產(chǎn)權(quán)說德國(guó)在制定反興奮劑法之前，學(xué)界采用的就是這種學(xué)說，目前澳大利亞反興奮劑法采用的也是這種立場(chǎng)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，為了提高比賽成績(jī)而使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員主要是想通過使用藥品的方式，獲得不公平的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，贏得體育比賽的勝利，從而從其他“干凈”的運(yùn)動(dòng)員那里拿走本來不屬于自己的獎(jiǎng)金、獎(jiǎng)牌或榮譽(yù)，因此構(gòu)成了詐騙，用刑法打擊這種行為，主要是出于保護(hù)“干凈”運(yùn)動(dòng)員的財(cái)產(chǎn)權(quán)(獎(jiǎng)金、贊助費(fèi)等)的需要。所以，將使用興奮劑的行為入罪，是為了保護(hù)他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)[4]。然而，這種觀點(diǎn)存在以下問題難以解決：①如果將使用興奮劑的行為定義為侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么，運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑與其取得的比賽成績(jī)之間是否有因果關(guān)系？在追究運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的刑事責(zé)任時(shí)，則是需要證明的。然而，運(yùn)動(dòng)員最終獲勝有很多的因素，比如，運(yùn)動(dòng)員自己的天賦、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的狀態(tài)，甚至比賽的地理位置、天氣和裁判員等。那么，使用興奮劑的行為有沒有作用？有多大的作用？則是很難證明的。②即使能證明運(yùn)動(dòng)員因使用藥品才取得了當(dāng)前的成績(jī)，那么接下來的問題是，被害人到底是誰呢？是排名第二的運(yùn)動(dòng)員嗎？還是所有參加比賽的運(yùn)動(dòng)員？這一點(diǎn)很難確定。詐騙是有被害人的犯罪，且被害人的態(tài)度對(duì)認(rèn)定犯罪具有不可或缺性。比如，德國(guó)警方發(fā)現(xiàn)自行車手烏里希在2006—2008年，從一個(gè)西班牙體育醫(yī)生那里獲得了興奮劑，并將其使用到比賽中。烏里希因此受到了詐騙罪的指控，這一指控的根據(jù)是其與其前雇主簽訂的合同中明確承諾不會(huì)使用興奮劑。即德國(guó)認(rèn)為，興奮劑詐騙罪的被害人是與被告人存在著合同關(guān)系的雇主。但是，控方并不能證明在簽訂合同時(shí)該雇主是否知道被告人會(huì)使用興奮劑，再加上雙方當(dāng)事人已在民事程序中達(dá)成了協(xié)議，說明被害人已經(jīng)接受了這種欺詐的事實(shí)，于是控方根據(jù)德國(guó)《刑事訴訟法典》第153條的規(guī)定撤訴。這表明通過詐騙罪處理體育領(lǐng)域內(nèi)的興奮劑問題，存在很多法律和事實(shí)障礙。正是基于這個(gè)原因，德國(guó)制定了單行的刑事法規(guī)，即《反興奮劑法》。③對(duì)于沒有取得名次的運(yùn)動(dòng)員而言，他們雖然使用了興奮劑，但并沒有因此獲得任何收益。如果按照財(cái)產(chǎn)權(quán)說，他們又“詐騙”了誰？剝奪了誰的法益呢？總不能說是比賽的組織方或管理人員吧！畢竟他們不可能因使用興奮劑的行為而受到任何的財(cái)產(chǎn)損害。由此可以看出，“財(cái)產(chǎn)權(quán)”說在司法上存在很多無法解決的問題。

2.2健康及平等比賽的機(jī)會(huì)和誠(chéng)信說這是德國(guó)《反興奮劑法》所采取的立場(chǎng)。該法第1條規(guī)定，打擊體育領(lǐng)域內(nèi)使用興奮劑的行為，旨在于保護(hù)運(yùn)動(dòng)員的健康及比賽中的平等機(jī)會(huì)和誠(chéng)信。因此，德國(guó)的使用興奮劑罪保護(hù)的法益是運(yùn)動(dòng)員的健康及平等比賽的機(jī)會(huì)和誠(chéng)信。不過，這種觀點(diǎn)存在著以下問題：①刑法總是作為保護(hù)法益的最后手段而存在的，但是，不管是體育誠(chéng)信，還是平等的比賽機(jī)會(huì)都是一種理念，其無法構(gòu)成刑法所保護(hù)的法益，因?yàn)閺谋举|(zhì)上看，兩者表達(dá)的是一種社會(huì)興趣，并不涉及人類的基本生存條件(即命財(cái))問題；②這兩種觀念非常抽象，且邊界極為模糊，如果其可以成為刑法保護(hù)的對(duì)象，人們不禁要問，為什么藝術(shù)或音樂方面的誠(chéng)信或機(jī)會(huì)平等不能獲得刑法的保護(hù)呢？③反興奮劑法關(guān)注的是與比賽有關(guān)的使用興奮劑的行為，那么，網(wǎng)絡(luò)上的比賽是否也包含在內(nèi)呢？對(duì)這些問題，該學(xué)說都無法回答[5]。

將運(yùn)動(dòng)員的健康作為刑法保護(hù)的法益同樣是有問題的：①這種觀點(diǎn)似乎與德國(guó)《憲法》第2條第1款規(guī)定的個(gè)人發(fā)展權(quán)存在著沖突，因?yàn)樵摋l規(guī)定，個(gè)人有權(quán)決定是否實(shí)施有害于個(gè)人健康的行為。即運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑危害自己的健康是有《憲法》根據(jù)的，國(guó)家無權(quán)干預(yù)。②其有悖于世界反興奮劑機(jī)構(gòu)“禁止清單”中列舉的禁用物質(zhì)的性質(zhì)。世界反興奮劑機(jī)構(gòu)列舉的禁用物質(zhì)，通常具有提高比賽成績(jī)的功能，而不是有害于健康。比如，可卡因?qū)儆诮梦镔|(zhì)，但很難說其會(huì)危及人的健康，因?yàn)橹T如可口可樂等飲料中就含有這種物質(zhì)。事實(shí)上，離開了量，是無法評(píng)定特定物質(zhì)的有害性的。比如，運(yùn)動(dòng)員經(jīng)常使用的克倫特羅、類固醇等禁用物質(zhì)，如果少量使用，通常對(duì)人體是沒有多大危害的，只有達(dá)到一定的量，才會(huì)危及人身健康。這樣，如果出于保護(hù)人體健康而將使用興奮劑的行為入罪，那么世界反興奮劑禁止清單中列舉的物質(zhì)，不僅應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否有害于健康而再進(jìn)行分類，而且還要規(guī)定一定的劑量，而這一點(diǎn)顯然是很難做到的。③運(yùn)動(dòng)員自愿使用興奮劑，危害的是其自身的健康，運(yùn)動(dòng)員自殺、自殘都不構(gòu)成犯罪，為什么其危害自己的健康，刑法就要制止呢？這也是說不通的。如果這種觀點(diǎn)成立，那么抽煙、吸毒、飲酒，甚至是風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)較高的體育項(xiàng)目(比如攀巖和跳傘)，也應(yīng)禁止。事實(shí)上，世界上絕大多數(shù)國(guó)家對(duì)這種自害行為都是放任不管的。如果的確需要用刑法進(jìn)行控制，那么根據(jù)只能是家長(zhǎng)主義。

學(xué)界將家長(zhǎng)主義分成“軟”的家長(zhǎng)主義與“硬”的家長(zhǎng)主義。“軟”的家長(zhǎng)主義可以成為入罪的根據(jù)，但“硬”的家長(zhǎng)主義沒有這項(xiàng)功能[6]。因?yàn)閷?duì)于前者而言，在表面上看，國(guó)家通過刑法禁止人們實(shí)施一些自害行為，似乎侵犯了權(quán)利人的自治權(quán)，但實(shí)質(zhì)上并沒有違背其真實(shí)的意志。比如，很多國(guó)家將開車不系安全帶的行為入罪，在表面上侵犯了權(quán)利人的自治權(quán)，但是權(quán)利人不系安全帶，并不是想自殺或自殘，而是由疏忽者不正確的生活方式造成的。作為理性人，面對(duì)法律的這種強(qiáng)制并不反感或排斥，故其在本質(zhì)上并未妨礙權(quán)利人的自由。故意使用興奮劑的行為卻與之不同，運(yùn)動(dòng)員知道使用興奮劑會(huì)危及其人身健康，但為了能贏得比賽而甘愿冒險(xiǎn)。換言之，這是權(quán)衡利弊后的選擇，屬于理性行為。因此，如果出于對(duì)運(yùn)動(dòng)員健康考慮而將使用興奮劑的行為入罪，顯然屬于“硬”的家長(zhǎng)主義的范疇(費(fèi)因伯格將前者稱之為“軟的家長(zhǎng)主義”，而后者屬于“硬的家長(zhǎng)主義”，前者可以成為將行為犯罪化的根據(jù)，而后者卻沒有這種能力)[7]。這是對(duì)個(gè)人自治權(quán)的不當(dāng)干涉，所以家長(zhǎng)主義無法證成使用興奮劑罪的正當(dāng)性。在這里，如果用家長(zhǎng)主義解釋使用興奮劑罪，讓人極易產(chǎn)生“濫用”的嫌疑，即：在表面上是為了運(yùn)動(dòng)員，其實(shí)際上是為了使運(yùn)動(dòng)員服從于社會(huì)的需要，而不是自己的需要，這也是家長(zhǎng)主義最讓人詬病的地方[8]。

2.3體育精神說意大利和希臘等國(guó)的反興奮劑法認(rèn)為，將使用興奮劑的行為入罪是為了保護(hù)體育精神或“體育純潔性”[9]。所謂體育精神就是指奧林匹克精神，即《世界反興奮劑條例》序言中宣稱的體育價(jià)值，包括道德、公平競(jìng)賽與誠(chéng)實(shí)、健康、優(yōu)秀的競(jìng)技能力、人格與教育、趣味與快樂等。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，使用興奮劑的行為破壞了體育精神。為了恢復(fù)體育精神，需要使用刑法打擊使用興奮劑的行為。理由為：其一，保護(hù)“體育精神”有助于人們充分展示個(gè)人的自然潛能，體現(xiàn)人類的卓越，所以“體育精神”在現(xiàn)代生活中具有不可或缺性，其構(gòu)成了人類的生存條件。其二，傳統(tǒng)的興奮劑處罰屬于私法的范疇，具有不透明性和秘密性的特點(diǎn)，而興奮劑丑聞具有公開性，因?yàn)楝F(xiàn)代的媒體特別發(fā)達(dá)，而運(yùn)動(dòng)員的違規(guī)往往是媒體報(bào)道的焦點(diǎn)之一，所以興奮劑處罰不足以壓制興奮劑事件的社會(huì)影響，使體育活動(dòng)產(chǎn)生公信力。從“干凈”運(yùn)動(dòng)員的角度看，當(dāng)一些曾經(jīng)使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員重返賽場(chǎng)時(shí)，其不得不與他們一起比賽，而這些運(yùn)動(dòng)員的“前科”很容易污染體育比賽成績(jī)的真實(shí)性，導(dǎo)致這些“干凈”的運(yùn)動(dòng)員的真實(shí)表現(xiàn)也可能引起人們的質(zhì)疑；從受過興奮劑處罰的運(yùn)動(dòng)員的角度看，他們?cè)谫悎?chǎng)上任何新的、非同尋常的成績(jī)，公眾都有可能將其看作是作弊的結(jié)果。然而，如果用刑罰處罰使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員，就會(huì)給社會(huì)傳遞這樣一種觀念，即該運(yùn)動(dòng)員已經(jīng)得到了懲罰，于是人們也就恢復(fù)了對(duì)受到處罰的運(yùn)動(dòng)員成績(jī)的信任，同時(shí)“干凈”的運(yùn)動(dòng)員的聲譽(yù)也得到了保護(hù)，即只有刑法才有助于保護(hù)體育的純潔性。其三，在現(xiàn)代社會(huì)中，體育的作用越來越重要，其在促進(jìn)國(guó)家與社會(huì)健康發(fā)展，以及實(shí)現(xiàn)公平、正義和平等的理念等方面，具有不可或缺性。而體育領(lǐng)域內(nèi)使用興奮劑的行為會(huì)破壞這些理念，給社會(huì)帶來一定的不確定性、混亂，甚至是危害。其四，通過使用興奮劑獲得不公平的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，具有嚴(yán)重的不道德性，如果刑法不保護(hù)體育精神，當(dāng)不受法律控制的作弊達(dá)到一定程度時(shí)，體育就會(huì)面臨著崩潰的危險(xiǎn)?？傊?，只有將使用興奮劑的行為入罪，才能改變公眾對(duì)體育成績(jī)的看法，重塑體育精神[9]。

這種觀點(diǎn)的缺陷主要有以下幾個(gè)方面：首先，從體育精神的內(nèi)容看，其由道德、健康、公平競(jìng)賽與誠(chéng)實(shí)、優(yōu)秀的競(jìng)技能力、人格與教育、趣味與快樂等組成，“體育精神”顯然屬于道德范疇，所以基于保護(hù)體育精神而將使用興奮劑的行為入罪，無疑是在制造道德犯。對(duì)此，民法法系的“法益保護(hù)原則”和普通法系的“傷害原則”都是不允許的[10]。因?yàn)檫@兩個(gè)原則都認(rèn)為，刑法不能僅僅出于保護(hù)道德的考慮而將行為入罪。在20世紀(jì)中期，德國(guó)根據(jù)“法益”的理論，成功地使很多道德犯被驅(qū)逐于刑法之外，比如通奸罪、介紹賣淫罪、雞奸罪、獸奸罪和褻瀆罪等[11]。與此同時(shí)，哈特與德福林之間圍繞著道德犯問題展開了激烈爭(zhēng)論[12]。最后，普通法系的國(guó)家也基本上形成了這樣一種共識(shí)，即：法律不應(yīng)當(dāng)基于保護(hù)道德而干擾私人生活。這樣，以基于保護(hù)體育精神為由而限制人們的自由，顯然有悖于現(xiàn)代法治理念。其次，目前學(xué)界對(duì)法益的概念爭(zhēng)議很大，但也形成了一些共識(shí)，其中之一就是，刑法只能保護(hù)個(gè)人的具體法益，不能是集體或抽象的法益，這也是醉駕罪(即我國(guó)的危險(xiǎn)駕駛罪)備受質(zhì)疑的主要原因。如果用刑法保護(hù)體育精神，那么這種刑法禁止保護(hù)的是誰的法益呢？這一問題是很難回答的。最后，也是最重要的，如果出于保護(hù)體育精神而將使用興奮劑的行為入罪，那么，即使對(duì)社會(huì)上一些非正規(guī)的體育比賽而言，運(yùn)動(dòng)員使用了興奮劑，也應(yīng)入罪，但世界上目前還沒有這樣的立法例。

在我國(guó)，有學(xué)者指出，我國(guó)《憲法》第21條第2款的規(guī)定可以作為使用興奮劑行為入罪的憲法根據(jù)[13]。這種觀點(diǎn)顯然是有問題的：一是該條的目的非常明顯，即我國(guó)發(fā)展體育事業(yè)的目的是“為了增強(qiáng)人民體質(zhì)”，即健康，并非是比賽，而運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑危及的卻是其自身的健康；二是根據(jù)我國(guó)刑法第13條(犯罪的定義)和第14條(犯罪故意的定義)的規(guī)定，我國(guó)刑法打擊的對(duì)象是危害社會(huì)的行為，即侵害他人法益的行為[14]。由此可以看出，將使用興奮劑的行為入罪顯然有悖于我國(guó)刑法。其實(shí)，縱觀國(guó)際社會(huì)，只有1974年的希臘憲法才要求國(guó)家通過法律保護(hù)體育，絕大多數(shù)國(guó)家的憲法都對(duì)此缺乏明確的規(guī)定，盡管世界上大多數(shù)國(guó)家或政府每年都會(huì)花費(fèi)大量資源支持體育運(yùn)動(dòng)。如果不能從保護(hù)法益的角度，證成將使用興奮劑的行為入罪的正當(dāng)性，那么刑法的強(qiáng)制性只能源自于預(yù)防他人傷害的需要的理念，這是使這種行為入罪的最大的實(shí)體法障礙。

3 程序法上的障礙:與訴訟法原則的沖突

將使用興奮劑的行為入罪，還存在著程序法上的障礙。比如，前面提到的德國(guó)《反興奮劑法》，學(xué)界對(duì)它的另外一個(gè)批評(píng)就是其有悖于當(dāng)前的程序法。或者說，當(dāng)前的程序法不允許將使用興奮劑入罪，主要理由是，如果將其入罪，該刑法禁止的實(shí)施有可能違反以下法律原則。

3.1審(裁)判獨(dú)立原則將使用興奮劑的行為入罪后，就會(huì)出現(xiàn)紀(jì)律處罰與刑事處罰并存的現(xiàn)象，這有可能會(huì)產(chǎn)生2種制度對(duì)同一行為有不同的評(píng)價(jià)，主要理由有：一是對(duì)于興奮劑案件而言，法院審判的素材(或證據(jù))與仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的素材可能完全不同，前者是由警察依靠專業(yè)技術(shù)和國(guó)家公權(quán)力收集的，而后者缺乏這樣的技術(shù)與能力，故兩者裁判的基礎(chǔ)可能不同；二是即使他們的審判素材完全相同，由于法院與仲裁機(jī)構(gòu)是2個(gè)獨(dú)立的審判組織，它們按照各自的規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)對(duì)興奮劑案件進(jìn)行獨(dú)立判斷，故而它們的結(jié)論也很難完全一致；三是從規(guī)范的角度看，違規(guī)行為和違法行為的證明主體和證明標(biāo)準(zhǔn)都是不同的?！妒澜绶磁d奮劑條例》第3條規(guī)定，前者的證明主體主要是體育部門，適用的是“舒服滿意”的證明標(biāo)準(zhǔn)；而刑事訴訟法規(guī)定后者的證明主體是國(guó)家公訴機(jī)關(guān)，適用的是排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)。由于“舒服滿意”的標(biāo)準(zhǔn)低于“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)，所以，前者允許對(duì)運(yùn)動(dòng)員不利的類推，而后者堅(jiān)持“無罪推定原則”，這導(dǎo)致兩者對(duì)同一事實(shí)很可能得出不同的評(píng)價(jià)[4]。比如，在運(yùn)動(dòng)員體內(nèi)發(fā)現(xiàn)有非特定物質(zhì)，但無法證明該物質(zhì)是如何進(jìn)入該運(yùn)動(dòng)員身體的，法院會(huì)認(rèn)為這是非故意性違規(guī)，而仲裁庭會(huì)認(rèn)為這是故意使用的結(jié)果。這樣，對(duì)同一事實(shí)，很可能存在著2個(gè)截然不同的有效裁判。

一般而言，對(duì)于同一事實(shí)，刑法與民法做出不同的評(píng)價(jià)是非常正常的。比如，美國(guó)辛普森案的刑事判決與民事判決就截然相反，主要原因就是民事案件與刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)存在很大不同[15]。對(duì)于興奮劑處罰而言，社會(huì)卻很難容忍刑法與體育法對(duì)同一行為作出截然不同的評(píng)價(jià)，主要理由是：從社會(huì)的角度看，一旦運(yùn)動(dòng)員被體育仲裁機(jī)構(gòu)宣告是無辜的，而被法院認(rèn)定是有罪的，那么比賽的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手則有可能質(zhì)疑比賽結(jié)果的公平性；反之，當(dāng)運(yùn)動(dòng)員被仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為違規(guī)，并被禁止參加比賽，但隨后法院認(rèn)定為其無罪，被指控的運(yùn)動(dòng)員則有可能認(rèn)為禁止其參加比賽的裁決是錯(cuò)誤的，從而有可能要求體育部門恢復(fù)其名譽(yù)并賠償損失。這樣，對(duì)于使用興奮劑的行為而言，由于存在著2個(gè)不同的制度，它們一旦對(duì)同一事實(shí)做出不同的評(píng)價(jià)，必然會(huì)影響司法或仲裁的公信力。這是任何將使用興奮劑的行為入罪的國(guó)家都無法回避的難題。為了解決這個(gè)問題，大部分國(guó)家都要求體育部門與司法部門合作，進(jìn)行信息共享。比如，德國(guó)《反興奮劑法》第8條規(guī)定，刑事法院、國(guó)家檢察機(jī)關(guān)和國(guó)家反興奮劑組織相互間應(yīng)及時(shí)交流各自調(diào)查的信息，即通過信息共享，使體育部門(或仲裁機(jī)構(gòu))將裁決建立在國(guó)家司法機(jī)關(guān)調(diào)查的基礎(chǔ)上，從而協(xié)調(diào)兩者的評(píng)價(jià)，避免出現(xiàn)矛盾的裁判。這種做法意味著法院在審判案件時(shí)，要考慮仲裁庭的裁決或可能做出的裁決，而仲裁庭在仲裁時(shí)，也要考慮法院的判決或可能做出的判決，這顯然有悖于審判獨(dú)立原則或仲裁獨(dú)立原則。

3.2不得強(qiáng)迫自證其罪原則不得強(qiáng)迫自證其罪是現(xiàn)代法治賦予公民的一項(xiàng)重要權(quán)利，聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第14.3條和我國(guó)《刑事訴訟法》第50條對(duì)此都有明確的規(guī)定。根據(jù)上述法律規(guī)定，公權(quán)力機(jī)構(gòu)不得強(qiáng)迫被告人或犯罪嫌疑人做不利于自己的陳述，或提供不利于自己的證據(jù)。一般認(rèn)為，“不得強(qiáng)迫自證其罪”原則的本質(zhì)，是承認(rèn)犯罪嫌疑人或被告人面對(duì)司法機(jī)關(guān)的調(diào)查，享有“沉默權(quán)”或不合作的權(quán)利，當(dāng)然，犯罪嫌疑人或被告人自愿放棄該權(quán)利的除外。

在反興奮劑實(shí)踐中，反興奮劑組織通常通過詢問運(yùn)動(dòng)員或輔助人員的方式，獲得違規(guī)的證據(jù)，這是因?yàn)樵隗w育法中，面對(duì)反興奮劑組織的詢問，運(yùn)動(dòng)員有回答的義務(wù)。瑞士聯(lián)邦最高法院解釋說，根據(jù)瑞士法，運(yùn)動(dòng)員這種回答的義務(wù)源自于體育部門制定的規(guī)則，即參加比賽的運(yùn)動(dòng)員，通常會(huì)分別與體育部門和比賽的組織方簽訂協(xié)議，而這種協(xié)議通常要求運(yùn)動(dòng)員向體育部門或反興奮劑組織提供證據(jù)[16]。這樣，面對(duì)反興奮劑組織的指控，運(yùn)動(dòng)員對(duì)指控負(fù)有舉證責(zé)任，很難保持沉默。如前所述，由于司法機(jī)關(guān)與體育部門在信息或證據(jù)方面建立有共享的制度，所以，運(yùn)動(dòng)員向體育部門提供的信息或材料，有可能成為司法機(jī)關(guān)指控運(yùn)動(dòng)員構(gòu)成犯罪的證據(jù)，而運(yùn)動(dòng)員很難以“不得強(qiáng)迫自證其罪”原則否定這些證據(jù)的效力，理由很簡(jiǎn)單，這種證據(jù)是基于體育法規(guī)獲得的，很容易被看作是運(yùn)動(dòng)員“自愿”做出的，并非是“強(qiáng)迫”的結(jié)果，盡管在事實(shí)上可能并非如此[17]。比如，在紀(jì)律處罰過程中，運(yùn)動(dòng)員可能出于“功利主義”的考量而主動(dòng)承認(rèn)某些對(duì)自己不利的事實(shí)，從而獲得體育部門的優(yōu)待。如運(yùn)動(dòng)員提供的尿樣或血樣中有非特定物質(zhì)，由于該運(yùn)動(dòng)員根本不知道這種物質(zhì)是如何進(jìn)入自己身體的，當(dāng)然也就無法證明自己對(duì)此是缺乏故意的。如果運(yùn)動(dòng)員據(jù)實(shí)提出自己對(duì)此不知情，反興奮劑組織則會(huì)推定其是故意使用的，其將面臨(初次違規(guī))4 a的禁賽[18]。如果主動(dòng)承認(rèn)是自己故意使用的，則可以獲得最多一半的減輕處罰的優(yōu)待。如果反興奮劑組織與司法機(jī)關(guān)信息共享，這顯然是對(duì)“不得強(qiáng)迫自證其罪”原則的否定。當(dāng)然，這還可能會(huì)產(chǎn)生另外的一種結(jié)果，即考慮到刑事處罰的嚴(yán)厲性，運(yùn)動(dòng)員有可能永遠(yuǎn)拒絕“承認(rèn)”體內(nèi)的興奮劑是故意使用的，這樣，《世界反興奮劑條例》規(guī)定的“承認(rèn)”減輕處罰制度(第10.11.2條)則可能完全被虛置?？傊?，將自己使用興奮劑的行為入罪，有可能違反“不得強(qiáng)迫自證其罪”的原則。因此，“不得強(qiáng)迫自證其罪”的原則構(gòu)成了將使用興奮劑行為入罪的法律障礙。

3.3禁止雙重危險(xiǎn)原則禁止雙重危險(xiǎn)原則也是現(xiàn)代法治的一項(xiàng)原則，比如《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》第14.7條、《歐洲人權(quán)公約》第7附件第4條、德國(guó)《憲法》第103.3條等，對(duì)此都有明確的規(guī)定。其意是指，不得基于相同的原因或行為而使行為人受到2次以上的審判或處罰。如果將使用興奮劑的行為入罪，對(duì)于在體育領(lǐng)域內(nèi)使用興奮劑的行為，就會(huì)存在2種不同的處罰制度，即體育處罰與刑事處罰。這就產(chǎn)生了一個(gè)問題：受到刑事處罰的運(yùn)動(dòng)員再基于同一事實(shí)受到紀(jì)律處罰，是否違反禁止雙重危險(xiǎn)原則？在學(xué)界，有人認(rèn)為，這種做法不違背該原則，理由為：其一，它們建立在不同層面上的反興奮劑法規(guī)之上，前者屬于公法，后者屬于私法。刑事程序需要堅(jiān)持禁止雙重危險(xiǎn)的原則，民事程序卻無須堅(jiān)持該原則，所以從理論上講，將使用興奮劑的行為入罪，不違反該原則。其二，兩者的程序不同，前者有嚴(yán)格的程序限制，也具有公開性，而后者沒有這方面的限制，且具有秘密性，特別是兩者的證明標(biāo)準(zhǔn)和目的(前者是為了懲罰，后者是為了救濟(jì)權(quán)利)都不同[19]，這導(dǎo)致兩者處罰的行為其實(shí)是完全不同的。既然兩者不是同一行為，當(dāng)然不適用該原則。這種觀點(diǎn)顯然是有問題的，主要理由如下。

(1) 國(guó)際體育仲裁法庭(CAS)認(rèn)為，體育部門的處罰應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持禁止雙重危險(xiǎn)原則，“大阪規(guī)則”的廢除就是明顯的例證[20]。2008年6月，國(guó)際奧委會(huì)執(zhí)行委員會(huì)為了嚴(yán)厲打擊使用興奮劑的行為，在日本大阪做出規(guī)定，運(yùn)動(dòng)員因興奮劑檢查呈陽性而構(gòu)成興奮劑違規(guī)的，如果其禁賽期超過6個(gè)月，其將自動(dòng)喪失接下來的夏季奧運(yùn)會(huì)和冬季奧運(yùn)會(huì)的參賽資格。這就是“大阪規(guī)則”。美國(guó)運(yùn)動(dòng)員哈迪在2008年北京奧運(yùn)會(huì)上因?yàn)榕d奮劑違規(guī)而受到了禁賽6個(gè)月的處罰，根據(jù)“大阪規(guī)則”，其無緣參加2012年的倫敦奧運(yùn)會(huì)。美國(guó)國(guó)家奧委會(huì)認(rèn)為該規(guī)則違法，于是將國(guó)際奧委會(huì)訴到CAS，理由就是該規(guī)則違反了禁止雙重危險(xiǎn)原則。最后，CAS支持了美國(guó)國(guó)家奧委會(huì)的主張，宣告該規(guī)則無效。理由是體育部門不得因?yàn)橥贿`規(guī)行為而處罰2次。CAS解釋說，興奮劑處罰可能建立在不同層面的反興奮劑規(guī)定之上，但是，只要這種處罰的目的相同，即使其背后的動(dòng)機(jī)可能有所不同，也應(yīng)當(dāng)將這些處罰歸因于同一行為。事實(shí)上，該案涉及的2種處罰產(chǎn)生的效果完全相同，故違背了禁止雙重危險(xiǎn)原則[21]。即體育法與刑法都堅(jiān)持禁止雙重危險(xiǎn)原則。因此，否定主張?bào)w育法可以不堅(jiān)持該原則的觀點(diǎn)是不成立的。

(2) 如將使用興奮劑的行為入罪，那么故意使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員，法院有可能判處其3 a監(jiān)禁刑，而體育部門或仲裁機(jī)構(gòu)還會(huì)處以4 a的禁賽，即對(duì)于同一行為或事實(shí)，存在2種處罰(刑事處罰與紀(jì)律處罰)和2次審判。由于這2種處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)接近，而處罰的目的又基本相同，所以很明顯違反了禁止雙重危險(xiǎn)原則。

(3) 將使用興奮劑的行為入罪后，使用興奮劑的運(yùn)動(dòng)員有可能被判處罰金刑，因?yàn)槟壳皩⑴d奮劑入罪的國(guó)家都同時(shí)為其規(guī)定了自由刑和罰金刑。此外，體育組織或仲裁機(jī)構(gòu)還會(huì)根據(jù)《世界反興奮劑條例》第10.10條或所在國(guó)的規(guī)定，比如我國(guó)《關(guān)于嚴(yán)格禁止在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑行為的規(guī)定》第7.1.2條，進(jìn)行罰款。根據(jù)當(dāng)前的制度，罰金歸國(guó)家所有，罰款歸體育組織所有，在表面上看這好像不違反禁止雙重危險(xiǎn)原則，但從運(yùn)動(dòng)員的角度看，刑法上的罰金與民法(或者行政法)上的罰款是沒有任何區(qū)別的[20]。事實(shí)上，從《世界反興奮劑條例》第10.10條的規(guī)定看，反興奮劑組織的罰款似乎是為了彌補(bǔ)其因違規(guī)而產(chǎn)生的成本，即罰款具有“賠償”性，反興奮劑組織并未因此而獲利。其實(shí)不然，因?yàn)槿绻麖摹百r償”的角度解釋罰款，反興奮劑組織必須對(duì)其損失進(jìn)行舉證，如果未予舉證而進(jìn)行罰款，當(dāng)然可以說其具有“懲罰性”，即其與“罰金”的性質(zhì)完全相同。所以，罰款與罰金同時(shí)適用于一個(gè)興奮劑違規(guī)行為，當(dāng)然存在違反禁止雙重危險(xiǎn)原則的嫌疑。

(4) 將使用興奮劑的行為入罪后，運(yùn)動(dòng)員有時(shí)還會(huì)受到“從業(yè)禁止”(如我國(guó)刑法第37條)的處罰。對(duì)于從業(yè)禁止而言，在刑法領(lǐng)域內(nèi)通常將其視為是保安處分的一種，其本身不屬于刑罰，但其存在的目的是保護(hù)社會(huì)，或者說是保障其他“干凈”運(yùn)動(dòng)員參加“無藥”比賽的權(quán)利。這種處罰與體育組織或仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行的紀(jì)律處罰在功能上是相同的，因此受到刑罰處罰的運(yùn)動(dòng)員，如果被判處了一定期限的“從業(yè)禁止”，而反興奮劑組織再根據(jù)反興奮劑政策給予其紀(jì)律處罰，就有悖于禁止雙重危險(xiǎn)原則。因?yàn)闅W洲人權(quán)法院指出，盡管刑法上的行為與體育法上的行為并不總是相同，但從實(shí)質(zhì)或功能的角度出發(fā)，當(dāng)違規(guī)行為與犯罪行為的含義相同時(shí)，兩者的適用應(yīng)當(dāng)遵守禁止雙重危險(xiǎn)原則[22]。

4 民法控制使用興奮劑行為的缺陷：危害還原論的提出

4.1民法無法控制使用興奮劑的行為當(dāng)前，體育領(lǐng)域內(nèi)使用興奮劑的問題非常嚴(yán)重，傳統(tǒng)的民法是很難有效控制使用興奮劑行為的，主要理由如下。

(1) 運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的愿望非常強(qiáng)烈，因?yàn)楸荣惓晒蟮木薮蠼?jīng)濟(jì)和社會(huì)收益對(duì)運(yùn)動(dòng)員有很大的誘惑力。既然不能否定運(yùn)動(dòng)員比賽成功后的收益，也就無法阻止運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑。比如，高曼公司對(duì)運(yùn)動(dòng)員進(jìn)行過一次匿名調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有一半以上的運(yùn)動(dòng)員認(rèn)為，如果使用禁藥能確保其成功的話，即使5 a后死亡，也不后悔[9]。這種結(jié)果也被為期10 a，2 a一次的調(diào)查結(jié)果所證實(shí)，而且這種心理在體育領(lǐng)域非常普遍。多次獲得奧運(yùn)會(huì)劃船比賽冠軍的運(yùn)動(dòng)員Matthew Pinsent解釋說，劃船運(yùn)動(dòng)員為什么不欺騙，理由很簡(jiǎn)單，因?yàn)槠浍@勝后得到的回報(bào)太低[9]。

(2) 新的興奮劑物質(zhì)層出不窮，興奮劑作弊技術(shù)非常容易，而當(dāng)前檢測(cè)興奮劑的技術(shù)又比較落后，特別是運(yùn)動(dòng)員逃避興奮劑檢查的方法非常多，甚至有些作弊方法幾分鐘即可完成，反興奮劑組織很難依靠檢查控制興奮劑的使用。比如，最近出現(xiàn)的微劑量、混合物、策劃藥、超強(qiáng)補(bǔ)水、血液稀釋等方法，就能有效規(guī)避當(dāng)前的興奮劑檢查。面對(duì)這些技術(shù)創(chuàng)新，需要改變傳統(tǒng)的以樣本檢查為中心的反興奮劑機(jī)制，但絕大多數(shù)偵查技術(shù)都離不開警察權(quán)。易言之，在立法的層面上，如果僅在民法的范疇內(nèi)處理使用興奮劑的行為，是很難發(fā)現(xiàn)興奮劑違規(guī)行為的。

(3) 一般認(rèn)為，當(dāng)“違規(guī)行為”的發(fā)現(xiàn)率太低時(shí)，民法是無法控制這種行為的。理由很簡(jiǎn)單，因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)率代表發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為的可能性，其意味著并不是所有的違規(guī)行為都會(huì)受到處罰[23]。換言之，發(fā)現(xiàn)率太低，即使運(yùn)動(dòng)員因此受到了處罰，也是有利可圖的，因?yàn)檫\(yùn)動(dòng)員很容易將其視為是興奮劑違規(guī)的成本，不能發(fā)現(xiàn)的違規(guī)就會(huì)給其帶來巨大的收益，以彌補(bǔ)這種損失[24]。所以，有很多精英運(yùn)動(dòng)員坦誠(chéng)，當(dāng)前興奮劑違規(guī)行為發(fā)現(xiàn)的概率太低，是他們使用興奮劑的主要原因。換言之，只有當(dāng)抓獲使用興奮劑的行為的概率非常高，或獲勝的回報(bào)非常低時(shí)，運(yùn)動(dòng)員才不會(huì)進(jìn)行這種欺騙[25]。然而，興奮劑的發(fā)展和社會(huì)現(xiàn)實(shí)表明，這2個(gè)條件是很難具備的，故當(dāng)前的民法或行政法很難控制使用興奮劑的行為(需要指出的是，在國(guó)際社會(huì)，行政法是缺乏獨(dú)立的地位的，在反興奮劑領(lǐng)域內(nèi)，其實(shí)質(zhì)上是以民法的方式而存在)[9]。

當(dāng)然，不可否認(rèn)，有些運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑并不是惡意的。比如，在一些重大賽事中，公眾通常想看到新的世界紀(jì)錄的出現(xiàn)，而運(yùn)動(dòng)員又擔(dān)心媒體或贊助商對(duì)自己的比賽成績(jī)不滿意，這種復(fù)雜的心理有可能讓他們想到興奮劑，以此緩解心理壓力[26]。

4.2危害還原論的提出由于很難基于法益保護(hù)原則而將使用興奮劑的行為犯罪化，民法或行政法又很難控制其發(fā)生，所以體育法學(xué)界有人放棄傳統(tǒng)“堵”的思想，改采“疏”的主張。他們認(rèn)為，對(duì)于體育領(lǐng)域內(nèi)使用興奮劑的行為，不僅不應(yīng)當(dāng)犯罪化，還應(yīng)當(dāng)將其合法化，其具體理由如下。

(1) 公平比賽的需要。目前反興奮劑制度不僅不能確保比賽公平，而且還是產(chǎn)生不公平的主要原因之一，主要理由為：①醫(yī)藥技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致一些使用興奮劑的行為很難被發(fā)現(xiàn)，如果法律禁止使用興奮劑，就會(huì)造成有些運(yùn)動(dòng)員能使用，有些運(yùn)動(dòng)員不能使用的結(jié)果，這顯然有悖于公平原則。比如，美鍍胺具有提高成績(jī)的功能，其被世界反興奮劑機(jī)構(gòu)在2016年1月1日添加到禁止清單之前，早已被一些運(yùn)動(dòng)員使用。2015年進(jìn)行的一項(xiàng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，有17%的俄羅斯運(yùn)動(dòng)員美鍍胺檢查呈陽性。在全球的范圍內(nèi)，因這種物質(zhì)而檢查呈陽性的運(yùn)動(dòng)員為2.2%[27]。因此，其早已以提高比賽成績(jī)的物質(zhì)的方式而存在于體育領(lǐng)域了，這對(duì)于誠(chéng)實(shí)地遵守反興奮劑法規(guī)的運(yùn)動(dòng)員而言，顯然是不公平的。②禁用藥與非禁用藥之間在現(xiàn)實(shí)中是很難劃分的，比如氮膠囊(nitrogen tents)與紅細(xì)胞促成素的功效幾乎是完全相同，但前者是允許使用的，而后者卻處于被禁止的范圍[28]。因此，禁用藥與非禁用藥的區(qū)分缺乏正當(dāng)性。③一些自然活動(dòng)可以獲得與使用興奮劑相同的效果，比如，在高海拔地區(qū)進(jìn)行訓(xùn)練或生活，具有提高運(yùn)動(dòng)員肺活量的效果，在增加競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)方面，其與使用一些禁用物質(zhì)在本質(zhì)上是沒有多大區(qū)別的[9]。如果禁止使用興奮劑的行為具有正當(dāng)性，那么是否還應(yīng)當(dāng)禁止這些自然活動(dòng)呢？答案顯然是否定的。因此，當(dāng)前的反興奮劑政策是有問題的。如果將使用興奮劑的行為合法化：一方面，運(yùn)動(dòng)員都可以使用興奮劑，興奮劑的發(fā)展就會(huì)因此受到控制；另一方面，由于運(yùn)動(dòng)員在醫(yī)學(xué)和專業(yè)技術(shù)環(huán)境方面非常接近，他們都可以使用興奮劑，這當(dāng)然有利于降低甚至解決反興奮劑領(lǐng)域內(nèi)的不公平性[9]。

(2) 保護(hù)運(yùn)動(dòng)員健康的需要。如果將使用興奮劑的行為合法化，原來的一些禁用物質(zhì)如果沒有人身危險(xiǎn)性，運(yùn)動(dòng)員都可以放心使用。即使是一些具有人身傷害風(fēng)險(xiǎn)的物質(zhì)，也可以通過監(jiān)管的方式進(jìn)行控制，降低甚至消除其危及人身健康的風(fēng)險(xiǎn)。這不僅有利于運(yùn)動(dòng)員避免使用不安全的藥品，而且體育部門還可以為其使用興奮劑的行為提供醫(yī)學(xué)指導(dǎo)。原來從事反興奮劑工作的體育管理部門，現(xiàn)在的任務(wù)就變成了興奮劑研究，負(fù)責(zé)將成熟的且對(duì)人體沒有多大危險(xiǎn)的興奮劑推薦給運(yùn)動(dòng)員，并對(duì)有人身傷害危險(xiǎn)的藥品及時(shí)發(fā)出“警示”信息，告訴運(yùn)動(dòng)員要謹(jǐn)慎使用，這才能解決興奮劑危及運(yùn)動(dòng)員的健康問題。

(3) 從立法的角度看，規(guī)則的效力來自于絕大多數(shù)人(或運(yùn)動(dòng)員)的自愿遵守，而不是強(qiáng)制或威懾，即法律應(yīng)當(dāng)尊重人類自我完善的欲望，而不是對(duì)抗它，否定它；否則，只會(huì)增加執(zhí)法的成本。事實(shí)上，提高體育比賽成績(jī)，并不違反體育精神，甚至更符合體育精神，或者說更符合人性，畢竟對(duì)成績(jī)的追求也是體育競(jìng)技的目的之一。當(dāng)前反興奮劑工作的巨大成本和無效性，也恰恰證明了在體育領(lǐng)域內(nèi)堅(jiān)持“自由”主義的必要性。如果放開對(duì)興奮劑的管制，將目前反興奮劑工作所使用的資金花在其他合適的地方，這無疑更能促進(jìn)體育事業(yè)的發(fā)展[9]。

4.3危害還原論的缺陷：對(duì)未成年人健康權(quán)的忽視根據(jù)危害還原論，由于運(yùn)動(dòng)員可以公開使用藥品，這的確解決了使用興奮劑行為的詐騙性，似乎更有利于恢復(fù)體育精神，但是這無法解決以未成年人健康權(quán)為代表的公共健康問題。

(1) 絕大多數(shù)興奮劑具有人身危害性。對(duì)于世界反興奮劑機(jī)構(gòu)制定的禁止清單所列舉的禁用物質(zhì)而言，雖然不能說它們都具有人身危害性，但里面的確存在著一些會(huì)危及人身健康乃至生命的物質(zhì)。比如，目前運(yùn)動(dòng)員經(jīng)常使用的但被《世界反興奮劑條例》禁止的促紅細(xì)胞生成素，具有促使腎臟自然產(chǎn)生荷爾蒙的功效，助于紅細(xì)胞的大量形成。對(duì)于貧血之人，由于其會(huì)增加體內(nèi)紅細(xì)胞的數(shù)量，自然能減輕貧血造成的痛苦。運(yùn)動(dòng)員使用了這種物質(zhì)后，會(huì)導(dǎo)致血液中的紅細(xì)胞大增，致使更多的氧氣通過肺到達(dá)肌肉，這當(dāng)然有利于產(chǎn)生更好的訓(xùn)練效果或比賽成績(jī)。然而，對(duì)于正常人而言，使用這種物質(zhì)無疑會(huì)導(dǎo)致血液黏稠度提高，極易引發(fā)心臟病，使運(yùn)動(dòng)員突然中風(fēng)，甚至危及生命。對(duì)于這種風(fēng)險(xiǎn)，體育界是非常清楚的。然而，為了獲得較好的成績(jī)，運(yùn)動(dòng)員對(duì)此風(fēng)險(xiǎn)往往不予理睬。據(jù)報(bào)道，有些服用這種藥品的自行車手，為了防止夜晚睡覺期間出現(xiàn)腦溢血，甚至設(shè)上鬧鐘，以提醒自己及時(shí)稀釋血液[29]。血藥護(hù)照產(chǎn)生后，導(dǎo)致運(yùn)動(dòng)員不再使用這種藥品，但不久，市場(chǎng)上開始出現(xiàn)微劑量促紅細(xì)胞生成素，這是專門為應(yīng)付檢查而研發(fā)的一種新藥品。

興奮劑對(duì)人身具有危害性是有歷史根據(jù)的。在20世紀(jì)60—70年代，為了提高比賽成績(jī)，某國(guó)有一個(gè)秘密使用興奮劑的計(jì)劃，即給運(yùn)動(dòng)員使用合成性的類固醇。幾年后，這些運(yùn)動(dòng)員普遍出現(xiàn)了荷爾蒙失調(diào)癥：男性運(yùn)動(dòng)員因該藥品的刺激而導(dǎo)致乳房變大；女性運(yùn)動(dòng)員身體毛發(fā)激增，肌肉呈男性化傾向，聲音變得沙啞，性欲減退，月經(jīng)紊亂，甚至肝臟和腎出現(xiàn)病變。服用這種藥品的女運(yùn)動(dòng)員基本上都因此而終生不育，很多年輕的運(yùn)動(dòng)員身體發(fā)生病變，不得不與輪椅終身為伴[30]。這起丑聞曝光后，有9人被判了刑。這就是說，興奮劑具有人身危害性的結(jié)論并非是沒有根據(jù)的。

(2) 對(duì)于成年運(yùn)動(dòng)員而言，即使興奮劑存在著危及健康的危險(xiǎn)，由于其自愿使用屬于“自害行為”的范疇，國(guó)家當(dāng)然無權(quán)干預(yù)。但是，體育比賽還涉及未成年運(yùn)動(dòng)員，畢竟體育規(guī)則不能禁止未成年運(yùn)動(dòng)員參加比賽。不同于成人，未成年運(yùn)動(dòng)員是沒有“自害權(quán)”的，即使其父母同意，也是不允許的。根據(jù)危害還原論，既然使用興奮劑的行為是合法的，參加體育比賽的未成年運(yùn)動(dòng)員，為了能獲得一個(gè)公平比賽的機(jī)會(huì)，也必然會(huì)使用興奮劑。這些未成年運(yùn)動(dòng)員的健康權(quán)如何獲得法律的保護(hù)？誰才有權(quán)允許他們使用興奮劑呢？危害還原論是無法回答的。

(3) 體育比賽與學(xué)校體育教育有密切聯(lián)系。如果允許在體育賽事上使用興奮劑，這必然會(huì)殃及學(xué)校的體育教學(xué)，致使學(xué)校的體育活動(dòng)也會(huì)受到興奮劑的污染，而學(xué)校里的體育活動(dòng)涉及所有未成年人的健康問題。所以使用興奮劑的行為并非是單純的自害行為，而是一種社會(huì)問題，所以危害還原論是不成立的。

5 法律障礙的突破與使用興奮劑罪的規(guī)范建構(gòu)

如前所述，民法或行政法很難有效控制使用興奮劑的行為，而危害還原論又無法解決未成年人的健康問題，這樣，刑法就成了規(guī)制使用興奮劑行為的唯一手段。但是，這能夠突破上述實(shí)體法和程序法上的障礙嗎？

5.1使用興奮劑行為入罪的實(shí)體法根據(jù)：未成年運(yùn)動(dòng)員的健康權(quán)未成年人的健康權(quán)早已成為刑法保護(hù)的法益之一，比如，國(guó)際社會(huì)通常禁止向未成年人出售或提供煙、酒、毒品等，否則就會(huì)構(gòu)成犯罪，其目的就在于保護(hù)未成年人的健康權(quán)。再比如，德國(guó)《刑法典》第184條第1段第7項(xiàng)規(guī)定，在公開放映的電影中展示淫穢文書的，構(gòu)成犯罪。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院對(duì)該條的解釋是，該禁止存在的目的就是保護(hù)未成年人的健康權(quán)，防止其在電影院接觸到淫穢視頻或圖片。如果電影放映時(shí)，行為人采取了必要的管理措施，將未成年人屏蔽在外，則不構(gòu)成犯罪[31]。然而，體育比賽是不能禁止未成年運(yùn)動(dòng)員參加的。事實(shí)上，未成年運(yùn)動(dòng)員參加比賽，是體育維系下去并獲得發(fā)展的原因。既然不能不讓未成年人參加比賽，那么只能禁止使用興奮劑。這樣，刑法禁止使用興奮劑的行為并不是為了保護(hù)人們的體育權(quán)，或者說保護(hù)體育精神，而是保護(hù)未成年人的健康權(quán)。

對(duì)于煙、酒和毒品而言，法律卻不禁止成人消費(fèi)這些物品的行為，盡管其也有可能招致未成年人模仿。那么，為什么要禁止成年運(yùn)動(dòng)員自己使用興奮劑呢？主要原因是，未成年人模仿成人吸煙、飲酒或吸食毒品，是未成年人自愿的選擇，成人對(duì)此并沒有什么過錯(cuò)，因?yàn)槿藗儧]有避免他人“學(xué)習(xí)”自己不良嗜好的義務(wù)。使用興奮劑的行為卻與此不同，成人運(yùn)動(dòng)員與未成年運(yùn)動(dòng)員同場(chǎng)競(jìng)技，如果允許前者為了贏得比賽而使用興奮劑，則意味著允許借助藥品剝奪未成年人運(yùn)動(dòng)員可能獲得的收益，使其付出(比如艱苦的訓(xùn)練和投資)沒有任何回報(bào)，這必然會(huì)迫使后者使用興奮劑。因此，成年運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為與吸煙、喝酒甚至吸毒行為是不同的，是有他害性的，所以法律應(yīng)當(dāng)禁止。該禁止一旦設(shè)立，就具有了獨(dú)立性，因?yàn)檫\(yùn)動(dòng)員不遵守該禁止，就有可能侵犯遵守該禁止的運(yùn)動(dòng)員的財(cái)產(chǎn)權(quán)，構(gòu)成所謂的詐騙。這樣，即使使用興奮劑的行為不會(huì)危及成年人的健康，也有可能犯罪。比如，在北京奧運(yùn)會(huì)上，賽馬銅牌得主挪威運(yùn)動(dòng)員托尼·漢森因其所騎乘的馬的尿液中含有辣椒堿，導(dǎo)致國(guó)際馬術(shù)聯(lián)合會(huì)宣布其比賽成績(jī)作廢，同時(shí)對(duì)其禁賽4.5 a。如果有證據(jù)證明該運(yùn)動(dòng)員故意使用了該禁用物質(zhì)，這種行為同樣應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。當(dāng)然，這并不是為了保護(hù)動(dòng)物的“健康權(quán)”。

然而，使用興奮劑的行為具有私密性，除了有關(guān)的利益共同體(通常由運(yùn)動(dòng)員、醫(yī)生、教練員或管理人員組成)外，社會(huì)是很難知情的，這也是民法不能有效控制這種行為的主要原因。刑法不同，其能夠有效控制興奮劑的濫用，主要理由有：①刑罰的威懾力較大。對(duì)于一般公民而言，刑罰具有很大的沖擊力，特別是對(duì)于高水平運(yùn)動(dòng)員而言，他們的社會(huì)地位較高，所以自由刑的威懾力非常大。②刑法能夠產(chǎn)生污名，換言之，刑法會(huì)給受過刑罰處罰的人打上一個(gè)“犯罪人”的標(biāo)簽，而這種標(biāo)簽會(huì)給運(yùn)動(dòng)員今后的生活帶來很大麻煩。比如，在英國(guó)，監(jiān)禁刑超過6個(gè)月的，有犯罪記錄的運(yùn)動(dòng)員在服刑期滿后的7 a內(nèi)，有向雇主披露的義務(wù)；即使判處的是非監(jiān)禁刑，比如罰金，在5 a內(nèi)，也有向用人單位披露的義務(wù)[32]。絕大多數(shù)國(guó)家都有這樣的規(guī)定，我國(guó)當(dāng)然也不例外(參見刑法第100條)。這種污名不僅有可能使運(yùn)動(dòng)員徹底失去贊助商的支持，而且還會(huì)限制其退役后的職業(yè)選擇。比如，我國(guó)大部分職業(yè)性的法律，如《公務(wù)員法》《教師法》《法官法》《警察法》等，都要求從業(yè)者無犯罪記錄。這樣，一旦運(yùn)動(dòng)員因使用興奮劑而受到刑罰處罰，其很可能被主流社會(huì)邊緣化，這是精英運(yùn)動(dòng)員無論如何都無法接受的。③更為重要的是，將使用興奮劑的行為入罪，會(huì)使反興奮劑工作獲得警察權(quán)的協(xié)助，從而大大增加發(fā)現(xiàn)使用興奮劑行為的概率，因?yàn)榫靷善瓢讣囊恍┘夹g(shù)和權(quán)力可以應(yīng)用于反興奮劑工作。

(1) 搜查。根據(jù)當(dāng)前的法律制度，搜查權(quán)一般由警察(或其他執(zhí)法機(jī)關(guān))壟斷。如果不將使用興奮劑的行為入罪，即使反興奮劑組織懷疑某些運(yùn)動(dòng)員存在使用興奮劑的重大嫌疑，通常也無權(quán)通過搜查運(yùn)動(dòng)員的住所獲得相應(yīng)的證據(jù)，這無疑會(huì)造成反興奮劑工作的困難，甚至?xí)斐煞磁d奮劑規(guī)則的虛置。為了解決這一難題，國(guó)際體育仲裁院通過仲裁裁決指出，從事興奮劑檢查的官員，如果在運(yùn)動(dòng)員家中發(fā)現(xiàn)了可疑性的設(shè)備或物質(zhì)，他們有權(quán)告訴反興奮劑組織。該組織可以基于此而認(rèn)定該運(yùn)動(dòng)員持有禁用物質(zhì)或方法，從而處罰該運(yùn)動(dòng)員。然而，目前興奮劑作弊通常是教練員、醫(yī)生和運(yùn)動(dòng)員相互合作的結(jié)果，運(yùn)動(dòng)員一般不會(huì)將興奮劑或相應(yīng)設(shè)備放在自己家中，但對(duì)于運(yùn)動(dòng)員之外的其他人，比如教練員、醫(yī)生或其他輔助人員而言，反興奮劑組織卻無法合法地進(jìn)入其住宅進(jìn)行檢查。如果將使用興奮劑的行為入罪，反興奮劑組織則可以借助警方的權(quán)力，搜查這些輔助人員的住宅，獲得相應(yīng)的證據(jù)。比如，馬克·弗蘭奇是澳大利亞的一名自行車運(yùn)動(dòng)員，反興奮劑組織的工作人員在其住宅旁邊的垃圾桶里發(fā)現(xiàn)了藥品注射器、類似于生長(zhǎng)激素、皮質(zhì)類固醇等物質(zhì)，因此懷疑該運(yùn)動(dòng)員使用了興奮劑，并對(duì)其進(jìn)行了禁賽處罰。該運(yùn)動(dòng)員不服，提起國(guó)際體育仲裁。CAS認(rèn)為，馬克·弗蘭奇并不存在興奮劑違規(guī)行為，理由是上述證據(jù)并不能證明其曾經(jīng)使用了興奮劑。但是，假設(shè)當(dāng)時(shí)澳大利亞已經(jīng)將使用興奮劑的行為入罪，當(dāng)發(fā)現(xiàn)上述物質(zhì)時(shí)，反興奮劑組織完全可以通過報(bào)警，借助警察的力量搜查該運(yùn)動(dòng)員、教練員或隊(duì)醫(yī)的住所，結(jié)果或許會(huì)不同。

(2) 監(jiān)視運(yùn)動(dòng)員及其有關(guān)人員的電話和郵件。當(dāng)前，使用大數(shù)據(jù)監(jiān)控相關(guān)人員的行為已經(jīng)成為控制興奮劑的一個(gè)重要的方法，但是通過這種方法解決興奮劑問題存在著一個(gè)重大的法律障礙，即反興奮劑組織沒有相應(yīng)的權(quán)力。理由很簡(jiǎn)單，運(yùn)動(dòng)員或其輔助人員的電話和郵件，雖然可以作為指控運(yùn)動(dòng)員存在著興奮劑違規(guī)的證據(jù)，但運(yùn)動(dòng)員及其輔助人員的電話記錄和郵件信息通常掌握在第三方那里，不借助警察的權(quán)力，反興奮劑組織是很難獲得的。要獲得這方面的證據(jù)，只能請(qǐng)求警方協(xié)助。警方接受這種請(qǐng)求而收集運(yùn)動(dòng)員或輔助人員的電話記錄或郵件信息不是無條件的，只有當(dāng)運(yùn)動(dòng)員或其輔助人員必涉嫌觸犯刑法禁止時(shí)，警察才有權(quán)收集(刑法禁止通常代表的是警察權(quán)的范圍)[33]。這就要求將使用興奮劑行為入罪。不過，警察收集了相關(guān)證據(jù)后，并不一定對(duì)運(yùn)動(dòng)員或輔助人員進(jìn)行刑事指控，畢竟犯罪除了觸犯興奮禁止之外，還必須滿足其他條件，比如，需要達(dá)到法定年齡，并對(duì)此存在著故意。不過，即使警方未將案件移轉(zhuǎn)給檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事指控，反興奮劑組織也可以拷貝警方或檢方獲得的證據(jù)，以此作為指控運(yùn)動(dòng)員或輔助人員違規(guī)的根據(jù)。美國(guó)《網(wǎng)球反腐敗法》規(guī)定，反興奮劑組織有權(quán)對(duì)運(yùn)動(dòng)員的郵件直接進(jìn)行審查，并可以將審查的信息作為指控的證據(jù)。美國(guó)雖然尚未將使用興奮劑的行為入罪，但反興奮劑組織對(duì)運(yùn)動(dòng)員的電話或郵件都享有監(jiān)控權(quán)，有權(quán)要求第三人提供運(yùn)動(dòng)員或其他利益有關(guān)方的通話記錄、發(fā)送和接受的短信記錄、銀行結(jié)算清單、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)記錄、計(jì)算機(jī)和硬盤以儲(chǔ)存的其他電子信息。但是，這種做法在我國(guó)以及多數(shù)國(guó)家明顯是行不通的，理由很簡(jiǎn)單，反興奮劑組織不通過警方想從第三方獲得上述信息是非常困難的，因?yàn)橥ㄐ挪块T有給用戶保密的義務(wù)，這會(huì)阻止體育部門獲得上述信息。

(3) 強(qiáng)制證人作證。體育部門或仲裁機(jī)構(gòu)同樣沒有限制或剝奪他人自由的權(quán)力，因此即使發(fā)現(xiàn)有人可能了解運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的情況，也無法通過強(qiáng)制的方式要求其對(duì)使用興奮劑的行為進(jìn)行證明。但是，將使用興奮劑的行為入罪后，情況就不同了，警察完全可以借助公權(quán)力向有關(guān)證人收集證據(jù)。總之，由于公權(quán)力機(jī)構(gòu)在偵破犯罪方面擁有更多的技術(shù)和方法，這無疑會(huì)大大提高偵破興奮劑案件的概率。

總之，上述理由的存在足以說明刑法可以有效地解決興奮劑的問題，這也是危害還原論被當(dāng)前學(xué)界拋棄的主要原因。

5.2使用興奮劑行為入罪的規(guī)范模式：定罪身份與量刑身份的解構(gòu)既然基于保護(hù)未成年運(yùn)動(dòng)員健康權(quán)和“干凈”運(yùn)動(dòng)員財(cái)產(chǎn)權(quán)的考慮，才將體育領(lǐng)域內(nèi)使用興奮劑的行為入罪，然而，從最后的手段原則項(xiàng)下的適當(dāng)性原則角度看，精英運(yùn)動(dòng)員或高水平運(yùn)動(dòng)員與普通運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為，與未成年運(yùn)動(dòng)員健康權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系是不同的。

對(duì)于一般運(yùn)動(dòng)員而言，其為了提高比賽成績(jī)而使用興奮劑的行為，通常不會(huì)危及上述2個(gè)法益。主要理由是，由于這些運(yùn)動(dòng)員以失敗的例證的方式而存在著，其不會(huì)迫使未成年運(yùn)動(dòng)員效仿他們使用興奮劑，危及公共健康，當(dāng)然也不會(huì)不法地剝奪原本屬于他人的獎(jiǎng)金或其他權(quán)益。不過，這種行為具有危害社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，類似于詐騙罪的未遂犯。根據(jù)當(dāng)前的刑法理論，只有重犯的未遂，刑法才給予處罰，而對(duì)于輕罪，特別是詐騙罪，未遂犯是不予處罰的。所以，一般運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為不應(yīng)受到刑罰的處罰。

使用興奮劑的精英運(yùn)動(dòng)員或高水平運(yùn)動(dòng)員，應(yīng)受到刑罰的處罰。所謂的精英運(yùn)動(dòng)員是指在反興奮劑系統(tǒng)設(shè)置的賽外檢查登記庫(kù)中注冊(cè)的運(yùn)動(dòng)員。他們使用興奮劑的行為之所以應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，理由有三：一是這些精英運(yùn)動(dòng)員對(duì)從事本項(xiàng)目的其他運(yùn)動(dòng)員具有“模范”作用，他們的行為往往是其他運(yùn)動(dòng)員，尤其是未成年運(yùn)動(dòng)員學(xué)習(xí)的對(duì)象。換言之，精英運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為，很容易使未成年運(yùn)動(dòng)員(也包括成年運(yùn)動(dòng)員)將使用禁用物質(zhì)或方法視為是獲得成功不可或缺的輔助手段。二是如前所述，精英運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為會(huì)迫使未成年運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑，即使精英運(yùn)動(dòng)員沒有在比賽中獲得比較好的成績(jī)，也是如此。三是精英運(yùn)動(dòng)員的日常訓(xùn)練通常會(huì)獲得國(guó)家或贊助商的支持，如果其使用興奮劑維持其在體育領(lǐng)域內(nèi)的地位，顯然構(gòu)成了對(duì)國(guó)家或贊助商的欺騙，所以，他們使用興奮劑的行為應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰。所謂的高水平運(yùn)動(dòng)員，是指雖然未在興奮劑注冊(cè)庫(kù)登記，但取得較好的比賽成績(jī)或因比賽而獲得收益的運(yùn)動(dòng)員。其因?yàn)槭褂昧伺d奮劑而獲得了“成功”，這不僅剝奪了其他“干凈”運(yùn)動(dòng)員的正當(dāng)權(quán)利，而且這還會(huì)“迫使”未成年運(yùn)動(dòng)員效仿他們。這2種運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為都會(huì)造成現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害，因此其故意使用興奮劑的行為，應(yīng)當(dāng)受到刑罰的處罰。

德國(guó)反興奮劑法其實(shí)采用的就是這種立法模式，盡管形式上似乎不是這樣。德國(guó)《反興奮劑法》第4條第5款規(guī)定“為參加比賽而使用興奮劑的，最高處以3 a監(jiān)禁和罰金”，但是，接著第4條第7款第1項(xiàng)又規(guī)定這種處罰僅局限于精英運(yùn)動(dòng)員和高水平運(yùn)動(dòng)員，這就意味著使用興奮劑的普通運(yùn)動(dòng)員雖然構(gòu)成了違法，但刑罰通常不予處罰。然而，我國(guó)不宜采用這種表述模式，因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)《刑法》第3條的第1句話，使用興奮劑的普通運(yùn)動(dòng)員也將會(huì)受到刑罰處罰?；诖耍覀兘ㄗh將其規(guī)定為：“在體育比賽中，為了提高比賽成績(jī)而使用禁用物質(zhì)或方法的，對(duì)精英運(yùn)動(dòng)員或高水平運(yùn)動(dòng)員處以3 a以下有期徒刑或拘役，并處罰金?！边@種條文表述模式具有以下特點(diǎn)：①警方有權(quán)干預(yù)體育領(lǐng)域內(nèi)所有使用興奮劑的行為。由于刑法禁止記述的是警察權(quán)的范圍，所以當(dāng)有運(yùn)動(dòng)員涉嫌使用興奮劑時(shí)，警察就可以參與調(diào)查。當(dāng)然，基于共犯理論，對(duì)于醫(yī)生、教練員、管理人員及其他人員的幫助或教唆行為，警察也有調(diào)查權(quán)。②迎合了平等原則的要求。根據(jù)這種立法模式，精英運(yùn)動(dòng)員或高水平運(yùn)動(dòng)員與普通運(yùn)動(dòng)員在違法層面上是完全平等的，即無論是精英運(yùn)動(dòng)員、高水平運(yùn)動(dòng)員，還是普通運(yùn)動(dòng)員都有不使用興奮劑的義務(wù)，除非基于治療傷病的需要。③反映了刑法謙抑原則。這種立法模式僅處罰精英運(yùn)動(dòng)員或高水平運(yùn)動(dòng)員，對(duì)普通運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為不予處罰。從表面上看，這似乎有悖于平等原則，其實(shí)不然，主要理由包括：第一，基于保護(hù)未成年人的健康權(quán)才設(shè)置了使用興奮劑禁止，而為獲得不公平的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)而使用興奮劑的行為，就具有了詐騙的特點(diǎn)，而傳統(tǒng)的詐騙罪是不處罰未遂犯的[34]；第二，這種立法現(xiàn)象在我國(guó)非常普遍，比如我國(guó)《刑法》分則第5章(除了263條)和第6章規(guī)定的犯罪，基本上都是這么記述的。比如，《刑法》266條規(guī)定，“詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處……?！边@種立法表明，我國(guó)《刑法》禁止所有的詐騙行為，但是，只有詐騙數(shù)額“較大的”，刑罰才給予處罰。在這里，“精英運(yùn)動(dòng)員或高水平運(yùn)動(dòng)員”實(shí)際上相當(dāng)于“數(shù)額較大的”，其僅僅是處罰的條件，而不是違法的構(gòu)成要素。④這使得該規(guī)范更有可操作性。如果將“精英運(yùn)動(dòng)員或高水平運(yùn)動(dòng)員”視為違法的要素，這就意味著，刑法是允許一般運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的，但條件是不得取得好成績(jī)，這顯然是荒唐的。而且，還會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問題，即當(dāng)運(yùn)動(dòng)員涉嫌使用興奮劑時(shí)，如果不是精英運(yùn)動(dòng)員，那么警察對(duì)此是否有干預(yù)的權(quán)力呢？這就會(huì)產(chǎn)生疑問，因?yàn)樵诒荣愔?，運(yùn)動(dòng)員是否能取得較好的成績(jī)或收益從而變成高水平運(yùn)動(dòng)員，是一個(gè)未知數(shù)。這種立法必然會(huì)造成該禁止規(guī)范在一定程度上被虛置。

5.3使用興奮劑罪在程序法上的正當(dāng)性：比例原則將使用興奮劑的行為入罪存在的程序法上的障礙，主要反映在運(yùn)動(dòng)員的一些程序權(quán)利有可能因此得不到應(yīng)有的尊重。所以，如果將使用興奮劑的行為入罪，就必須采取如下措施，以緩解其與程序法的沖突。

(1) 為了解決紀(jì)律處罰與刑事處罰出現(xiàn)的矛盾裁判而主張司法機(jī)關(guān)與反興奮劑組織的合作，應(yīng)當(dāng)僅僅局限于審判的素材或證據(jù)方面，而不是規(guī)范判斷上。所以，這種合作制度很難確保2種制度運(yùn)行的結(jié)果在方向上是一致的。一方面，體育部門的處罰以及體育仲裁有及時(shí)性的訴求，因?yàn)轶w育比賽的時(shí)效性不允許對(duì)興奮劑案件拖延處理，而刑事程序非常重視對(duì)被告人的程序保護(hù)，因此其很難在短時(shí)間內(nèi)完成；另一方面，學(xué)界一般認(rèn)為，刑法是保護(hù)法益的最后手段，即面對(duì)體育法，刑法具有補(bǔ)充性，這樣基于相同的事實(shí)和證據(jù)，如果體育部門認(rèn)為被指控的運(yùn)動(dòng)員的行為是不違規(guī)的，法院應(yīng)當(dāng)否定被告人的行為具有刑事違法性[35]。法院基于仲裁結(jié)果認(rèn)定被告人無罪，源自于刑法上的最后手段原則，所以在這種情況下，很難說法院的獨(dú)立審判權(quán)受到了影響。然而，如果體育部門認(rèn)為被指控的行為違規(guī)，但是刑法認(rèn)定行為不構(gòu)成犯罪，這種情況應(yīng)當(dāng)是允許的。不過，當(dāng)法院與仲裁機(jī)構(gòu)裁判的事實(shí)不同時(shí)，即使仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定運(yùn)動(dòng)員的行為不違規(guī)，但只要公訴機(jī)關(guān)有充分的證據(jù)證明被告人有罪，也可以追究被告人的刑事責(zé)任，因?yàn)轶w育部門不可能像司法機(jī)關(guān)那樣收集證據(jù)，深入調(diào)查案件的事實(shí)。不過，該案的利害關(guān)系人可以就此重新提出指控，追究運(yùn)動(dòng)員體育法上的責(zé)任。比如，仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定被指控的運(yùn)動(dòng)員不違規(guī)，但警方事后收集到的證據(jù)證明被告人是違規(guī)的，特別是認(rèn)定為有罪的，利益受到影響的其他運(yùn)動(dòng)員有可能重新提起仲裁，追究違規(guī)運(yùn)動(dòng)員的紀(jì)律責(zé)任。在這種情況下，仲裁裁決效力的穩(wěn)定性就會(huì)受到很大影響，很明顯這有悖于仲裁獨(dú)立原則，使運(yùn)動(dòng)員面臨雙重危險(xiǎn)。

(2) 體育部門與國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)相互合作打擊使用興奮劑的行為，有時(shí)的確存在違反不得強(qiáng)迫自證其罪原則的嫌疑。澳大利亞在一開始對(duì)興奮劑進(jìn)行刑事立法時(shí)，曾經(jīng)打算放棄“不得強(qiáng)迫自證其罪原則”，后來經(jīng)過討論，最終決定仍然堅(jiān)持該原則，因?yàn)檫@涉及被告人的基本權(quán)利問題，即：如果不存在沉默權(quán)，警察有可能使用暴力，迫使犯罪嫌疑人提供口供。為了解決這個(gè)問題，澳大利亞規(guī)定反興奮劑組織通過調(diào)查獲得的證據(jù)或文件，不能直接適用于刑事訴訟，除非向反興奮劑組織提供的是虛假的或是有誤導(dǎo)的信息。簡(jiǎn)言之，反興奮劑組織收集或確認(rèn)的證據(jù)在用于刑事指控時(shí)，還要受到刑事訴訟法的檢討。警方進(jìn)行的興奮劑調(diào)查所獲得的證據(jù)，可以成為反興奮劑組織對(duì)運(yùn)動(dòng)員進(jìn)行紀(jì)律處罰的根據(jù)。即盡管警方與反興奮劑組織之間就反興奮劑工作所獲得的信息可以共享，但體育部門認(rèn)定運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的證據(jù)，不一定能成為指控犯罪的有效證據(jù)，被指控的運(yùn)動(dòng)員可以基于非法證據(jù)排除規(guī)則，否定其提供的一些證據(jù)的效力。這就給不得強(qiáng)迫自證其罪原則留下了適用的空間。不過，在這種法律框架下，由于該原則失去了客觀的限制，因此運(yùn)動(dòng)員“不得強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)”就變得非常脆弱。

(3) 使用興奮劑罪與禁止雙重危險(xiǎn)原則的確存在矛盾，但是當(dāng)前的禁賽與刑罰執(zhí)行制度，在一定程度上緩解了兩者的沖突。根據(jù)當(dāng)前的刑事訴訟法，如果被告人判處有期徒刑，時(shí)間一般從采取強(qiáng)制措施之日開始計(jì)算；根據(jù)《世界反興奮劑條例》的規(guī)定，作為紀(jì)律處罰的禁賽期，通常“從最終聽證會(huì)裁決禁賽之日起計(jì)算”，即這2種處罰往往同時(shí)進(jìn)行，即服刑期間一般處在禁賽期內(nèi)，這顯然降低了紀(jì)律處罰的嚴(yán)厲性。比如，運(yùn)動(dòng)員因?yàn)槭褂门d奮劑而判處3 a的監(jiān)禁(目前對(duì)使用興奮劑的規(guī)定的最高刑都沒有超過3 a，且該罪為故意犯)，而根據(jù)《世界反興奮劑條例》的規(guī)定，故意使用興奮劑的，其基準(zhǔn)罰為4 a的禁賽，即禁賽的時(shí)間超過刑罰，所以運(yùn)動(dòng)員服刑期間往往在禁賽期之內(nèi)，只不過受指控的運(yùn)動(dòng)員的待遇(監(jiān)獄服刑)低于未受刑事指控的運(yùn)動(dòng)員而已。由于刑罰吞噬了與其重疊的紀(jì)律處罰，所以這種刑罰執(zhí)行制度有助于緩解使用興奮劑罪與禁止雙重危險(xiǎn)原則的沖突。然而，對(duì)于其他有可能違背該原則的情況，我們建議：①法院在刑事審判中，應(yīng)僅僅適用刑罰或“懲罰性”的處罰，而不應(yīng)再對(duì)被告人進(jìn)行民事處罰，即只能進(jìn)行罰金，而不能要求被告人進(jìn)行賠償；與之相對(duì)應(yīng)，體育部門或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)進(jìn)行“救濟(jì)性”或“賠償性”處罰，即只能賠償損失，不能進(jìn)行罰款。理由很簡(jiǎn)單，前者適用的是刑事訴訟程序，對(duì)被告人的權(quán)利存在著嚴(yán)格的程序保障，如果適用“賠償性”的處罰，對(duì)于利害關(guān)系人(比如，比賽名次低于被告人的運(yùn)動(dòng)員)是不公平的；后者適用的是民事程序，如果懲罰被告人，則違反“正當(dāng)程序原則”。不過，對(duì)于法院判處的罰金刑而言，其之歸屬應(yīng)當(dāng)考慮反興奮劑機(jī)構(gòu)的執(zhí)法成本問題，即其不能像其他犯罪的罰金刑那樣一律歸國(guó)家所有。②在刑事審判中，法院不能再判處“從業(yè)禁止”，畢竟從性質(zhì)上看，這不是刑罰，而是非刑罰措施。

上述措施雖然在一定程度上緩解了使用興奮劑罪與程序法的沖突，但并未徹底解決這一沖突。然而，考慮到反興奮劑工作的艱巨性和使用刑法打擊興奮劑違規(guī)行為的必要性，即使在程序上犧牲了運(yùn)動(dòng)員的一些權(quán)利，基于比例原則，也是正當(dāng)?shù)摹＞唧w理由如下：①如前所述，用刑法打擊使用興奮劑的行為，不僅有利于保護(hù)未成年人的健康，還有利于維護(hù)體育比賽的公平性，故其符合適當(dāng)性原則；②如果不用刑法打擊使用興奮劑的行為，由于當(dāng)前的民法或體育法無法控制興奮劑的濫用，體育比賽很可能演變成“藥品”比賽。運(yùn)動(dòng)員參加這樣的比賽，也就失去了意義，將使用興奮劑的行為入罪，對(duì)于保持當(dāng)前的體育價(jià)值，具有不可或缺性，故符合必要性原則；③刑罰處罰的僅是精英運(yùn)動(dòng)員和高水平運(yùn)動(dòng)員，普通運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的行為雖然構(gòu)成違法，但刑罰不給予處罰，即受到這種立法影響的運(yùn)動(dòng)員的范圍很窄。一旦體育比賽受到了興奮劑的污染而失去了存在的價(jià)值，受到損害的是精英運(yùn)動(dòng)員和高水平運(yùn)動(dòng)員，而不是普通運(yùn)動(dòng)員。換言之，用刑法打擊使用興奮劑的行為，真正的受益者是精英運(yùn)動(dòng)員和高水平運(yùn)動(dòng)員，出于維護(hù)他們的利益的必要才剝奪他們的一些程序權(quán)利，故這符合權(quán)衡性原則的要求。其實(shí)，行蹤規(guī)則實(shí)行“有罪推定”的制度構(gòu)成了對(duì)精英運(yùn)動(dòng)員的侵權(quán)，正是基于比例原則，其才獲得正當(dāng)性，故使用興奮劑罪基于比例原則而超越上述原則的限制，也是完全可以理解的。

6 結(jié)束語

在學(xué)界，目前將使用興奮劑的行為入罪存在很多的批評(píng)，甚至有人從憲法的角度質(zhì)疑其正當(dāng)性。事實(shí)上，除了上述法律障礙外，刑法禁止的管轄權(quán)也存在著法律問題。根據(jù)屬地管轄原則，將使用興奮劑的行為入罪后，對(duì)于在本國(guó)參加比賽、訓(xùn)練或從事其他行為的外國(guó)運(yùn)動(dòng)員，該禁止也可以對(duì)其管轄；根據(jù)屬人管轄原則，對(duì)于在外國(guó)舉辦的賽事，該法也將適用于本國(guó)運(yùn)動(dòng)員，不管當(dāng)?shù)氐男谭ㄊ欠窠惯@種行為。德國(guó)《反興奮劑法》第11條就是這么規(guī)定的，其目的在于創(chuàng)造一個(gè)公平的比賽環(huán)境。外國(guó)的運(yùn)動(dòng)員比賽結(jié)束后離開本國(guó)，該刑法禁止如何使用則是一個(gè)難題。另外，該法能否適用保護(hù)原則也存在很大疑問。盡管存在著如此多的問題，但這無法改變這樣一種現(xiàn)實(shí)，即用刑法打擊使用興奮劑的行為的國(guó)家會(huì)越來越多。這樣，如何協(xié)調(diào)各國(guó)刑法管轄權(quán)的沖突，以及各國(guó)之間如何進(jìn)行司法協(xié)助，將是世界反興奮劑機(jī)構(gòu)不得不面對(duì)的難題。

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