市場優(yōu)先原則在知識產權領域中的應用

毛 翔

(中南財經政法大學 知識產權研究中心，湖北 武漢 430073)

一、市場優(yōu)先原則與知識產權的關系

(一)市場優(yōu)先原則與謙抑干預理論概述

市場經濟的本質是將市場力量作為資源配置的決定性力量。在中國經濟改革過程中，對國家干預與市場機制之間關系認識的總體變化趨勢是提高市場力量在經濟發(fā)展中的地位。可以說，經濟體制改革的演進過程，就是市場力量不斷提高的過程，這也是中國經濟發(fā)展理論與政策認識不斷趨于理性化的結果。

在這一背景下，劉大洪教授提出了經濟法上的“謙抑干預”理念，以及更加具體化的市場優(yōu)先原則。這一理論的提出并非僅僅是對國家政策導向的回應，而是在對經濟、法律客觀規(guī)律總結的基礎上進行的關于市場力量和國家干預的關系的重新定義。所謂謙抑干預理念，其內涵在于為國家對經濟的干預劃出一個合理的邊界，這一邊界將國家干預手段定義為最后的、補充性的手段[1]，其劃分原則是最大化地發(fā)揮市場的作用，而國家干預的手段，僅限于可證明的市場力量所不及，且有大概率引發(fā)無效率的場合。這一理論同時將市場力量能否最大化發(fā)揮作為國家干預措施的設計依據(jù)，以及衡量國家干預措施是否合理的評價尺度。從這一理念出發(fā)，形成了經濟法的基本原則——市場優(yōu)先原則。

市場優(yōu)先原則被總結為三個子原則[2]：(1)市場基礎原則。這一原則為國家對經濟的干預設置了一個入口規(guī)則，即國家僅僅在市場失靈的條件下進入對經濟的干預。在沒有發(fā)生市場失靈的情況下，國家不應當主動對經濟領域的事務進行干預，而應當充分發(fā)揮市場對于資源配置的決定性作用。(2)干預適應原則。這一原則為國家干預手段的設計提供了“技術路線”“勢力范圍”和評價標準，已發(fā)生市場失靈的情況下，國家的干預要與市場失靈相匹配。這一原則可從平面、縱深和時間三個維度上理解。從平面上看，國家的干預措施應當以市場失靈為限度，不可將手段過分擴展到市場駕馭的領域；從縱深上看，國家干預應最大限度地以重塑有效率的市場為目標，而非代替可治愈的市場，直接進行資源配置；從時間維度上看，國家干預應止于市場失靈因素的消失，即在市場失靈效果減輕或消失時，對國家的干預手段和力度也要相應地限縮和停止。(3)市場先行原則。這一原則為國家干預的入口進行了進一步的限定，要求在既有知識和信息無法判斷某一領域是否出現(xiàn)市場失靈時，應當假定市場未發(fā)生失靈，而非草率地運用國家的干預力量。市場先行原則對于處理知識產權這種體系龐雜的經濟現(xiàn)象是一種十分重要的指導原則。

謙抑干預理念與市場優(yōu)先原則對于市場作用的依賴，并非基于迷信市場力量的“市場原教旨主義”，而是體現(xiàn)在分析市場的角色、國家干預的性質，以及二者關系的基礎之上。其基本思維邏輯是一組遞進的論點：(1)市場的有效性是可證明的，而政治理性的有效性并無明顯證據(jù)；(2)國家干預的基點是發(fā)揮市場的有效性，而非提供一種超越市場力量的建構性理性工具；(3)國家干預政策應以市場力量的發(fā)揮和恢復為目標。市場在資源配置上的有效性論證始于亞當·斯密的《國富論》，即經濟人通過自利性的行為，不自覺地使社會資源的配置達到最佳的狀態(tài)[3]。對于市場力量與國家干預的全面論述始于哈耶克的“自發(fā)秩序原理”，這一原理為經濟活動秩序的實現(xiàn)機理提供了解釋，其主要內容在于，在經濟活動中所運用的大量知識并非集中于單個人腦之中，而是基于經濟主體的個體價值判斷，因而以分散的形式存在。而穩(wěn)定秩序化狀態(tài)，只能通過自由的市場交易形成，而不可能來自個人或某個理性群體的設計[4]。這一原理將個人的意志自由從自然權利論中抽離出來，證明了分散的自由意志的有效性和單一理性的政府活動的有限性。國家干預的提出源于以市場的無效率為起點，這些觀點有些主張以國家干預的手段解決市場的盲目性問題[5]，有些則完全否定了市場有效配置資源的可能性，并主張完全通過外在的理性對市場進行建構[6]。對于前者，其觀點并未否定市場的有效性，反而是更加強調了國家干預應及于市場失靈；而對于后者，雖然完全否定了市場調節(jié)的有效性，并將幾乎一切經濟上的無效率歸結于自由的市場，但仍未能以一個可信的邏輯證明理性建構的經濟秩序，其效率高于其所否定的自由市場機制形成的市場狀態(tài)。

(二)市場優(yōu)先原則在知識產權領域應用的可能性和必要性

1.可能性：知識產權的私權性質

市場優(yōu)先原則作為一種界定市場力量與國家干預之間關系的原則，在知識產權領域有著廣泛的適用空間。這首先是由知識產權的私權本質所決定的[7]。近代知識產權的私權化，使得以特許令狀為主要形式的、個別的、人賦的、非制度化的印刷專有權和產品經營權，轉化為一種普遍的、“天賦”的、法治化的權利[8]。《中華人民共和國民法總則》第123條明確了“民事主體依法享有知識產權”，從而在法律層面確定了知識產權在中國法律體系中的私權地位。知識產權的私權本質，決定了其應當具有民事權利所共同具有的特征，這些特征包括權利的界定、行使和限制?，F(xiàn)代知識產權理論以財產的所有權為模版，建立起了以著作權、專利權等為具體形式的知識產權，表現(xiàn)為權利人對作品、發(fā)明等智力創(chuàng)造成果的支配與排他權。在通過一系列規(guī)則對知識產權的財產權范圍進行界定后，權利人得以對這一權利進行占有、使用、收益、處分。雖然這些具體權能的存在方式和行使方式都與傳統(tǒng)的，以有體物為客體的財產權不同，但仍不能否認知識產權的私權性質。同時，與傳統(tǒng)私權一樣，知識產權的行使也受到了一定程度的限制，這種限制往往出于對公共利益的考慮，同時也是對各個不同主體之間權利的調和。

知識產權私權性質的確立，使得知識產權作為財產進行平等主體之間的交易成為了可能，知識產權的行使于是被定性為以意思自治為原則的民事行為而受到民事商事法律的調整。這是將市場優(yōu)先原則適用于知識產權制度的最基本前提。謙抑干預理論，使法律對于經濟活動的定性回歸其民事法律行為的本質[9]，從而使由平等主體組成的私權利交易市場成為資源配置的決定力量。知識產權的私權化使知識產權可以被納入這一理論體系，并具有了適用市場優(yōu)先原則的資格。

2. 必要性：知識產權法的經濟法血統(tǒng)

如所有的有關交易的私權一樣，知識產權不可避免地將受到國家干預的影響，這就使得以處理市場力量與國家干預之間關系的經濟法必然將觸角伸向知識產權法律體系。甚至曾一度有觀點認為，知識產權法應屬于經濟法而非民事法律[10]。與所有的市場行為一樣，知識產權交易市場也面臨了諸如濫用市場支配地位、經營者串通等影響經濟秩序的行為。由于知識產權本身的特殊性，這些問題在知識產權領域可能表現(xiàn)得更加復雜。知識產權法本身是一種自始由國家公權設計并保護的私權，不同于傳統(tǒng)的附著于有體物的私有權利，知識產權本身帶有濃厚的經濟法血統(tǒng)。而知識產權法律體系中的商標法和反不正當競爭法，更是完全屬于市場規(guī)制法[11]。

知識產權法的經濟法化，體現(xiàn)出經濟法謙抑干預理念所反對的“泛干預主義”傾向，即認為“判斷是否應將某一領域納入經濟法體系，其標準通常是該領域是否發(fā)生了國家對經濟的干預”[9]。公權力對于知識產權制度的設計，雖然達到了傳統(tǒng)財產權設計所沒有的深度，但仍不能超出以私權為根本、以市場為主要調整手段的范圍。知識產權私權的公權化趨向，是由于國家介入因素的加強，使得知識產權已經不再是一種純粹的私權[12]。但知識產權的私權形態(tài)并不因國家授予而具有公權的特征[8]。國家介入的過程中，特別要注意“介入”也就是“干預”的程度。根據(jù)市場優(yōu)先原則，國家對于知識產權的干預也必須遵守謙抑原則，以市場失靈為范圍和評價尺度。

(三)市場優(yōu)先原則在知識產權視角下的特殊問題

從知識產權與知識產權法本身來看，在應用市場優(yōu)先原則時，面臨著一些特殊性，使得市場優(yōu)先原則在知識產權視角下，應用的前提和方式都與傳統(tǒng)市場交易場景不同。

1.知識產權制度設計以市場失靈為起點

知識產權的特殊性首先體現(xiàn)為“市場失靈”這一角色的特殊性。市場優(yōu)先理論認為，國家干預應當在出現(xiàn)市場失靈的情況下進入。但從知識產權的角度來看，其產生的起點本身就是市場失靈情況的出現(xiàn)，這使得國家干預必須貫穿知識產權制度始終。對于知識產權的經濟學分析，起點是知識產權的公共產品屬性造成的正外部性，從而引起供給不足。公共產品具有非競爭性，即對于一件公共產品來說，增加一個使用者的邊際成本為零。同時，公共產品具有非排他性，排除特定人對于公共物品的使用，在技術上無法實現(xiàn)，或排除成本過高[13]。知識產權作為一種典型的公共產品，具有正外部性的特征。所謂正外部性，指的是一個人的行為對旁觀者福利的無補償?shù)挠欣绊慬13]。產生正外部性時，產品的社會價值將會高于其給生產者帶來的私人價值，相對于私人物品的均衡狀態(tài)，這一公共產品的社會最佳產量高于通過私人生產和市場調節(jié)所決定的均衡產量。也就是說，在沒有其他調整方法的前提下，公共的供給量小于社會所需要的產量，即“不足”。這一供給不足的情況在知識產品的視角下，體現(xiàn)為對于搭便車的激勵與對創(chuàng)作的負激勵。由于知識產品具有較高的排他成本，生產者排除未付費的使用者的成本，可能遠遠高于排除這一使用者或向這一使用者收費可獲得的利益，于是人們有成為搭便車者而非付費使用者的激勵。同樣知識產品的創(chuàng)作者因預期不能收回所有的收益，因而缺少生產知識產品的激勵。這就是知識產品的公共產品屬性引起的市場失靈。解決外部性引發(fā)的市場失靈的一般方式，是外部收益的內部化，即采用一定的工具，使創(chuàng)作者可以收回這一部分收益，這也是知識產權制度產權的經濟學基礎。

2. 知識產權是建構的而非自然權利

知識產權制度的經濟學起點在于公共產品引發(fā)的市場失靈，這就帶來了其另一個特殊性，即知識產權的權利范圍和內容從起初就是被建構的。私有的知識產權，可以從自然法角度被論證具有正當性[14]，但知識產權作為一種權利被建立起來，仍是國家強制力的產物。對于有形客體的財產權，在法律誕生之前，所有者可基于占有而對其行使權利，法律不過是將這些權利進行歸納和認可，從而使之成為由國家強制力保障和實施的法律權利。這些權利因其物理上的有限性而具有了天然的權利界線。而知識產權作為以無體物為客體的財產權，其范圍自始由國家通過法律進行劃定。雖然知識產權的客體是一種無體的“物”即知識產品，但知識產權的權利體系并非僅僅圍繞這一“物”本身展開，而是及于了他人的行為，也就是說，知識產權法是一種以權利人的創(chuàng)造物為依托，規(guī)制他人行為模式的制度[15]。以專利為例，專利權的獲得，使其他任何人無法在未經專利權人許可的情況下實施這一發(fā)明，即使其完全獨立于專利權人，自主研發(fā)了同一技術。所以，專利權自始是一種由國家認可并以國家強制力保證實施的壟斷權，而這一壟斷權的范圍，使知識產權制度在設立之初必須對知識產品所涉及——甚至將來可能涉及的(如未來的獨立發(fā)明人)——的利益進行分配。

(四)市場優(yōu)先原則在知識產權領域中的應用

知識產權制度的設計是從靜態(tài)和動態(tài)兩個方面進行的。靜態(tài)方面是指法律通過權利的界定和初始分配設立私有的知識產權。動態(tài)方面是在知識產權設立后，對于知識產權的使用、保護和限制的規(guī)定。從這一思路出發(fā)，我們可以認為，市場優(yōu)先原則在知識產權領域中的應用體現(xiàn)在兩個方面：一是知識產權在界定時的應用；二是在對知識產權進行分配時的應用。

在知識產權的界定方面，知識產權設置的目標，應當是使知識產品得以充分有效地進行自由的市場交易。這是市場優(yōu)先原則的“干預適應原則”與知識產權的“市場失靈起點”的契合。由于知識產品的公共產品屬性引發(fā)的市場失靈問題，使得知識產品的生產和分配無法通過自由競爭的市場有效進行。在這一理論的指導下，知識產權的經濟學旨趣就在于，通過對權利的界定和保護，解決知識產品無法占有、處分和交易的狀態(tài)，而非直接對知識產品進行生產和分配。

在知識產權的分配方面，資源的有效配置應當通過知識產權的自由交易，通過市場進行。知識產權是由國家設計并建立的，并不意味著國家有必要無條件地介入知識產品的界定與分配。權利的初始分配應當給予可使之效用最大化的人。在知識產權場合，可以證明創(chuàng)作者(作者、專利權人)處于決定如何使用知識產品的最佳位置[16]，所以，使知識產權的創(chuàng)造者擁有知識產權，并基于其意思進行權利的交易，是最有效率的分配方式。如果一種權利的許可或轉讓不以當事人意思自治為條件(如合理使用、強制許可等)，則構成了國家干預。根據(jù)市場優(yōu)先原則，這種權利的強行分配應當以市場失靈為限，且必須可以證明，國家的權利分配是一種更有效的方式。

二、市場優(yōu)先原則在知識產權界定時的應用

(一)知識產權的界定應以私權為首選方案

對知識產品進行私權界定，是解決知識產品外部性問題的首選方案。新制度經濟學家們使我們相信，雖然理想中的完美市場不存在，交易成本、機會主義和有限理性等問題使得現(xiàn)實的市場偏離了理想市場，但這一偏離可能是一種更有效率的經濟狀態(tài)[17]。這種情形在知識產權領域十分普遍。以圖書的銷售為例，圖書的供給包括兩部分的成本，即表達成本(如創(chuàng)作成本)和復制成本(印刷成本)。在沒有知識產權保護的情況下，作者提供的復制件將與盜版者提供的復制件進入同一完全的競爭市場，這將使圖書的價格下降到生產單本圖書的邊際成本，即復制成本，作者的表達成本無法回收，這一預期將使作者在一開始即放棄創(chuàng)作。知識產權以一種壟斷權的方式，給予作者以高于單本圖書邊際成本定價的權利，使作者得以通過這一超額利潤回收表達成本[18]。在這種情況下，壟斷造成的對理想市場的偏移就是有效率的。

將知識產權以私權進行界定，符合干預適應原則。而偏離這一原則的極端例子，是由政府直接提供知識產權。解決公共產品的外部性引發(fā)市場失靈問題，另一種可選擇的方法是由政府直接提供這些產品，如國防和公共基礎設施建設等，在大多數(shù)國家就是以這種方式提供的[19]。計劃經濟時期，采取的是在社會主義改造完成初期建立的以“科學的國家化”為指導的科技發(fā)展形式?？萍及l(fā)展的方向和內容以國家規(guī)劃的方式決定，科技產品的供給決策并非基于市場所提供的供給與需求信息，而是成為了一種“復雜的政治選擇過程”，科研成果以計劃的形式提供給生產單位。這種模式在當時極端的歷史時期對科技的發(fā)展起到了一定的推動作用，但同時也導致了科技發(fā)展唯意志論和反科學模式的爆發(fā)[20]。政府提供會出現(xiàn)的問題是，如果這些產品在有選擇的情況下可以由市場提供，則無法判斷政府的提供能否比市場提供更有效，從而更合理地決定哪些東西將被發(fā)明出來，并如何在產業(yè)中進行分配。在理想的情況下，市場有自發(fā)形成最合理價格的機制，其途徑是通過供求關系的變化，引發(fā)生產者和消費者基于自身的考慮而產生的進入和退出機制進行的，而這些供求關系的變化，也是基于價格變化所提供的信息，這種循環(huán)效應最終將形成最優(yōu)的資源配置。在一些情況下，特別是在一定程度市場失靈的情況下，實際價格可能偏離合理價格，但是——假設合理價格是存在的——無法證明由政府提供這些產品，可以形成更加接近合理價格的定價。若政府定價高于合理價格，則仍會產生與無效率市場(如壟斷)相似的無效率；若政府定價低于合理價格，則必然需要政府財政對這些產品的交易提供補貼，這些補貼的來源是稅收，而如果這些產品是非普惠性的，則實際上就造成了非使用者通過納稅替使用者付費的情況。所以根據(jù)市場先行原則，在無法確定政府與市場何者更加有效時，應首先考慮由市場提供這些產品，以期利用市場力量形成更合理的價格，從而使知識產品的供給和需求達到最佳狀態(tài)。

(二)知識產權的界定應當有明確性和可預測性

以市場優(yōu)先原則為指導，為保證知識產權市場交易充分有效進行，要求在劃定知識產權的范圍時，應盡量使權利處于被明晰界定的狀態(tài)。依據(jù)科斯定理，在交易成本不為零的情況下，需要通過對權利的初始界定來進行優(yōu)化選擇。也就是說，科斯定理為權利的設計提供的指導是，通過明確的權利界定，使通過市場的深化解決市場失靈的問題成為可能，其宗旨并不在于權利如何分配，而是強調通過明晰的產權實現(xiàn)外部效應的內部化，從而無須拋棄市場機制，以非政府干預的方式啟動有效的市場力量[21]。以專利為例，專利權利范圍以權利要求書為依據(jù)進行，權利保護范圍的確定有三種方法：一是中心限定法，即權利要求書僅限定了某一發(fā)明創(chuàng)造或技術創(chuàng)意，在這一中心周圍的一些技術要素也被納入權利保護范圍；二是周邊限定法，即將權利要求書的范圍作為權利保護的依據(jù)之全部，被控侵權行為成立的條件是其技術方案嚴格重復了權利要求書中的所有技術特征；三是折中方案，即以權利要求書為范圍，同時以說明書和附圖作為權利要求的解釋依據(jù)[22]?？梢?，中心限定法對于專利權人給予了最大范圍的保護，但是，卻使權利的范圍模糊不清，因而被當前大多數(shù)國家放棄。而周邊限定法與折中方案，給專利權的權利范圍提供了相對明確的界線[注]但專利權的范圍在訴訟中并非完全依照權利要求書的范圍,而是可以依據(jù)“等同原則”進行一定程度的擴大,但在等同原則的適用受到嚴格限制的條件下,專利權的范圍仍然是明確的。這也從另一個角度對等同原則的適用提出了要求,即等同原則的適用必須不得破壞專利所應有的權利范圍和可預測范圍。。同時，在劃定知識產權范圍時，應使當事人在交易時對未來的權利狀態(tài)有穩(wěn)定的預期。這種穩(wěn)定的預期包括權利的存續(xù)以及對權利價值的判斷。比如專利授權、專利權權力和范圍的不確定性，將引發(fā)的專利風險，而這些風險將使專利的價值處于不穩(wěn)定的狀態(tài)[23]。這種不穩(wěn)定的狀態(tài)可能會大大提高專利交易的成本，專利制度的設計應當盡量增加權利的穩(wěn)定性以減輕這些內生風險。

(三)知識產權的界定應與價值的創(chuàng)造相吻合

如上文所述，當一種知識產品可以產生一定的價值時，應首先采用設置為權利的方式，使之參與市場交易。這里可以衍生出另一項權利界定原則，即權利的范圍應當與其創(chuàng)造的價值相吻合。從交易的角度講，為了通過價格機制進行知識產品的市場調節(jié)，就必須使價格反映這些知識產品的真實價值。

既然權利的界定是一種國家干預，則這一行為必須滿足市場優(yōu)先原則，其任務應當是治愈現(xiàn)有的市場失靈，同時不可產生新的市場失靈。根據(jù)增加價值理論，當勞動產生了增加的價值時，勞動者對物的增加的價值享有某種利益[24]。從知識生產的角度講，任何知識的創(chuàng)造都要以以往存在的知識為基礎。知識產品的生產者，只能享有自己的勞動為社會智力財富帶來增長的那一部分，而不是全部。如果權利范圍小于其創(chuàng)造的價值，則正外部性問題并未完全解決，仍面臨供給不足的問題；如果權利范圍大于其創(chuàng)造的價值，則可能會限制原本處于公共領域的知識，影響公眾對知識的使用，從而產生負外部性，導致過多的知識產品被制造出來[注]產業(yè)經濟學理論證明,在壟斷的情況下,過多的產品被創(chuàng)造出來幾乎是不可避免的。但這一偏離,如新制度經濟學家所述,可能是有效的。，引發(fā)進一步的市場失靈。

其一，知識產權所有者的專有權，不可涵蓋原本已經存在的知識產品的價值。以廣播組織者權利為例。廣播組織權是一種鄰接權，鄰接權保護的并非對于作品的創(chuàng)作，而是保護對于作品的傳播[25]。從價值增值的角度講，促進作品的傳播是一種使作品價值增值的過程。一般認為，廣播組織權的保護對象是廣播信號，而非被廣播的作品，這也符合權利設定的基本原則，因為只有信號(而非作品)是廣播組織對作品價值增加所提供的貢獻。廣播組織者權是可交易的，廣播組織有權許可他人播放或錄制、復制發(fā)行自己編排、播放的節(jié)目。一個有爭議的問題是，在廣播結束后，被固定下來的信號是否還處于廣播組織者權保護之中。由于廣播組織者權的保護客體是信號，所以，當信號被固定下來之后——如制作成錄音制品——則對這些被固定下來的信號，廣播組織者不再享有權利[26]。這一觀點的經濟學解釋則是，在廣播結束后，對于已經固定的信號的進一步使用，如錄音制品的再復制，不再是廣播組織的價值創(chuàng)造，所以不應當被劃入廣播組織者權的范圍之內。

其二，知識產權所有者的專有權，不可涵蓋其尚未創(chuàng)造的價值。比如，“抽象思想例外原則”是專利法理論中關于可專利客體的一項基本原則，即認為如果一種“發(fā)明”被定義為一種抽象思想而非技術方案，則這一創(chuàng)造不可被賦予專利權。比如，在美國的“O`Reilly v Morse案”[注]美國聯(lián)邦法院案例[Z].O’Reilly v. Morse, 56 U.S. 62 (1853).中，Morse的主要發(fā)明是電報機，但其專利請求將其發(fā)現(xiàn)的電磁原理也納入保護范圍，法院認為電磁原理為一抽象思想而非技術方案，因而判定此專利無效。同樣，中國專利法也規(guī)定了，“智力活動的規(guī)則和方法”不可授予專利權[注]《中華人民共和國專利法》第25條第2項。。這一規(guī)定有其經濟學意義。如果專利可以將某一新發(fā)現(xiàn)的自然規(guī)律納入保護，則可能導致專利權人的權利請求所涵蓋的范圍遠大于他實際發(fā)明之物，其結果就是，如果某一技術方案與專利權人原本的發(fā)明并不同，但運用了同一自然規(guī)律，也可能成為一種侵權行為。也就是“Morse案”法官所說的“將一項他沒能描述，甚至根本尚未發(fā)明的方法和過程，納入其專有權的范圍 ”。所以，禁止通過私有的專利權對抽象思想進行保護，是為了防止對后來的創(chuàng)新活動形成阻礙，或為后來的創(chuàng)新帶來不必要的過高成本[27]，亦即一種負外部性的產生。假如有人可以對萬有引力定律進行壟斷，則以后任何以重力存在為前提的機械都將落入這一專利保護的范圍，這無疑是一種荒謬的結果[28]。在形成具體的技術方案之前，抽象思想并無直接的商業(yè)價值，如果向這些抽象思想賦予專利權，則相當于專利權人獲得了后續(xù)開發(fā)者的貢獻。

三、市場優(yōu)先原則在知識產權分配時的應用

(一)權利分配的國家干預應以市場失靈為界限

知識產權分配中的國家干預，最典型的體現(xiàn)是知識產權的權利限制。知識產權的權利限制是一種非基于意思自治的權利分配。由于知識產權立法秉持保護創(chuàng)造者權益和促進知識傳播的二元價值目標，所以不可能將知識產權作為絕對控制的權利予以保護。因此知識產權法律對于知識產權進行了限制，這些限制包括時間、空間的限制和權能的限制。在這些限制下，知識產權所有人并不享有對這些知識的絕對專有權，人們可以在一定條件下，越過知識產權人的控制，使用這些知識[29]。然而，知識產權作為一種私權利，其傳播應當通過交易進行，人們對知識的利用應當通過向知識產權人購買進行，并支付相應的對價。只有當市場無法為公眾提供這些交易機會時，亦即發(fā)生了市場失靈的情況的時候，才能通過權利的限制，在知識產權所有人的意志之外，對權利進行分配。也就是說，依據(jù)市場優(yōu)先原則，這些限制應當以市場失靈為界限。

以著作權的合理使用制度與著作權技術保護措施的沖突為例。合理使用是指允許公眾在一定的條件下使用享有著作權的作品，可以不經著作權人的同意，也不必向其支付報酬[30]。這一制度的設立和適用條件有其經濟學解釋。如果用戶對于作品的利用可以獲得更高的價值，在低交易成本的條件下，經濟學的一般原理要求其利用的方式是用戶向著作權人購買這一作品。合理使用的適用條件是交易成本過高，以至于用戶購買作品使用權的交易無法進行，或交易成本高于用戶使用作品的可能收益。由于交易成本過高，以至于雙方不能通過談判進行作品的使用授權，這一市場失靈情況的結果是過高的交易成本使得雙方不可能在這一交易過程中獲得收益，著作權人也就不可能獲得原本想得到的剩余。此時由法律直接將作品的使用權交給用戶，在實現(xiàn)作品的價值增值的同時，并不會對著作權人產生實質性的傷害，從而形成一種更加有效的市場[31]。此時的國家干預以治愈市場失靈為目的。

著作權的技術保護措施是作者自行采用的限制用戶接觸和使用作品的手段，一般是一種加密或認證方法。技術措施的引入可能阻礙用戶對作品的合理使用，不利于知識的傳播，因而對于技術措施的保護飽受批評。有觀點認為，應當限制技術措施的使用[注]對技術措施的保護是通過反規(guī)避立法進行的,即禁止對著作權的技術保護措施進行規(guī)避,無論規(guī)避之后是否有實際的著作權侵權行為。所謂限制技術措施的使用,并非縮小技術措施的使用范圍,而是主張不通過立法對規(guī)避技術措施的行為進行規(guī)制。。在數(shù)字網(wǎng)絡時代，獲取授權的交易成本大大降低，在這一情況下，合理使用的空間理應受到一定程度的限縮，基于這一前提，技術措施對于合理使用的限制就擁有了正當性。同時，技術措施并不會無限制地擴張使用，因而不會對公共領域產生過多的威脅。因為技術措施的引入，限制了用戶對作品的復制或轉讓的能力，相當于降低了作品的質量。這種質量的降低必然引起對作品需求的減少，從而影響作者的收益，所以市場機制會使作者將技術措施的引入限定在一定的范圍[32]。此時，國家干預就不應當過多地介入權利的分配，而應當力求保證市場機制在調節(jié)技術措施的使用中充分發(fā)揮作用。

(二)權利分配的國家干預應充分利用市場的力量

經濟法所關注的，是由于行使知識產權而產生的壟斷行為。比如“標準必要專利技術的拒絕授權”,就是反壟斷法所規(guī)制的行為。對于知識產權引發(fā)的壟斷行為，其規(guī)制方法也往往是對知識產權的權能進行限制，也就是以國家干預的方式，在知識產權人的意志之外，對知識產權的權能進行重新分配。然而，這些重新分配不一定是必要的，有時，可以允許當事人通過合同自行創(chuàng)制權利，以實現(xiàn)效用的最大化。這是由于國家的權利分配無法解決效用間人際比較的問題，從而不可能實現(xiàn)絕對的利益平衡。比如作品對于作者的價值在于貨幣的收入、聲望的提高或個人理想的滿足，而對于讀者的價值則是知識的增長或閱讀的愉悅。政府的理性無法對這些效用進行評價比較以做出合理的安排。在權利分配時，犧牲一方的利益將在多大程度上提升另一方的利益無法判斷，因而無法評價這些措施是否是一種權利分配的有效改進。新福利經濟學放棄了效用的人際比較的可能性，而采用無差別曲線表示個人效用的邊際替代，從而確定可能達到的最優(yōu)狀態(tài)，即所謂帕累托標準，“無法在不降低其他人境況的情況下實現(xiàn)一部分人境況的改善”。市場交易使得社會可以在不進行效用的人際比較的情況下，實現(xiàn)最優(yōu)的配置。競爭性均衡是達到這一狀況的途徑[33]。

以專利市場中常見的“拒絕授權”為例。在一些特定的情況下，國家可以對拒絕授權的專利人的專利進行強制許可。這也是一種典型的，國家利用強制力，在當事的自由意志之外對專利實施權進行分配的行為。中國《專利法》規(guī)定，“專利權人自專利權被授予之日起滿3年，且自提出專利申請之日起滿4年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的”和“專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響的”[注]《中華人民共和國專利法》第48條。兩種情況下，可以依申請進行強制許可。拒絕授權是反壟斷法中“拒絕交易”行為在專利領域中的表現(xiàn)形式之一。專利權是一種私有權利，許可使用是專利權權能的一部分，所以在一般情況下，拒絕授權許可他人實施專利并不涉及反壟斷的問題。所以，如果專利權人拒絕授權的行為仍然通過反壟斷法進行規(guī)制，則必須同時滿足反壟斷法關于對壟斷行為的認定。

《專利法》規(guī)定的一種強制專利不以構成壟斷為要件，而是以一定時期內未實施或未充分實施為要件。然而，如上所述，拒絕交易是一種基于意思自治的權利，因而除非有更強的理由，否則不可剝奪這一權利 。強制交易將使權利人無法主張一個合理價格，即使業(yè)界已經形成了一個習慣性的價格，因為價格的形成有賴于雙方自由討價還價的能力，這一能力是以交易拒絕權為保障的。所以強制交易可能造成資源配置的無效率。一般情況下，專利權人為了收回開發(fā)成本，必然會實施或許可他人實施專利。專利有價值隨時間遞減的特點，一是因為新技術的誕生可能使專利技術有被替代和淘汰的可能；二是因為專利在有效期屆滿后將進入公共領域，因而必須在盡可能短的時間內發(fā)揮其價值。如果專利權人拒絕授權，則意味著他可以通過自己實施，獲得比許可更大的收益。這在有時是很難的，因為專利的實施并不只是需要專利技術本身，還需要有相關配套的設備、人員，以及市場。如一家掌握某種專利技術的美容院，假設每天需要實施某一美容手術的消費者為100人，而此美容院的接診量每天僅為20人，則醫(yī)院理性的考慮是將此專利技術許可給其他醫(yī)院，通過許可費收回其限于自身資源而無法收回的收益[注]當然,這一技術的許可可能造成損害專利權人在相關市場上的壟斷地拉,引發(fā)價格下降,使專利權人無法獲得獨占使用專利技術并能充分實施時所能獲得的最高收益。在這種情況下,醫(yī)院可以控制專利許可的規(guī)模,使競爭引起的收益下降效應與專利許可費引起的收益上升效應相結合,得到一個次高的收益。。

專利權人在不實施或不充分實施專利技術的情況下拒絕交易，有些情況是出于不正當競爭的目的，比如以專利訴訟為手段的專利流氓[34]。還有一些情況，專利權人不實施也不許可一些專利，可能是為了通過保守專利技術以阻止競爭者對相關市場的進入。這種阻止進入，一般被認為是對相關市場的破壞，也是對專利技術的浪費。但在一些情況下，這一類的拒絕授權可能是有效率的。有時，一些企業(yè)的專利布局是出于企業(yè)整體策略的考慮，而這一布局所創(chuàng)造的價值，可能高于單獨實施這些專利的價值。在這種情況下，這些企業(yè)所保守的專利往往是一些使用價值不大的技術。如儲備型專利布局是一種基于開發(fā)前景的專利布局方式[35]。 企業(yè)可能對一些目前尚無價值的專利進行儲備，其策略是基于對以后的利用價值的樂觀預測。極端情況下，企業(yè)可能將這些技術保守到其淘汰為止。舉例而言，對于某種專利技術A，如果進行實施或許可，可以用于生產具有某種功能的產品，這一產品可能具有較長的折舊時間，但專利權人認為自己可以在專利有效期內開發(fā)出改良的技術B實現(xiàn)產品功能的升級。如果在B尚未開發(fā)出時，就將A進行實施，可能使A所依附的產品大量鋪開，過多事先占用B產品的潛在市場，從而使B技術的產品在專利有效期內無法獲得最大的收益，專利權人就可能放棄更佳的B技術的開發(fā)。在這種情況下，選擇不實施A是出于理性的考慮。由于A的閑置造成的價值浪費(這也是專利權人的機會成本)必然要在B產品的價值中體現(xiàn)出來，此時，不實施專利就是一種更有效的方法。當然，拒絕授權也會使其他人喪失開發(fā)改進技術B的可能，但改進現(xiàn)有技術的權利留在原專利權人手中往往更有效率，因為：(1)如果專利權人是原始技術的開發(fā)者，則他可能有更充足的技術和設備基礎，從而可以更有效率地進行改進技術的開發(fā)。即使專利權人不是原始技術的開發(fā)者，也往往比其他人擁有更多的與原始技術相關的資源。(2)無論專利權人是否是原始技術的開發(fā)者，如將技術的改進權分散化，可能引起租值耗散的問題，因而專利權人處于決定是否以及如何對專利技術進行改進的最佳位置。

專利壟斷可能引起的另一個問題是專利權人漫天要價。然而，這種超出必要的漫天要價往往并不是出于這一價值本身的貨幣目的，因為一旦一筆交易形成，被許可人必然認為可以通過專利的實施收回這些成本。當然，這些成本可能轉嫁給最終消費者，但這種“轉嫁”往往是專利技術的真實價值的體現(xiàn)，因為如前文所述，超額價格正是專利壟斷有效性的意義所在。由于漫天要價而失敗的交易，往往是商業(yè)機密，外界無從獲知，所以并無實證資料可供參考。但這些問題并非不可能通過談判解決。比如關鍵設備專利的許可障礙往往是因為如下原因：這些專利技術一般是方法專利，其技術是用于新產品的開發(fā)過程而非直接用于制造最終產品[36]。所以關鍵設備專利的許可價值往往無法從最終產品的價格中得到體現(xiàn)。在這種情況下，可以允許專利權人與使用人在許可協(xié)議中加入關于后期產品收益的分配條款，使關鍵設備專利權人可以分享最終產品的收益[37]。

綜上，在這些因行使知識產權所引發(fā)的“壟斷”的場合，市場失靈是否真的引發(fā)了無效，并不可簡單地基于行為可能引發(fā)的結果進行判斷。根據(jù)市場先行原則，國家干預不應貿然介入這些領域，而應當首先考慮充分利用市場的力量。

(三)權利分配的國家干預的介入應基于更有效的判斷

導致市場失靈的情況，也同時可能表現(xiàn)為政府失靈[38]，所以國家干預不僅要基于可證明的市場失靈，還必須基于政府干預比市場調節(jié)更有效的判斷。

經濟租金是與成本無關的收入，所以是一種純利潤。專利產生的經濟租金來自對專利技術的壟斷[38]，專利權人可收取于高于開發(fā)成本的價格，從而獲取租值。這一租值的存在，將引起發(fā)明競賽。然而，由于最終只有一個人可以獲得這一發(fā)明的專利，并收取所有租值，失敗的開發(fā)者的開發(fā)成本就成為了一種浪費，從而使得這些尋租成本耗散了專利技術的社會價值。Mark F. Grady論述了改進型專利與租值耗散的關系。一項專利被公開后，將產生燈塔效應，即產生“改進信號”引發(fā)圍繞這一專利技術的改進發(fā)明競賽。如果原專利保護范圍較窄，改進發(fā)明專利將占有原發(fā)明專利的所有租值，其租值及于整個技術方案而非僅僅改進的部分。當原專利的保護可以及于改進專利時，原專利權人將控制所有改進發(fā)明，從而避免這些租值耗散[39]。所以在這種情況下，如果某改進技術覆蓋了原專利的所有技術特征，仍應當先取得原專利的授權，否則將承擔侵權責任。也就是說，基于避免尋租成本的考慮，應當將專利技術的改進權賦予原專利權人。

但類似的，在著作權的場合，著作權法將演繹作品的著作權賦予了演繹作品的作者，同時允許原作者對演繹作品進行控制[注]《中華人民共和國著作權法》第34條、第36條。。這是因為，在一部作品產生后，圍繞這一作品進行再創(chuàng)作所引發(fā)的租值耗散也是存在的。這些尋租成本不如專利權中那么嚴重。首先，專利的改進方向一般很明確，比如對某個性能的提高，兩個人以相同的方式對同一作品進行演繹，會有很大的差異性，作品就相當多樣化。所以作品的改進信號并不強，獨立的演繹作品不足以取得其他作品以及原作品的租值；其次，專利法不允許多個發(fā)明者基于獨立開發(fā)而分別獲得獨立的專利權，但著作權允許多個作者基于各自獨立創(chuàng)作而獲得各自的著作權，所以壟斷效應也不那么明顯。然而，雖然多個演繹作品以及原作品都有獨立的著作權，但在市場上卻形成了替代品。當兩個作品的交叉需求彈性率大于0時，則必然有一部分產生了效用的替代。在這個范圍，收益可能就被尋租成本耗散掉了，是一個社會的凈損失。在這種前提下，著作權法就采用了相對中性的權利分配方法。從這兩個例子可以看出，對于原知識產品的改進，其權利分配將依據(jù)可改進的效率(此處為尋租成本的降低)不同而有不同的規(guī)定。國家干預的介入，也應當基于此原則，判斷何種權利分配方法，將產生比市場分配更有效的結果。

綜上所述，在市場優(yōu)先原則的指導下，國家對于經濟活動的干預應當具有謙抑性。國家干預僅應在市場失靈業(yè)已發(fā)生時介入，且必須與市場失靈的程度相適應。當無法判斷是否產生了市場失靈，或不能確定國家可以提供更有效的資源分配機制時，應優(yōu)先利用市場機制。知識產權制度與市場優(yōu)先原則有高度的契合性，在知識產權設計的過程中，要以市場優(yōu)先原則為指導。在知識產權的界定上，要以知識產權有效、方便、低成本地參與市場交易為目的。國家在當事人的意思自治之外對權利的再分配，應以市場失靈為限，在可能的情況下充分利用市場的力量，其措施和方式應當基于比市場機制更有效的判斷。