仲裁協(xié)議合意不當及其救濟

李昌超

（1．西南政法大學 法學院，重慶 401120；2．重慶市梁平區(qū)人民法院，重慶 405200）

“仲裁協(xié)議是國際商事仲裁的基石。一項有效的仲裁協(xié)議，是仲裁庭行使管轄權的依據(jù)，也是法院承認與執(zhí)行依此協(xié)議作出的仲裁裁決的前提。”[1]可以說，仲裁協(xié)議是觸發(fā)仲裁活動的終極根據(jù)，它既是力挺仲裁的當事人最重要的立足依據(jù)，同時也是攻擊仲裁的當事人重點質(zhì)疑和挑戰(zhàn)的對象。圍繞仲裁協(xié)議的存在（existence）、效力（validity）與可實施性（operative），①這是紐約公約對仲裁協(xié)議的主要考核指標，三者之間的區(qū)分及其不同效果，可參閱：Carolyn B．Lamm and Jeremy K．Sharpe，Inoperative Arbitration Agreements under the New York Convention，in Emmanuel Gaillard and Domenico Di Pietro，Enforcement of Arbitration Agreement and International Arbitral Awards：The New York Convention in Practice，CMP Publishing Ltd．，2009，p．297．由此聚焦了雙方當事人之間的拉鋸戰(zhàn)。仲裁協(xié)議任何瑕疵的存在都可能被不愿仲裁的當事人或者吹毛求疵的國家法院用作為終結仲裁程序的致命缺陷。因此，仲裁協(xié)議各構成要素應當力圖避免擬定上的不當。仲裁協(xié)議要產(chǎn)生法律效力，必須簽訂規(guī)范，具備法定要素。如果規(guī)范的仲裁協(xié)議可謂之正常仲裁協(xié)議，則簽訂不當?shù)闹俨脜f(xié)議可謂之仲裁協(xié)議之異化，[2]導致這種異化出現(xiàn)的仲裁協(xié)議要素因此被某些學者稱作為“病態(tài)”②很多國際商事仲裁著述對此都有所提及。W．Laurence Craig，William W．Park and Jan Paulsson，International Chamber of Commerce Arbitration，Ocean Publications，Inc．，9－01；ICC 仲裁院任職時限長達 26 年的總秘書長 Frédéric Eisemann 被認為是“病態(tài)仲裁條款（pathological arbitration clauses）”這一稱謂的始作俑者，La clause d＇arbitrage pathologique，arbitrage commercial：essais in memoriam EUGENIO M1NOU 129（1974）．因素。仲裁實踐中，當事人簽署異化的仲裁協(xié)議的概率要略大于簽訂正常仲裁協(xié)議的概率。當事人之間簽訂仲裁協(xié)議總是或多或少地存在某些缺陷，而這些缺陷的存在在不同程度上對仲裁協(xié)議的法律效力形成否定影響，尤其是在對國際商事仲裁持有保守傾向的國家中，情況或許更加糟糕。如果當事人費盡千辛萬苦談判、協(xié)商終至達成仲裁協(xié)議，在糾紛發(fā)生后因種種原因造成仲裁協(xié)議的無效，這對當事人而言，不僅僅是對其真實意愿的根本違背，探究其產(chǎn)生原因，而且顯然增加了他們之間的成本，即談判合同簽訂仲裁協(xié)議所作的無用功，以費用較高和程序較長的訴訟代替仲裁程序解決紛爭，還會影響當事人之間的情緒，在司法機關和當事人之間產(chǎn)生一種不協(xié)調(diào)、不友好的現(xiàn)象。對仲裁協(xié)議約定不當情形進行分析，研究其救濟對策，可為商業(yè)中人提供前車之鑒。

一、可仲裁性合意不當及其救濟

在仲裁協(xié)議所涉要素中，最容易發(fā)生但通常最不容易得到原諒的約定不當情形，就是爭議事項不具備可仲裁性的問題。如果說其他仲裁協(xié)議要素的瑕疵還多少可以通過解釋或擬制等救濟方式予以合理化，因此是可以走展的彈性因素，那么可仲裁性的問題就不是或此或彼的問題，而是非此即彼的原則性問題。仲裁事項具有可仲裁性是進行仲裁的充分和必要條件，是國家對仲裁領域設置的笆籬，如果當事人擅自約定的事項超越這一界限，其行為將被國家立法認定為是對國家法律權威的挑釁和漠視，由之而生的必然效果是得到否定性法律評價。一般而言，仲裁事項的不可仲裁性是國家強行法界定的范疇，屬于公共政策領域，這一領域的性質(zhì)決定了在這個問題上的不可妥協(xié)性，即置當事人私人意志于不顧，國家意志必須得到毫無折扣的貫徹。當事人簽訂的仲裁協(xié)議如果不慎觸犯了這一戒條，也就成為無法被救濟激活的無效協(xié)議。

由于可仲裁性問題涉及國家意志，所以一般地被視為是公法問題，或者將其與公共秩序相關聯(lián)。爭端當事人在確定仲裁事項時，應當注意其提交給仲裁庭裁決的糾紛要有可仲裁的屬性，如果當事人不當?shù)貙⒛承┎豢赏ㄟ^仲裁方式解決的糾紛納入仲裁協(xié)議的項下，其后果是仲裁裁決無效，經(jīng)過必要的救濟，也只能在程度或范圍上得到緩解，即從全部無效轉(zhuǎn)化為越軌部分無效，但不能促使整個仲裁裁決有效。

仲裁事項的可仲裁性問題涉及到仲裁領域的各個主體，包括合同的起草者、仲裁員、仲裁進行地的法官、被請求執(zhí)行裁決的法官，可謂是眾生牽掛。當事人、仲裁員和法官各自處于不同的立場：仲裁員可能是最主動的，當仲裁事項的可仲裁性出于不確定狀態(tài)或者難以輕易判斷時，他們能夠繼續(xù)判定問題的實質(zhì)，如果法官漠視或駁回他們的裁決，這也不會成為他們的過失；①See Jan Dalhuisen，“The Arbitrability of Competition Issues”．11 ARB．int．151（1995）；Joseph McLaughlin，“Arbitrability：Current Trends in the United．States”，12 акб．int．113（1996）．當事人所處的情況則有所不同，即使他們知道仲裁員將會仲裁，他們也很難預測不同的法官對爭議的可仲裁性問題懷有何種意見，以及不同的法官將在何種程度尊重仲裁協(xié)議，如何判定仲裁協(xié)議的效力；對于法官來說，表面上看，他們掌握著爭議事項是否具有可仲裁性的定奪大權，掌控著仲裁中的主動，實際上，他們在裁定仲裁事項不具可仲裁性時承受著很大的壓力，尤其是仲裁事項的可仲裁性問題擴張到諸如反托拉斯領域時候更是如此。[3]例如，依據(jù)著名的“Mitsubishi”一案的“二看原則（secondlookdoctrine）”，雖然美國法庭很明顯會同意國外的仲裁庭依據(jù)美國的反托拉斯法處理爭議，但在美國法庭面對著一個承認與執(zhí)行仲裁裁決的請求時，法庭在進行可能的審核時卻存在一定的疑惑：僅僅是核實仲裁員是否考慮了謝爾曼法案？還是要對決定的實質(zhì)（包括可仲裁性的判斷）也進行審核？②See Mitsubishi Motors Corp．v．Soler Chrysler－Plymouth，473 US 614，at 638（1985）；See William Park，“National Law and Commercial Justice：Safeguarding Procedural Integrity in International Arbitration”，63 Tulane Law Review 647（1989）．

應當注意，如果當事人約定的仲裁事項一部分具可仲裁性而另一部分不具有可仲裁性，此仲裁協(xié)議是全部無效還是部分無效？有關規(guī)則就此類問題也僅僅局限于仲裁范圍是否超越當事人約定的情況，如1958年《紐約公約》第5條第1款第3項規(guī)定：“裁決涉及仲裁協(xié)議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)的爭執(zhí)；或者裁決內(nèi)含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項的決定；但是對仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的事項的決定，如果可以同仲裁協(xié)議范圍以外的事項的決定分開，則該部分的決定仍然可以承認和執(zhí)行?！贝丝铌P注點在于仲裁事項是否屬于仲裁協(xié)議約定，至于當事人約定的可仲裁性問題則未曾提及。而該公約中關涉可仲裁性事項的條款是同條第2款第1項：“依據(jù)該國法律規(guī)定此爭議事項不能以仲裁方式解決”，依據(jù)此條款，公約顯然不力圖界定仲裁事項中可仲裁和不可仲裁的界限，只是簡單地以仲裁事項是否具有可仲裁性作為承認和執(zhí)行的條件，而將這個問題拋給了被請求國的法律來裁定。

同樣，我國1991年《民事訴訟法》第260條第1款規(guī)定四種情況下，法院對仲裁裁決不予執(zhí)行。其中第四種情況如下：“裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。”據(jù)學者解釋，無權仲裁包括兩種情勢：“一是仲裁機構未獲得當事人授權而進行仲裁；二是法律明文禁止仲裁機構以仲裁方式解決爭議，即爭議事項不具有可仲裁性?！盵4]這一條款與紐約公約一樣，未對仲裁事項的可仲裁和不可仲裁范疇進行區(qū)分。在這一問題上，紐約公約的態(tài)度對各國法院在承認和執(zhí)行仲裁裁決可能帶來困惑，如果按照嚴格的法條進行解釋，只要仲裁事項含有不可仲裁因素，而不論該因素是否可與可仲裁因素區(qū)分或具有相對獨立性，該仲裁裁決可不被承認和執(zhí)行；但是如果適當?shù)乜紤]公約的一貫精神和國際社會“努力使仲裁協(xié)議有效”的傾向，以及參照當事人約定事項與非約定事項可以區(qū)分的做法，法院在承認和執(zhí)行相關裁決時可對仲裁事項的可仲裁因素和不可仲裁因素進行區(qū)分，如果能夠區(qū)分開來，則在裁決的承認和執(zhí)行時應當區(qū)別對待。如果后一種論證能夠成立，此類仲裁協(xié)議屬于部分有效、部分無效的仲裁協(xié)議。

為對爭議事項可仲裁性問題進行有效救濟，需要區(qū)分上述兩種意義上的可仲裁性：一是爭議如果超出當事人約定提交仲裁解決的范圍，則判定不可仲裁性的標準是當事人的約定；二是爭議是否屬于特定法律所禁止仲裁的范疇，此種不可仲裁性的標準是國家法院。兩種類型的不可仲裁問題，可由仲裁庭在仲裁過程中，或者由被請求國在承認和執(zhí)行仲裁裁決過程之中實施救濟。救濟的方法主要是采取分割論，即將爭議事項或者仲裁裁決進行分解，對于可仲裁部分繼續(xù)仲裁，排除不可仲裁部分；對于針對可仲裁的爭議事項作出的仲裁裁決承認其有效性，而對超出可仲裁范圍的事項作出的仲裁裁決不予承認和執(zhí)行。仲裁庭救濟和國家法院救濟處于兩個階段：前者處于仲裁進程中，后者處于裁決承認和執(zhí)行環(huán)節(jié)。為盡可能地降低國家法院的消極性救濟，仲裁庭救濟應當發(fā)揮更主動和積極的姿態(tài)，使仲裁裁決的可執(zhí)行性最大化。盡管按照有些學者的觀點，仲裁庭雖然不是擔保作出一個能夠在所有國家都具有可執(zhí)行性的仲裁裁決，但有責任竭盡全力去抵達這一目標。[5]這就為仲裁庭的救濟提出了如下幾個要求，而有責任心的仲裁庭在救濟時必須對此予以積極回應：

第一，為降低和避免仲裁裁決被否決的風險，仲裁庭必須審慎確定判斷可仲裁性的標準，并對當事人提交仲裁的爭議事項進行比對，確保作出適格裁決。

第二，仲裁庭尤需提高預判，不僅要負責作出仲裁裁決，而且還需要對所作出的仲裁裁決的承認和執(zhí)行國進行判斷，分析其概率，并側重對最有可能的被請求國之立法與實踐予以考慮。

第三，在所提交爭議超出仲裁協(xié)議約定范圍的情況下，當事人可修改仲裁條款或調(diào)整仲裁請求，如果當事人無法達成合意，仲裁庭必須作出臨時裁定，將不合仲裁協(xié)議的事項事先排除。

二、兩可條款及其救濟

兩可條款是指國際商事交易當事人一心二用，在其爭議解決機制的約定中同時援引兩種或者兩種以上的解紛程序。按照兩可條款的適用方式分類，其表現(xiàn)有二：或者，與共同。如當事人可能約定爭議或者由訴訟解決，或者由仲裁解決，此即為“或者”性的兩可；另一種是當事人約定先仲裁，后訴訟，此即為“共同”性的兩可。從兩可條款所約定的爭議解決機制之間的搭配進行分類，則可分為：仲裁與訴訟之間的兩可，以及不同仲裁機構之間的兩可。以此種分類方式進行分析，它們的特征及其救濟如下：

（一）仲裁與訴訟的兩可及其救濟

很普遍的商事實踐是，當事人在仲裁和訴訟之間約定不明確。如果當事人希望通過仲裁解決爭議，他們應該將此意圖明確地表達出來。一些合同的協(xié)商者自作聰明地認為他們應當保持在一個中間游移的狀態(tài)，小心翼翼地在仲裁和法院訴訟之間尋找一種平衡，而不必在爭議產(chǎn)生前確定任何一種方式。這種以選擇或者重疊方式確定爭議解決方法的曖昧做法往往適得其反。實際上，如果當事人果真約定此類仲裁協(xié)議，其后果往往也就進入了確定狀態(tài)，即對于手握終局性裁定權的法院而言，它們更容易、也更樂意的抉擇是裁定這一仲裁協(xié)議無效。此時，態(tài)度鮮明立場堅定是對當事人最基本的要求。然而，當事人有時似乎不愿在這一問題上過于專注。曾經(jīng)有人擬定了這樣的仲裁協(xié)議：“在爭議出現(xiàn)時，當事人應將爭議提交仲裁；但在訴訟出現(xiàn)時，某某法庭將擁有唯一的管轄權。”①See the decisions of 1 February 1979 （Tribunal de grande instance of Paris），1980 REV．ARB．97；and 16 October 1979［Tribunal de grande instance of Paris］，id．101，as well as the references cited in the commentary of Philippe Fouchard，1979 rev．a(chǎn)rb．339．當事人如果將法庭機制視為一種選擇方式時，它們可能因此就喪失了提交仲裁的能力。如學者所言：“約定兩個不同仲裁機構的矛盾的仲裁條款還可能給予當事人在二者之一進行選擇的自由”②HZI Research Center，Inc．v．Sun Instruments Japan Co．，No．94 Civ．2146（CSH），1995 WL 562181（S．D．N．YT．Sept．19，1995）．，“然而在仲裁條款與法院訴訟條款之間的潛在沖突，則通常是認為支持仲裁的法院訴訟條款才是唯一相關的?！雹貾aul Smith Ltd．v．H ＆ S Int’l Holding Co．［1991］2 Lloyd’s Rep．127，XIX Y．B．Com．Arb．725，1994．

由于仲裁和司法訴訟二者在性質(zhì)上具有不可調(diào)和性，這與下文將要涉及的浮動仲裁不一樣，所以在擬定仲裁協(xié)議時必須作出非此則彼的選擇，否則即違背仲裁與訴訟必須二者擇一的基本要求，因而為無效仲裁協(xié)議。

（二）仲裁機構浮動及其救濟

“浮動仲裁協(xié)議”是指當事人約定兩個或兩個以上的仲裁機構對發(fā)生的同一爭議具有管轄權。簽訂浮動仲裁協(xié)議的當事人可能是熟悉仲裁規(guī)則但迫不得已而作出此種決策，筆者曾經(jīng)見到這樣的仲裁條款，同時約定爭議由五個分散在歐洲國家的城市商會進行仲裁。②ICC，9．05．最后發(fā)現(xiàn)這五個機構的其中三個規(guī)定的不夠具體，而另兩個機構根本就不存在仲裁?？梢哉f當事人并不知道他們在做什么，但他們認為只要規(guī)定了五個機構，總有一個機構可以運作，這從商業(yè)角度無可厚非，但從仲裁制度看則不可原諒。

此外，當事人簽訂此種仲裁條款還可能是基于經(jīng)濟利益方面的考慮，如果不簽訂浮動仲裁協(xié)議可能導致合作的失敗，基于此種考慮就可能促使當事人訂立浮動仲裁協(xié)議。深諳商業(yè)之道的楊良宜先生曾經(jīng)取了一個形象而動人的例子：“比如，一方是中國人，另一方是日本人，雙方在訂約時一邊要求去北京仲裁，另一邊（當然是日本人）卻要求去東京仲裁。雙方也知道這一點會是非常重要，除非是將來不出事，但誰也無法保證?？墒?，在訂約時討價還價總不會去想得太遠，明明是一宗好的買賣去為了一條仲裁協(xié)議/仲裁條款談不攏而去告吹是不會的。雙方就要去協(xié)調(diào)了，大家作出一定讓步。這會有兩種做法：正規(guī)的應是去一個中立仲裁地點，如香港，倫敦，等等。另一種便會是一條浮動仲裁協(xié)議/條款，寫明由被告選擇?！盵6]

“浮動仲裁協(xié)議條款在仲裁其他場域還易產(chǎn)生包括否認仲裁當事人雙方的期望，忽視公私利益和損傷仲裁的誠信過程等典型缺點。”[7]然而對于此種仲裁協(xié)議，是否可以通過救濟予以激活，主流觀點是持肯定態(tài)度的：“它并沒有違背仲裁之本質(zhì)和基本原則，且一般它具備了各國仲裁法規(guī)定的實質(zhì)要求，在爭議發(fā)生后，盡管當事人面臨著再次選擇的問題，但在法律上是能夠予以補正的，即如果當事人向其中一個機構提請仲裁，它仍然是有效的?！盵8]我國司法實踐曾經(jīng)出現(xiàn)過類似的情況并存在相關的司法解釋。我國1996年12月12日最高法在《關于同時選擇兩個仲裁機構的仲裁條款效力問題的函》（［1996］176號）中規(guī)定，仲裁條款約定“合同爭議應提交中國國際貿(mào)易促進委員會對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，或者瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁”，此情況下，當事人如果能選擇約定的仲裁機構之一仲裁即可進行。

我國最高法于2006年頒布的仲裁法司法解釋第3至7條就是對這些兩可仲裁條款提出的解決方案，這些方案既為仲裁庭、也為國家法院對仲裁條款有效性予以救濟打下了良好基礎。我國對兩可條款的救濟方式及其效果如下：（1）原則上，仲裁協(xié)議就訴訟與仲裁均作約定的，仲裁協(xié)議無效，但一方如果向仲裁機構申請仲裁，對方當事人在規(guī)定期限內(nèi)不提出異議的，此時約定法院應當裁定駁回訴訟管轄，支持仲裁；（2）仲裁條款約定兩個或以上仲裁機構的，仲裁機構或法院應當促使當事人選擇其中之一由其行使管轄權；否則，該仲裁協(xié)議無效，應由相關法院受理案件；（3）在仲裁機構約定不明確的情況下，要分類型而定：如果通過分析可以確定仲裁機構，則仲裁條款有效；如果當事人僅僅約定了仲裁規(guī)則，且該仲裁規(guī)則能夠確定具體仲裁機構的，應認定仲裁條款有效；如果當事人約定了仲裁地，且該地只有一個仲裁機構的，則可視為仲裁條款。由上可見，對于兩可條款，我國立法給予了最大限度的支持，表現(xiàn)出了積極救濟的努力與誠意，這有助于提升我國的仲裁競爭力。

三、仲裁地約定不當及其救濟

“仲裁地是整個仲裁的本座，既是支撐著國際商事仲裁的物理平臺，又是支持國際商事仲裁的法制環(huán)境?！盵9]因此，仲裁地點是仲裁協(xié)議一個非常重要的因素，它不僅能夠為仲裁案件指引程序規(guī)則，而且還能指引判斷仲裁事項是否具有可仲裁性的準據(jù)法。在后一種情況下，由于各國立法規(guī)定存在差異，完全存在這樣的可能，即同一項仲裁在甲國可以進行，但在乙國因違背可仲裁性而不得不放棄仲裁。如此重要的因素在仲裁協(xié)議中被不當界定，將會給當事人帶來不利結局，而且從操作層面上看，將使仲裁難以推進。不過，仲裁機構仲裁規(guī)則通常都會就仲裁地問題給出保底性規(guī)定，以實現(xiàn)對仲裁地的有效救濟。

約定仲裁地不當?shù)闹俨脜f(xié)議是否有效的探討與國際商事仲裁的非國內(nèi)化趨勢密切相關，也因后者的毀譽參半而爭議頗多。所謂國際商事仲裁非國內(nèi)化的趨勢，是指主張國際商事仲裁脫離特定國家立法約束，而依據(jù)當事人合意選擇或仲裁庭直接確定的仲裁規(guī)則進行仲裁的理論。[10]這一理論的核心焦點是抵制仲裁地法對仲裁的救濟。贊成國際商事仲裁非國內(nèi)化傾向的國家往往并不注重仲裁地在仲裁協(xié)議中的地位，反對者則可能對缺乏仲裁地點的仲裁協(xié)議發(fā)難。實際上，要完全擺脫仲裁地對國際商事仲裁的影響過于烏托邦，它只能代表一種思潮傾向，表達的是一種建立不受干涉的仲裁制度的心愿；實踐中，則不可能完全擺脫仲裁地的影響。[11]

為避免仲裁地約定不當，仲裁機制內(nèi)部存在著必要的救濟方式，其主要的舉措包括兩種方式：在當事人約定不當?shù)那闆r下，或者由仲裁機構或仲裁庭視案件具體情況而妥當?shù)貍€案確定；或者如同CAS那般通過仲裁規(guī)則直接將仲裁地確定在某一確定的地點，CAS就是將它的所有仲裁地確定在瑞士洛桑。①CAS有三種仲裁程序：專業(yè)性的上訴仲裁程序，普通的體育仲裁程序，奧運會仲裁程序。這些程序的仲裁地都無例外地被確定在瑞士洛桑。劉想樹．國際體育仲裁研究［M］．法律出版社，2010：55．以國際商會仲裁為例，國際商會是比較贊成國際商事仲裁的非國內(nèi)化趨勢的，這或許源于其超脫的機構性質(zhì)。這種傾向從其仲裁規(guī)則的遣詞用句中即可領會。該商會1955年仲裁規(guī)則規(guī)定，仲裁程序首先由該規(guī)則調(diào)整，在規(guī)則沒有規(guī)定時可由當事人選擇的法律調(diào)整。1975年規(guī)則基本保留該規(guī)定精神的情況下作出重大的革命性變革，即仲裁程序首先由仲裁規(guī)則調(diào)整，規(guī)則沒有規(guī)定的，可由當事人選擇的法律調(diào)整，但是當事人和仲裁庭是否援引國家程序法，由其自主決定。國際商會前秘書長F．Eisemann給予這一條款極高評價。[12]1998年仲裁規(guī)則第15條關于調(diào)整仲裁程序的規(guī)則第1款規(guī)定：“仲裁庭審理案件的程序受本規(guī)則管轄，本規(guī)則沒有規(guī)定的，受當事人約定的，或者當事人未約定時，受仲裁庭決定的仲裁規(guī)則管轄。仲裁庭決定適用的規(guī)則時可決定是否援用某國程序法?！庇捎谥俨玫氐脑O定是仲裁規(guī)則的內(nèi)容，由此可以得出結論認為，對于仲裁地點約定不當?shù)模瑖H商會仲裁機構將根據(jù)仲裁規(guī)則實施救濟。

四、規(guī)則約定不當及其救濟

各仲裁機構都設立有各自的仲裁規(guī)則，該規(guī)則適用準則如下：一是由當事人約定，二是推定適用。如若當事人約定與推定適用不相一致，應當如何認定其適用問題，這就需要仲裁機構在規(guī)則層面或者在仲裁實踐中予以必要救濟。

當事人簽訂這種仲裁協(xié)議典型地屬于缺乏仲裁經(jīng)驗。實際上，這也不能對當事人苛責過甚，因為盡管不能抹殺所有仲裁規(guī)則中存在更多的共性規(guī)定，但是不得不正視的問題是，正如有多少個觀眾就存在著多少個哈姆雷特一般，有多少個仲裁機構也就存在多少個仲裁規(guī)則。對于仲裁程序的調(diào)整規(guī)則，大致有兩種做法，要么由當事人協(xié)議選擇，如果欠缺這種選擇，則可由仲裁機構或者仲裁庭根據(jù)一定的規(guī)則確定；要么規(guī)定選擇某一仲裁機構進行仲裁就必須遵循和接受其仲裁規(guī)則約束。前者如1958年紐約公約第5條第1款第4項規(guī)定：“仲裁庭的組成或者仲裁程序與當事人之間的協(xié)議不符的，或者當事人之間沒有這種協(xié)議時，同進行仲裁的國家的法律不符”的，該仲裁裁決可被拒絕承認和執(zhí)行?！秶H商事仲裁示范法》第19條規(guī)定：“仲裁程序的確定：（1）以服從本法的規(guī)定為準，當事人各方可以自由地就仲裁庭進行仲裁所應遵循的程序達成協(xié)議?！?987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法典》第182條第1款規(guī)定：“雙方當事人得直接確定仲裁程序或者參照仲裁規(guī)則確定仲裁程序，亦得使仲裁程序服從其所選擇的程序法。”[13]

同時，應當看到，采用后一種方式確定程序規(guī)則的仲裁機構也不在少數(shù)，中國國際商會仲裁院也是如此，其1998、2000年仲裁規(guī)則規(guī)定如下：“凡是當事人同意將爭議提交仲裁委員會仲裁的，均視為同意按照本仲裁規(guī)則進行仲裁。但當事人另有約定且仲裁委員會同意的，從其約定?！币蚨?，在采用此種方式?jīng)Q定仲裁規(guī)則適用情況下，如果當事人仍約定了其他仲裁程序，就會出現(xiàn)仲裁規(guī)則約定不當?shù)默F(xiàn)象。有學者指出：“只要當事人在適用的仲裁規(guī)則上予以補正，它仍可能是有效的，因此既不能界定為無效仲裁協(xié)議，也不能輕易地界定為有效的仲裁協(xié)議，它屬于效力待定的仲裁協(xié)議。”[14]

筆者認為，我國對于此類仲裁協(xié)議所持的肯定態(tài)度應當作為一項普遍經(jīng)驗在國際社會進行推廣，應明確這類仲裁協(xié)議具有法律效力，但是需要相應的救濟。國際商會的規(guī)則和經(jīng)驗似乎將此類仲裁協(xié)議視作效力待定的仲裁協(xié)議，因為該商會的仲裁規(guī)則并沒有像中國國際商會那樣，允許仲裁庭在同意的情況下采用當事人約定的程序規(guī)則，而是相當強硬地在1998年仲裁規(guī)則第15條第1款中規(guī)定：“仲裁庭審理案件的程序受本規(guī)則管轄，本規(guī)則沒有規(guī)定的，受當事人約定的，或者當事人沒有約定時，受仲裁庭決定的規(guī)則管轄。仲裁庭決定適用的規(guī)則時可以決定是否援用某國程序法?！雹賁ee the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts （2010）， http：//www．unidroit．org/english/principles/contracts/principles2010/integralversionprinciples2010－e．pdf．這一規(guī)則明確排除當事人可以進行約定程序規(guī)則，甚至連象征性的考慮也不存在。這種立法方法使下列仲裁協(xié)議顯得比較尷尬，即當事人在仲裁協(xié)議中一方面表示愿意提交國際商會仲裁，另一方面卻自主約定調(diào)整仲裁程序的規(guī)則。試想，如果當事人提交給國際商會的是這么一條仲裁協(xié)議，國際商會將如何應對？筆者以為，國際商會可能將會因當事人的態(tài)度不同而采取不同的做法，即如果當事人在糾紛發(fā)生后仍愿意由國際商會仲裁，該商會為了在仲裁裁決獲得承認和執(zhí)行上避免不必要的麻煩，當會在當事人之間實施救濟，要求當事人予以調(diào)整。在這種情況下，這一仲裁協(xié)議應當視作有效的、但尚待救濟的仲裁協(xié)議。如果當事人在糾紛發(fā)生后就仲裁問題發(fā)生分歧，一方愿意仲裁，另一方不愿仲裁，則此種情況下，國際商會為了防止在后續(xù)的承認和執(zhí)行階段其作出的仲裁裁決被否決的可能和危險，出于珍惜聲譽的考慮，要求當事人達成補充仲裁協(xié)議，此情形下，該仲裁協(xié)議就是效力待定的仲裁協(xié)議，國際商會接受仲裁與否將在很大程度取決于對雙方當事人仲裁協(xié)議救濟之后的調(diào)整程度。

五、結語

國際商事仲裁自治的不足與不能表現(xiàn)出的是一種消極性，即合意的弱化，甚至不存在；與此不同，國際商事仲裁的自治不當表現(xiàn)出的則是一種積極性，仲裁當事人及他們在合意下建構出的仲裁庭已經(jīng)實施了積極的行為，但這些合意行為或者視為合意的行為卻存在著與“法”不合的現(xiàn)象，或者不符合準據(jù)法的規(guī)定，或者不符合仲裁規(guī)則的規(guī)定，或者不符合應當遵守的國際公約，如1958年《紐約公約》的規(guī)定，從而現(xiàn)象為仲裁自治的不當。這些不當即便在“傾向于執(zhí)行（pro－enforcementbias）”的國際氛圍中也可能為仲裁本身帶來負面影響，甚或是直接構成仲裁裁決被拒絕承認和執(zhí)行的法定根據(jù)。因此，為預止仲裁自治的不當或者出現(xiàn)不當之后，由仲裁機構、仲裁庭或國家法院予以必要的救濟，是扶正仲裁重歸正確軌道、實現(xiàn)仲裁當事人自治抱負不可或缺的重要元素。

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