公海生物資源保護(hù)與公海自由的相對(duì)化

王明遠(yuǎn)+陳予睿

摘 要：在2014年“南極捕鯨案”中，國際法院在政治經(jīng)濟(jì)利益與海洋生物資源保護(hù)之間尋找平衡點(diǎn)，在既有法律資源中尋找突破口，從舉證責(zé)任分配、國家頒布特別許可證的權(quán)限等方面對(duì)捕鯨行為進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性限制。該案是鯨類保護(hù)及公海生物資源保護(hù)的一個(gè)范例。國際法院的判決體現(xiàn)出環(huán)保主義傾向，強(qiáng)化了公海自由相對(duì)化的趨勢。相關(guān)理論和國際海洋環(huán)境立法的演進(jìn)都表明，公海自由、國家主權(quán)和公海生物資源保護(hù)之間的關(guān)系正在從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代，呈現(xiàn)出從關(guān)注經(jīng)濟(jì)價(jià)值走向兼顧生態(tài)價(jià)值的趨勢，這是一種艱難而必要的價(jià)值平衡。

關(guān)鍵詞：南極捕鯨案；公海自由原則；公海自由相對(duì)化；科研捕鯨

中圖分類號(hào)：D996.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003-0751（2018）02-0065-06

海洋生物資源開發(fā)利用在地域上涉及公海與多個(gè)國家，在時(shí)間上跨度長，相關(guān)損害往往不可逆。海洋生態(tài)系統(tǒng)的整體性特點(diǎn)與各國分地域進(jìn)行主權(quán)管轄的現(xiàn)實(shí)相沖突，公海自由原則下海洋資源無限的前提面臨海洋生態(tài)系統(tǒng)退化的挑戰(zhàn)。這就使得現(xiàn)存的國際法秩序往往無法充分應(yīng)對(duì)新出現(xiàn)的海洋生物資源保護(hù)問題。一般說來，當(dāng)前的海洋污染控制立法和自然資源立法都體現(xiàn)了公海自由相對(duì)化的趨勢。而本文聚焦于國際法院2014年判決的“南極捕鯨案”，結(jié)合相關(guān)國際立法和學(xué)術(shù)動(dòng)態(tài)，考察公海自由相對(duì)化的趨勢。如何在公海自由、國家主權(quán)和全球環(huán)境保護(hù)之間形成一種必要的價(jià)值平衡與利益平衡，是本文討論的重點(diǎn)。

一、“南極捕鯨案”概述

2010年5月31日，澳大利亞向國際法院提起訴訟，認(rèn)為日本以“科學(xué)研究”為名特許實(shí)施南極鯨類研究方案第二階段（以下簡稱“JAPRAⅡ項(xiàng)目”），對(duì)鯨類進(jìn)行大規(guī)模捕獲、擊殺和加工處理，違反了《國際捕鯨管制公約》（以下簡稱《公約》）。隨后，新西蘭提交了參訴聲明。2014年3月31日，國際法院作出判決，認(rèn)為日本的“JAPRA Ⅱ項(xiàng)目”不屬于以科學(xué)研究為目的的活動(dòng)，違反了《公約》第8條第1款。①

本案的主要爭議點(diǎn)在于，日本的“JAPRA Ⅱ項(xiàng)目”究竟是否屬于《公約》第8條第1款的范疇。對(duì)此，澳大利亞認(rèn)為應(yīng)首先對(duì)“科學(xué)研究”進(jìn)行定義，其專家證人Marc Mangel先生提出了“科學(xué)研究”的四條標(biāo)準(zhǔn)。②日本的核心觀點(diǎn)是，捕鯨活動(dòng)是不是科學(xué)研究應(yīng)屬于捕鯨國的自由裁量范圍。③日本沒有提出科學(xué)研究活動(dòng)的具體標(biāo)準(zhǔn)，而是通過陳述“JAPRA 項(xiàng)目”和“JAPRA Ⅱ項(xiàng)目”的研究目的、方式和成果來佐證其捕鯨活動(dòng)確實(shí)“以科學(xué)研究為目的”。根據(jù)《公約》第8條第1款，締約國得以科學(xué)研究為目的發(fā)放其認(rèn)為適當(dāng)?shù)奶貏e許可證而對(duì)鯨進(jìn)行捕獲、擊殺和加工處理。按照該條款的規(guī)定，“對(duì)鯨的捕獲、擊殺和加工處理，均不受本公約的約束”。締約國的相應(yīng)義務(wù)則包括：將所發(fā)出的許可證通知國際捕鯨委員會(huì)；將研究結(jié)果寄送給國際捕鯨委員會(huì)指定的機(jī)構(gòu)。從單純的文義解釋來看，《公約》允許締約國基于自由裁量而頒發(fā)特別許可證。

二、“南極捕鯨案”判決的主要內(nèi)容

以下分別從《公約》的解釋方法、審查標(biāo)準(zhǔn)、專家證人和舉證責(zé)任的角度闡述“南極捕鯨案”（以下簡稱本案）判決涉及的實(shí)體問題和程序問題。

1.解釋方法

作為本案焦點(diǎn)的《公約》第8條第1款究竟該如何解釋？本案中雙方討論的起點(diǎn)就是該條款與《公約》其他內(nèi)容之間的關(guān)系。

日本在其提交的書面材料（Counter-Memorial）中指出，《公約》第8條是個(gè)例外，其解釋應(yīng)不受其他條款的限制。④相對(duì)于日本從文義的、擴(kuò)張的角度進(jìn)行解釋，澳大利亞則強(qiáng)調(diào)要進(jìn)行目的解釋和限縮解釋。澳大利亞追溯了《公約》第8條的發(fā)展歷史，強(qiáng)調(diào)該法條是一個(gè)“有限的例外”，它仍然在整個(gè)《公約》之下，根據(jù)該法條進(jìn)行捕鯨不得有損于《公約》目的的實(shí)現(xiàn)。⑤此外，澳大利亞還認(rèn)為，根據(jù)《維也納條約法公約》，以科學(xué)研究為目的進(jìn)行捕鯨應(yīng)當(dāng)“不為任何其他目的”且符合善意原則。⑥日、澳雙方都同意《公約》第8條的實(shí)施應(yīng)符合《公約》目的，但日本強(qiáng)調(diào)《公約》促進(jìn)捕鯨業(yè)發(fā)展的目的，澳大利亞則強(qiáng)調(diào)《公約》保護(hù)環(huán)境的目的。⑦對(duì)于第8條與《公約》整體的關(guān)系，國際法院肯定了該法條是《公約》內(nèi)在的組成部分，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《公約》的宗旨和目的予以解釋。⑧但是，在進(jìn)行擴(kuò)張解釋還是限縮解釋的問題上，國際法院認(rèn)為二者都不妥當(dāng)。⑨

國際法院對(duì)《公約》目的的分析頗為取巧。判決書首先指出，《公約》在序言中體現(xiàn)了其保護(hù)鯨魚、促進(jìn)鯨魚漁業(yè)發(fā)展的多重目的；接著指出，國際捕鯨委員會(huì)發(fā)布的科學(xué)委員會(huì)用于審查科研許可提案的相關(guān)指南，包括之前的《附錄Y》以及現(xiàn)行的《附錄P》，都表明《公約》的多重目的中包括“科學(xué)研究”。⑩因此，盡管日本和澳大利亞基于各自的立場強(qiáng)調(diào)《公約》目的的不同側(cè)面，但國際法院認(rèn)為捕鯨活動(dòng)可以單純以科學(xué)研究為目的，從而繞過了雙方的爭論。如果國際法院不把“科學(xué)研究”解釋為一種獨(dú)立的目的，那就需要討論科學(xué)研究與捕鯨業(yè)發(fā)展及環(huán)境保護(hù)之間的關(guān)系。接下來，國際法院只需要審查“JAPRA Ⅱ項(xiàng)目”是否“以科學(xué)研究為目的”。國際法院這樣做是在以“科學(xué)研究之名”行“鯨魚保護(hù)之實(shí)”，還是希望簡化討論？其真實(shí)意圖需要通過分析其接下來的推理加以考察。

值得一提的是，國際法院在判決書中明確指出《公約》是一個(gè)發(fā)展的公約，其解釋應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)。B11此外，國際法院將相關(guān)附錄也納入了解釋《公約》目的的考量范圍。這些都是國際法院發(fā)出的動(dòng)態(tài)地解釋《公約》的信號(hào)。

2.審查標(biāo)準(zhǔn)

國際法院認(rèn)為，何為“以科學(xué)研究為目的”并不取決于捕鯨國的判斷。本案判決書首先考察了澳大利亞提出的標(biāo)準(zhǔn)，但并未采納該標(biāo)準(zhǔn)。B12繼而通過以下兩個(gè)步驟來判斷“JAPRA Ⅱ項(xiàng)目”是否以科學(xué)研究為目的。

第一步，國際法院認(rèn)為，《公約》關(guān)于“以科學(xué)研究為目的”的表述中，“科學(xué)研究”和“以……為目的”在語義上是相互疊加的，結(jié)合本案中雙方專家意見，“JAPRA Ⅱ項(xiàng)目”在總體上包含科學(xué)研究，因而本案中沒有必要定義“科學(xué)研究”。B13實(shí)際上，“科學(xué)研究”的定義在國際法文本中長期缺失，本案判決之前曾被認(rèn)為是對(duì)其下定義的好時(shí)機(jī)。B14然而，國際法院的選擇是繞過對(duì)其下定義。的確，在科技高速發(fā)展的背景下，“科學(xué)研究”的內(nèi)涵和外延會(huì)不斷變化，因而緩下定義的做法更加穩(wěn)妥。

第二步，國際法院采取客觀審查的方法，對(duì)“以……為目的”進(jìn)行了審查。B15客觀審查是指，“根據(jù)JAPRA Ⅱ方案設(shè)計(jì)本身所宣稱的研究目的，來判斷方案實(shí)施中的捕獲、擊殺和加工處理對(duì)于實(shí)現(xiàn)該宣稱的目的是否合理”。B16也就是說，國際法院承認(rèn)日本政府設(shè)立“JAPRA Ⅱ項(xiàng)目”時(shí)所宣稱的研究目的，沒有對(duì)這一目的進(jìn)行審查。國際法院轉(zhuǎn)而考察“JAPRA Ⅱ項(xiàng)目”實(shí)際上采取的研究方式與其對(duì)外宣稱的研究目的之間是否具有適當(dāng)關(guān)系。如果二者是相適當(dāng)?shù)?，則不論日本政府主觀上抱有何種意圖，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“JAPRA Ⅱ項(xiàng)目”是以科學(xué)研究為目的。

可見，國際法院通過迂回推理，將有待處理的問題簡化為項(xiàng)目研究方式與研究目的之間的適當(dāng)性。從某種程度上講，這似乎轉(zhuǎn)變成了一種事實(shí)的認(rèn)定。

3.專家證人

在判斷“JAPRA Ⅱ項(xiàng)目”的研究方式與其研究目的之間的關(guān)系時(shí)，國際法院處理了很多具有科學(xué)性的證據(jù)，以論證該項(xiàng)目的致死性樣本量對(duì)實(shí)現(xiàn)科學(xué)研究目的來說是否必要。這項(xiàng)工作通常由專家證人承擔(dān)。如根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，專家對(duì)案件的參與不僅包括提供科學(xué)原理與標(biāo)準(zhǔn)，還包括將這些科學(xué)原理與標(biāo)準(zhǔn)“適用”于分析案件事實(shí)。在本案中，國際法院的做法并非如此。澳大利亞一方的專家證人Marc Mangel指出，法官在口頭詢問當(dāng)事人提供的專家證人時(shí)表現(xiàn)得異?；钴S，“他們顯然能夠理解基本的科學(xué)概念并且能夠根據(jù)專家證人所提供的方法來作出法律判斷”。B17在判決書中，法官詳細(xì)地引用了捕殺鯨魚的相關(guān)科學(xué)數(shù)據(jù)以及不少示意類的圖表，并清晰完整地推理出了樣本數(shù)量。B18顯然，本案中國際法院積極主動(dòng)地“處理”了科學(xué)性的證據(jù)，并進(jìn)行了“適用”。因此，本案“提供了一個(gè)模式，即專家指導(dǎo)裁判員如何作出決定，但決定仍由裁判員作出”。B19

從國際環(huán)境法的發(fā)展來看，“南極捕鯨案”的判決或許是另外一種征兆——國際法院爭取在判決中有更大的行動(dòng)空間。如前文所述，在有關(guān)解釋方法和審查標(biāo)準(zhǔn)的推理中，國際法院回避了法律解釋中的各種問題，而將關(guān)鍵點(diǎn)轉(zhuǎn)化為研究方式對(duì)研究目的而言是否適當(dāng)。根據(jù)裁判傳統(tǒng)，專家證人提供的意見應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要作用。然而，本案中國際法院并未采納雙方專家證人的意見，而是自己進(jìn)行了科學(xué)推理。在此情況下，“爭取更大的行動(dòng)空間”或許有兩層意義：首先，針對(duì)“南極捕鯨案”本身來說，國際法院如果將本案判決的重點(diǎn)放在如何解釋《公約》第8條與《公約》整體的關(guān)系或者對(duì)“科學(xué)研究”下定義上，則對(duì)各方利益的觸碰顯然要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于僅判斷“JAPRA Ⅱ項(xiàng)目”的相關(guān)問題，在裁判中也會(huì)受到法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)利益方面的各種因素的掣肘。而通過簡化問題，國際法院得以避開這些障礙，使裁判獲得了更大的自主空間。其次，本案判決雖然未能解決長期以來關(guān)于國際環(huán)境法發(fā)展的一些爭議，但提供了新的裁判思路。在解決正面沖突有一定困難時(shí)，創(chuàng)造更大的靈活空間不失為一種策略。另外，環(huán)境司法涉及大量科學(xué)信息，國際法院積極地對(duì)此類信息進(jìn)行了分析。也許，國際法院未來能展現(xiàn)出更加主動(dòng)的姿態(tài)。

4.舉證責(zé)任

另一個(gè)值得注意的問題是舉證責(zé)任分配。國際法院在本案中并未明確說明舉證責(zé)任在何方，不過，其通過對(duì)“合理性”的強(qiáng)調(diào)，事實(shí)上將舉證責(zé)任從原告轉(zhuǎn)移給了被告。B20

國際法院明確指出，研究目的本身就應(yīng)當(dāng)足以證明研究的設(shè)計(jì)與實(shí)施是合理的。B21同時(shí)，國際法院要求頒發(fā)特別許可證的國家對(duì)其許可作出解釋。B22國際法院認(rèn)為，如果一項(xiàng)捕鯨行動(dòng)是“以科學(xué)研究為目的”，則該項(xiàng)研究的計(jì)劃與實(shí)施應(yīng)當(dāng)能夠合理地達(dá)到其研究目的，因此，“JAPRA Ⅱ項(xiàng)目”的合理性應(yīng)當(dāng)由日本證明。由于日本未能成功證明“JAPRA Ⅱ項(xiàng)目”屬于科學(xué)研究，所以該項(xiàng)目不符合《公約》第8條第1款的要求。由此，本案以日本敗訴告終。顯然，國際法院采用了舉證責(zé)任倒置原則，由日本承擔(dān)舉證責(zé)任。

在2010年國際法院審理的“烏拉圭河紙漿廠案”中，阿根廷認(rèn)為烏拉圭批準(zhǔn)在兩國邊境建造紙漿廠將對(duì)阿根廷環(huán)境造成嚴(yán)重污染，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則”由烏拉圭承擔(dān)舉證責(zé)任。國際法院拒絕實(shí)行舉證責(zé)任倒置，認(rèn)為按照慣例，“舉證責(zé)任在原告”。B23國際法院在該案中對(duì)實(shí)行舉證責(zé)任倒置持謹(jǐn)慎態(tài)度，這也許是因?yàn)樵摪干婕皟蓢g的利益平衡。但在本案中，國際法院在避免創(chuàng)造先例的同時(shí)暗中轉(zhuǎn)移了舉證責(zé)任。如果此種思路能夠被廣泛應(yīng)用到環(huán)境案件中，原告“舉證難”的問題就將得到大幅度解決，國際環(huán)境法中的合作與妥協(xié)也將有進(jìn)一步發(fā)展。

三、“南極捕鯨案”判決的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)與法律意義

國際法院對(duì)本案的處理比較保守，以至于有法官指出，國際法院始終在回避日本提出的“JAPRA Ⅱ項(xiàng)目”的性質(zhì)問題。B24同時(shí)，國際法院通過實(shí)體與程序事項(xiàng)之間的相互配合，從管轄權(quán)、舉證責(zé)任、國家頒布特別許可證的權(quán)限等方面對(duì)捕鯨行為進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性限制。國際法院的這些做法與公海生物資源保護(hù)的現(xiàn)實(shí)狀況不無關(guān)系。《公約》的通過、國際捕鯨委員會(huì)的成立以及國際捕鯨委員會(huì)對(duì)商業(yè)捕鯨禁令的通過都極大地將公海捕鯨自由相對(duì)化了，但俄羅斯、挪威一直對(duì)捕鯨管制持反對(duì)態(tài)度，冰島對(duì)相關(guān)條款予以保留?！豆s》不具有國際強(qiáng)行法的地位和效力，成員國可以通過表示反對(duì)和保留相關(guān)條款來排除捕鯨禁令的適用。因此，公海自由的基礎(chǔ)性與理論合法性并未發(fā)生根本性動(dòng)搖，公海自由原則依然是各國繼續(xù)捕鯨的重要依據(jù)。

當(dāng)今世界，國際社會(huì)乃以主權(quán)國家為基礎(chǔ)組成，主權(quán)國家是國際關(guān)系的主導(dǎo)者。在此背景下，《公約》的實(shí)施更多地有賴于成員國的善意履行。這種履行的實(shí)質(zhì)性基礎(chǔ)并不是法律的強(qiáng)制性，而是國際社會(huì)各種力量之間的制衡。《公約》的影響力隨著時(shí)間的推移逐漸變強(qiáng)，除了得益于法律技術(shù)和社會(huì)觀念的進(jìn)步等因素，最關(guān)鍵的原因是成員國之間有一致的利益特別是環(huán)境利益。如果成員國之間的利益發(fā)生嚴(yán)重沖突，合作的基石就會(huì)有所動(dòng)搖?！豆s》有寬松的退出機(jī)制，合作基石的松動(dòng)會(huì)使已有的合作成果退回到原點(diǎn)。事實(shí)上，捕鯨禁令一直面臨被取消的隱憂，日本就曾試圖通過“金元外交”說服其他成員國投票反對(duì)這一禁令。B25因此，國際法院必須將相關(guān)國家的經(jīng)濟(jì)、政治利益都納入考慮范圍，維持精妙的利益平衡，才能既維護(hù)法律邏輯的完整性又確保相關(guān)國家守約。

還應(yīng)當(dāng)注意的一個(gè)事實(shí)是，公海生物資源保護(hù)尚無成熟、固定的法律機(jī)制，個(gè)案中當(dāng)事國只能通過各種途徑尋求救濟(jì)。例如，在澳大利亞就“JAPRA Ⅱ項(xiàng)目”向國際法院提起訴訟之前，其聯(lián)邦法院曾在2008年判決日本在南極地區(qū)捕鯨違犯了澳大利亞《環(huán)境保護(hù)和生物多樣性保持法》。不過，這一嘗試因日本不承認(rèn)澳大利亞在南極的鯨魚禁漁區(qū)而僅具象征意義。B26又如，在“智利與歐共體箭魚糾紛案”中，智利政府無法禁止外國船只在公共海域?qū)嵤┎稉菩袨椋荒芙蛊洳稉菩袨椴环现抢麧O業(yè)法的船只在智利港口轉(zhuǎn)運(yùn)或停泊，歐共體就此向WTO提起訴訟，智利則將爭端提交至國際海洋法法庭，最后雙方通過談判解決了問題。B27上述有關(guān)鯨魚和箭魚的紛爭都以魚類保護(hù)一方獲勝而告終，但糾紛解決過程頗為曲折。可以說，從適用國內(nèi)法到利用國際法，當(dāng)事國采取了多種直接或間接的途徑來阻止其他國家捕殺鯨魚或箭魚的行為。

通過以上分析，可以更加深刻地理解國際法院的做法。其處理方式其實(shí)是在政治經(jīng)濟(jì)利益與海洋生物資源保護(hù)之間尋找平衡點(diǎn)，這需要在既有法律框架下尋找突破口。盡管過程曲折，本案無疑是鯨類保護(hù)乃至公海生物資源保護(hù)的一個(gè)范例。繼《公約》的通過和國際捕鯨委員會(huì)的成立極大地將公海捕鯨自由相對(duì)化之后，本案再次強(qiáng)化了這一趨勢。

除了通過比較靈活、柔和的方式實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的生物資源保護(hù)目的，本案判決對(duì)未來環(huán)境案件的審理也具有法律上的借鑒意義。本案中，雖然國際法院在法律解釋和審查標(biāo)準(zhǔn)方面的做法較為保守，但其判決并未從個(gè)別國家的利益出發(fā)，而是將法律分析圍繞著《公約》展開。這一點(diǎn)從日本提出的傳統(tǒng)國際法上的捕鯨自由在判決中幾乎沒有得到體現(xiàn)就可見一斑。在專家證人方面，國際法院爭取了更大的行動(dòng)空間。在舉證責(zé)任方面，國際法院不再堅(jiān)持“誰主張，誰舉證”的原則，事實(shí)上將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到了被告方。

總體而言，國際法院通過本案判決強(qiáng)化了公海自由相對(duì)化的趨勢，顯示了環(huán)保主義傾向，表明其正在以一種積極的態(tài)度參與到國際海洋環(huán)境保護(hù)之中。近年來，國際法院所裁判案件的范圍更加寬廣、類型更加多樣，其判決對(duì)國際法的發(fā)展具有重要的引領(lǐng)意義。有學(xué)者在談及本案時(shí)指出，“國際法院對(duì)于國際法理論上新出現(xiàn)的概念、規(guī)則和原則都是通過一個(gè)又一個(gè)的判決進(jìn)行解釋，從而引導(dǎo)著整個(gè)國際法的走向”，而“通過國際法學(xué)者對(duì)每一個(gè)案例的跟進(jìn)，反過來用理論的力量引導(dǎo)國際法實(shí)踐的發(fā)展，才是具體化的‘全球治理”。B28

四、公海自由相對(duì)化的趨勢及其必然性

在本案判決之前，公海自由相對(duì)化的趨勢已經(jīng)顯現(xiàn)。一般認(rèn)為，公海自由相對(duì)化始于“二戰(zhàn)”結(jié)束。理論上，主權(quán)仍是國家行為的基礎(chǔ)，但在某些高度依賴國際合作的領(lǐng)域，如環(huán)境保護(hù)，國家之間經(jīng)常通過磋商與制衡的方式共同解決相關(guān)問題，主權(quán)日漸相對(duì)化，其基本表現(xiàn)就是眾多的國際組織和條約開始出現(xiàn)，用以規(guī)制國家的行為。隨著科技的進(jìn)步以及20世紀(jì)60年代以來人口的爆炸式增長，海洋漁業(yè)資源日益枯竭，海洋生態(tài)系統(tǒng)也日益脆弱，顛覆了“海洋資源取之不盡、用之不竭”的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)。

隨著公海自由的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)發(fā)生變化，國際法也有了新的發(fā)展。最早明確提出限制公海自由的國際立法是1958年聯(lián)合國第一次海洋法會(huì)議通過的《公海公約》和《捕魚與養(yǎng)護(hù)公海生物資源公約》。前者使用了“合理照顧”的概念，后者框架性地規(guī)定了締約國對(duì)公海生物資源的養(yǎng)護(hù)義務(wù)。B291982年的《海洋法公約》基本承襲了這兩部公約中關(guān)于海洋生物資源保護(hù)的內(nèi)容，并且創(chuàng)立了200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度，大大縮小了公海的面積。1990年聯(lián)合國大會(huì)通過的《關(guān)于禁止在公海使用大型流網(wǎng)的決議》則是一份直接限制公海捕魚自由的法律文件。

除了通過專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度對(duì)公海進(jìn)行“私有化”，國際法上推動(dòng)公海自由相對(duì)化的另一個(gè)重要手段是通過禁令、許可和標(biāo)準(zhǔn)等制度對(duì)公海實(shí)行“公共管理”。實(shí)踐中比較成熟的公海管理是針對(duì)某一特定生物種群進(jìn)行保護(hù)，《公約》的通過就是這方面的典型例子。1966年《養(yǎng)護(hù)大西洋金槍魚國際公約》以及1994年《中白令海峽鱈資源養(yǎng)護(hù)與管理公約》等也屬于此類立法。

海洋是一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體，僅以特定種群為保護(hù)對(duì)象有時(shí)效果并不理想，因而設(shè)計(jì)以特定區(qū)域?yàn)楸Ｗo(hù)對(duì)象的公海保護(hù)區(qū)制度成為公海生物資源保護(hù)立法的最新動(dòng)向。這顯然是對(duì)公海自由原則的極大沖擊。有學(xué)者認(rèn)為，公海保護(hù)區(qū)制度與公海自由之間存在不可調(diào)和的矛盾，但該制度“順應(yīng)了現(xiàn)代國際海洋法擴(kuò)張保護(hù)海洋資源和環(huán)境之義務(wù)的時(shí)代潮流”。B30

海洋污染控制立法的發(fā)展趨勢是，“公海傾廢和排污的范圍越來越小，限制船舶傾廢和航行中排污、泄油等污染行為，履行保護(hù)海洋環(huán)境的義務(wù)越來越廣泛”。B311969年《國際干預(yù)公海油污事故公約》、1972年《干預(yù)公海非油類物質(zhì)污染議定書》、1973年《國際防止船舶造成污染公約》等都對(duì)公海傾廢和排污行為構(gòu)成強(qiáng)有力的限制。1993年《關(guān)于海上處置放射性廢物的決議》、2001年《關(guān)于持久性有機(jī)污染物的斯德哥爾摩公約》等也都在不斷縮小海上傾廢和排污的許可范圍。

從立法的演進(jìn)可以看出，無論是海洋污染控制還是自然資源開發(fā)利用，特別是在海洋生物資源開發(fā)利用方面，公海自由相對(duì)化已成為國際社會(huì)的基本共識(shí)。各個(gè)國家以及相關(guān)國際組織正在通過不同途徑、采取多種行動(dòng)來規(guī)制公海上的行為。而本案的判決表明，國際法院也在嘗試推動(dòng)和加強(qiáng)公海自由相對(duì)化的趨勢。

許多理論特別是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論表明，公海自由相對(duì)化的趨勢是必然的，也是必須的。哈丁的“公地悲劇”理論認(rèn)為，公共資源的享有者都希望盡可能多地從公共資源中獲益，由此導(dǎo)致公共資源被過度利用，而每位享有者都無法阻止事態(tài)的發(fā)展，最后不得不面對(duì)公共資源枯竭的現(xiàn)實(shí)。B32公海特別是公海生物資源，就是典型的“公地”。奧爾森的“第一定律”和“第二定律”旨在闡釋個(gè)體行為與集體行動(dòng)的結(jié)果之間的關(guān)系。“第一定律”的基本內(nèi)容是：當(dāng)個(gè)體只謀求自身利益時(shí)，集體理性的結(jié)果會(huì)自動(dòng)出現(xiàn)。“第二定律”則是指：有時(shí)“第一定律”不起作用，不管個(gè)體多么明智地追尋自我利益，都不會(huì)自動(dòng)出現(xiàn)一種集體理性的結(jié)果。B33“第二定律”實(shí)際上指出了在個(gè)體利益與集體利益發(fā)生沖突的情況下，個(gè)體理性的行為一般不會(huì)導(dǎo)致集體理性的結(jié)果。基于個(gè)體主義和國家本位的近代國際法，其本質(zhì)上是一種自治型法律機(jī)制，遵循的是奧爾森“第一定律”；而以國家主權(quán)和自治型法律機(jī)制為基礎(chǔ)、以人類共同利益為本位的現(xiàn)代國際法，其實(shí)質(zhì)上是在自治模式的基礎(chǔ)上引入和強(qiáng)化了他治模式，所遵循的主要是奧爾森“第二定律”。一般而言，各個(gè)國家基于自治模式的環(huán)境行為不會(huì)產(chǎn)生良好的國際環(huán)境效應(yīng)，反而會(huì)引發(fā)和加劇全球性環(huán)境問題，導(dǎo)致環(huán)境領(lǐng)域的集體非理性。因此，傳統(tǒng)國際法的國家本位及其基于契約性條約的自治模式根本無法適應(yīng)有效處理全球性環(huán)境問題的需要。

為了保護(hù)人類環(huán)境利益，需要建立和強(qiáng)化一種他治機(jī)制，對(duì)各國和各種國際機(jī)構(gòu)的環(huán)境行為進(jìn)行全局性干預(yù)和監(jiān)督。然而在現(xiàn)實(shí)中，國際法的制定和實(shí)施是以國家主權(quán)為基石的，受這一因素制約，他治機(jī)制難以充分發(fā)展。作為理想與現(xiàn)實(shí)、國家主權(quán)利益與人類環(huán)境利益相妥協(xié)的產(chǎn)物，現(xiàn)代國際法特別是國際環(huán)境法堅(jiān)持人類共同利益本位，努力架構(gòu)以主權(quán)國家為基本主體，以造法性條約、超國家的環(huán)境保護(hù)權(quán)威機(jī)構(gòu)以及非政府國際組織等為基本形式的自治與他治相結(jié)合的全球性環(huán)境治理模式。這樣的國際環(huán)境治理模式雖不完美，卻是較為可行的選擇。B34從這一理論模型出發(fā)，在公海生物資源保護(hù)乃至整個(gè)海洋環(huán)境保護(hù)中，當(dāng)國家利益（個(gè)體利益）與海洋資源保護(hù)（集體利益）之間發(fā)生明顯的沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循奧爾森“第二定律”，加強(qiáng)全球環(huán)境治理。由此，公海自由相對(duì)化的趨勢也就成為必然。

總之，在海洋環(huán)境保護(hù)中，公海自由（特別是經(jīng)濟(jì)利益）必須向藍(lán)色海洋的未來（特別是環(huán)境利益）作出退讓，這就意味著國際法須發(fā)展出新的觀念和法律機(jī)制來解決相關(guān)問題。從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，這種退讓應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有堅(jiān)固的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，在各國利益的平衡中和在法律觀念的轉(zhuǎn)變下，逐漸完成相關(guān)制度體系的變遷。

五、結(jié)語

從一般理論到國際海洋環(huán)境法的發(fā)展都表明，公海自由、國家主權(quán)和公海生物資源保護(hù)之間的關(guān)系正在從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代。本案的判決也體現(xiàn)了一種艱難而必要的價(jià)值平衡，即從關(guān)注傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)價(jià)值走向兼顧現(xiàn)代生態(tài)價(jià)值。一方面，保護(hù)海洋環(huán)境利益是大勢所趨，傳統(tǒng)的公海自由受到來自政府間組織、國際司法裁判機(jī)構(gòu)以及利益相關(guān)國家的挑戰(zhàn)，尤其是司法機(jī)構(gòu)突破傳統(tǒng)，主動(dòng)拓展自身在環(huán)保領(lǐng)域發(fā)揮作用的空間；另一方面，試圖突破公海自由傳統(tǒng)的努力仍然面臨重重困難，在以主權(quán)國家為基礎(chǔ)的現(xiàn)代國際社會(huì)，必須謹(jǐn)慎平衡各方利益，不斷完善全球環(huán)境治理機(jī)制，努力促成各國的合作共贏。

事實(shí)上，在現(xiàn)代國際社會(huì)，相互依存與合作日益成為人類的共同需要，應(yīng)當(dāng)提倡一種新的主權(quán)觀念，即在國家主權(quán)之上建立“人類共同利益”和“人類共同關(guān)切事項(xiàng)”的概念。國際環(huán)境法走在國際法發(fā)展的前沿，海洋又是全球環(huán)境中尤其需要共同治理的領(lǐng)域。在海洋環(huán)境立法中對(duì)公海自由等傳統(tǒng)概念提出挑戰(zhàn)，不僅是海洋環(huán)境保護(hù)和人類生態(tài)文明發(fā)展的重要一步，還可能引領(lǐng)整個(gè)國際法的發(fā)展方向。

注釋

①⑦⑧⑨⑩B11B12B13B15B16B18B21B22See Whaling in the Antarctic （Australia v. Japan： New Zealand Intervening）， Judgment. ICJ Reports， 2014.

②⑤⑥See Whaling in the Antarctic （Australia v. Japan： New Zealand Intervening）， Memorial of Australia. ICJ， http：//www.icj-cij.org/files/case-related/148/17382.pdf.

③④See Whaling in the Antarctic （Australia v. Japan： New Zealand Intervening）， Counter-Memorial of Japan. ICJ， http：//www.icj-cij.org/files/case-related/148/17384.pdf.

B14Reuben Ong. Cooperation and Concession： Whaling in the Antarctic （Australia v. Japan： New Zealand Intervening. Singapore Law Review， 2014/15， vol. 6.

B17B19Marc Mangel. Whales， Science， and Scientific Whaling in the International Court of Justice. Proceedings of the National Academy of Sciences， 2016， vol.113， No.51.

B20Anastasia Telesetsky， Donald K Anton & Timo Koivurova. ICJ's Decision in Australia v. Japan： Giving up the Spear or Refining the Scientific Design？. Ocean Development & International Law， 2014， vol.45， Iss.4.

B23參見那力：《“烏拉圭河紙漿廠案”判決在環(huán)境法上的意義》，《法學(xué)》2013年第3期。

B24See Whaling in the Antarctic （Australia v. Japan： New Zealand Intervening）， Separate Opinion of Judge Xue. ICJ Reports， 2014.

B25參見孫凱、馮定雄：《日本對(duì)商業(yè)捕鯨禁令的抵制》，《浙江海洋學(xué)院學(xué)報(bào)》（人文科學(xué)版）2008年第4期。

B26參見于秀艷：《日本捕鯨者被澳法院判決違法》，《法制資訊》2008年第2期。

B27參見萬霞：《國際環(huán)境法案例評(píng)析》，中國政法大學(xué)出版社，2011年，第122頁。

B28何田田：《國際法院“南大洋捕鯨”案評(píng)析》，《國際法研究》2015年第1期。

B29參見慕亞平、江穎：《從“公海捕魚自由”原則的演變看海洋漁業(yè)管理制度的發(fā)展趨勢》，《中國海洋法學(xué)評(píng)論》2005年卷第1期。

B30史曉琪、張晏瑲：《公海保護(hù)區(qū)與公海自由制度的關(guān)系及發(fā)展進(jìn)路研究》，《中國海商法研究》2017年第1期。

B31田其云：《關(guān)于海洋資源法義務(wù)本位的思考——以海洋資源分割與保護(hù)為視角》，《學(xué)術(shù)交流》2005年第10期。

B32Garrett Hardin. The Tragedy of the Commons. Science， 1968， vol.162.

B33參見張宇燕：《奧爾森和他的集體行動(dòng)理論》，劉軍寧等編：《市場邏輯與國家觀念》，三聯(lián)書店，1995年，第168—170頁。

B34參見王明遠(yuǎn)：《應(yīng)對(duì)全球性環(huán)境問題的困境與出路：自治還是他治？》，《清華法治論衡》2010年第1期。

責(zé)任編輯：鄧 林