社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中刑法立法的審視

鄭澤善， 晉　濤

(南開(kāi)大學(xué) 法學(xué)院，天津　300350)

社會(huì)的急速發(fā)展促進(jìn)了城鎮(zhèn)化的推進(jìn)和網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的形成，隨之刑法規(guī)制的對(duì)象也發(fā)生了很大的變化。面對(duì)諸多新事物，單純依靠解釋已無(wú)法達(dá)成法的使命。處于轉(zhuǎn)型期的刑法也無(wú)法保持沉默，十個(gè)修正案就是對(duì)社會(huì)發(fā)展最好的背書(shū)。我國(guó)刑法的制定和修正都過(guò)于隨意，刑法中疊床架屋現(xiàn)象嚴(yán)重①，個(gè)罪關(guān)系錯(cuò)亂隨處可見(jiàn)②。刑法立法的不嚴(yán)謹(jǐn)，導(dǎo)致了刑法適用的成本增加和刑法效果的減損。這部本身存在諸多“病灶”的刑法，經(jīng)過(guò)十次修正，問(wèn)題更為顯著。本文嘗試著分析了社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中刑法立法存在的幾個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題，認(rèn)為刑法修正案方式并不能圓滿解決這些問(wèn)題，刑法需要根據(jù)二元分立立法模式進(jìn)行一次系統(tǒng)的修正。

一、立法觀念的錯(cuò)位：工具主義刑法觀的泛濫

刑法本質(zhì)上是一種惡害，涉及到公民基本權(quán)利的剝奪，刑法立法不可任性，應(yīng)在科學(xué)的理念指導(dǎo)下謹(jǐn)慎進(jìn)行。在刑法理念多元的時(shí)代，刑法及十個(gè)修正案雖然部分地體現(xiàn)了民生刑法的理念，但通觀刑法及系列修正案民生理念沒(méi)有獲得支配性地位，刑法中更多是打擊理念，刑法被視作馴服社會(huì)的利器，被定位于應(yīng)對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中所有問(wèn)題的最優(yōu)手段。

刑法468個(gè)罪名有467個(gè)罪名規(guī)定在刑法典中，做到了明確的罪刑法定。罪刑法定的支撐是民主和自由，是公民權(quán)利的宣言書(shū)。罪刑法定包括形式的側(cè)面和實(shí)質(zhì)的側(cè)面，形式的側(cè)面主要約束司法者，然而立法者并不天然親近公民立場(chǎng)。“現(xiàn)在國(guó)家機(jī)能的擴(kuò)大和積極化，特別是特別刑法、行政刑法等領(lǐng)域刑法法規(guī)的顯著增加造就的。在這樣的現(xiàn)代狀況里，罪刑法定的形式主張只是犯罪和刑罰由法律預(yù)先規(guī)定就好，具體內(nèi)容是否正當(dāng)無(wú)法獲得判定?！畬?shí)體的正當(dāng)程序’的想法，源自這樣的問(wèn)題意識(shí)，賦予了罪刑法定實(shí)質(zhì)內(nèi)容。”[1]56隨著人們對(duì)法律認(rèn)識(shí)的深化，不合理的立法的危害遠(yuǎn)勝于恣意司法，它會(huì)導(dǎo)致全體式錯(cuò)誤。實(shí)質(zhì)的側(cè)面主要是約束立法者，立法者不可無(wú)視人權(quán)恣意立法，立法應(yīng)該明確、處罰應(yīng)具有實(shí)效性?！皬难馗飦?lái)看，實(shí)質(zhì)側(cè)面雖然不是罪刑法定的本來(lái)內(nèi)容，但作為派生原則最近得到了有力倡導(dǎo)?！盵2]13

我們向來(lái)有重刑主義傳統(tǒng)，近來(lái)社會(huì)治安不盡如人意、社會(huì)問(wèn)題復(fù)雜多元，很多問(wèn)題并非刑法所能解決，為了擺出關(guān)切的姿態(tài)也為了宣泄對(duì)特定問(wèn)題的無(wú)奈，一旦出現(xiàn)重大、急迫問(wèn)題，我們不是去思考合理對(duì)策，而是動(dòng)輒將問(wèn)題拉進(jìn)刑法，將本不是刑法的問(wèn)題強(qiáng)行塞入刑法，刑法成了包治百病的萬(wàn)能藥。好像一旦把一個(gè)問(wèn)題寫(xiě)進(jìn)刑法，相應(yīng)問(wèn)題就會(huì)自然徹底解決，這明顯是對(duì)刑法性質(zhì)的誤解，也是我們“鴕鳥(niǎo)心態(tài)”的暴露，這也是我們諸多政策、法律失靈的無(wú)奈寫(xiě)照?！靶谭ú捎眯塘P制裁作為維持社會(huì)秩序、統(tǒng)治社會(huì)的手段。可是，這樣的任務(wù)的承擔(dān)并非僅限于刑法。刑法以外的各種各樣的法律，甚至是倫理、教育、大眾傳媒等都能達(dá)成相同的機(jī)能。”[3]9“為了對(duì)付日益攀升的犯罪，刑法在中國(guó)社會(huì)中成為壟斷性的社會(huì)控制手段，而前者恰恰正是(至少部分地)既有的社會(huì)控制體系崩潰的結(jié)果?！盵4]2697刑法實(shí)施不過(guò)20年，已經(jīng)修正了十次，由最初個(gè)別條款的必要性修正到現(xiàn)在大面積全局性修正，完全突破了《立法法》的規(guī)定和修正案的定位，足見(jiàn)刑法修正缺乏必要的制約。

刑法修正案八和九事實(shí)上已經(jīng)很難稱之為修正案，其對(duì)刑法進(jìn)行了全面修訂，涉及總論和分論，嚴(yán)格了刑罰執(zhí)行條件、增設(shè)了許多新罪名，已逾越了修正案的范疇。況且修正的條款有很多不合理之處，使問(wèn)題重重的刑法典更加臃腫和矛盾。危險(xiǎn)駕駛罪(第133條之一)、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪(第280條之一)、代替考試罪(第284條之一第4款)三罪的最高法定刑是拘役，這些原本不是犯罪的行為，立法者僅僅出于社會(huì)管理目的而將其犯罪化。這三個(gè)罪名之前，侵犯通信自由罪、偷越國(guó)(邊)境罪等最高法定刑為一年有期徒刑的是刑罰最輕的犯罪，增設(shè)這三個(gè)犯罪破壞了刑罰體系的協(xié)調(diào)性，也進(jìn)一步擴(kuò)大了傳授犯罪方法罪、窩藏、包庇罪等成立范圍。增設(shè)這三個(gè)罪本是為了加強(qiáng)秩序管理，但立法者顯然沒(méi)有關(guān)注刑罰執(zhí)行之后的諸多不良后果?！爸劣谛塘P的副作用，根據(jù)社會(huì)學(xué)與犯罪學(xué)的標(biāo)簽理論，施加刑罰容易對(duì)受刑人形成‘烙印效果’，增加其回歸社會(huì)正常生活的困難?！盵5]9在工具主義刑法觀的支配下，重刑主義的傳統(tǒng)并沒(méi)有因現(xiàn)代刑法理念的發(fā)展而收斂，尊重人權(quán)、保障自由的理念時(shí)刻面臨沖擊。

二、立法體系的混亂：關(guān)聯(lián)性規(guī)定之間的斷裂

刑法是一個(gè)由總則與分則構(gòu)建而成的整體，它們之間相互照應(yīng)，互為注腳?？倓t是對(duì)分則共同事項(xiàng)的概括性規(guī)定，分則是對(duì)具體犯罪行為的描述，兩者之間的合作與分工使刑法條文兼?zhèn)淞司?jiǎn)性和明確性。同時(shí)，刑法中的罪名體系是一個(gè)完整的犯罪群，罪名之間存在核心罪名和補(bǔ)充罪名的良性關(guān)系，刑法的每一項(xiàng)規(guī)定都不是孤立的存在，每一項(xiàng)規(guī)定作為原點(diǎn)，其前后上下都有諸多呼應(yīng)條款。即使表面看來(lái)毫不相關(guān)的條款，也有著潛在的關(guān)聯(lián)，這種關(guān)系在特定案件中會(huì)被激活并浮現(xiàn)。在刑法及修正案中，總則與分則、罪名之間的脫節(jié)錯(cuò)位并不鮮見(jiàn)，這破壞了刑法的體系性和諧，卻沒(méi)有引起我們足夠的關(guān)注。

1.總則與分則的斷裂

一個(gè)條款的修正，應(yīng)關(guān)切到相關(guān)條款的協(xié)調(diào)性調(diào)整，從而使被修正條款與配套條款順利接軌，如此才能使被修正條款獲得生命力擁有體系性活力。僅對(duì)某一條款修正忽視整體變動(dòng)的訴求，會(huì)產(chǎn)生修正制造斷裂的怪現(xiàn)象。簡(jiǎn)單而言，會(huì)產(chǎn)生越修正越混亂的困局。刑法中存在多處因總則與分則修正而引起的斷裂，急需進(jìn)行一次系統(tǒng)調(diào)整?！爸灰謩t不存在特別或例外規(guī)定，在解釋分則時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意分則和總則的協(xié)調(diào)?！盵6]4同樣，在修正刑法分則時(shí)，也應(yīng)注意分則與總則的協(xié)調(diào)，防止二者之間出現(xiàn)斷裂。刑法修正不應(yīng)有“割據(jù)思維”和“條塊思維”，這極易導(dǎo)致只顧其一不及其余的“盲人摸象”式自負(fù)?！靶谭倓t是刑法分則的一般指導(dǎo)原理，刑法分則的規(guī)定應(yīng)當(dāng)與刑法總則的規(guī)定相協(xié)調(diào)。但是，現(xiàn)行刑法總則與刑法分則的有關(guān)規(guī)定存在不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，有必要加以修正完善。”[7]127修正案中存在多處總則與分則的割裂，使刑法某一條文的表述無(wú)法與相照應(yīng)的條款順暢對(duì)接，這破壞了刑法的安定性和嚴(yán)肅性。

第17條(刑事責(zé)任年齡)第2款：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯……投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！钡?6條(剝奪政治權(quán)利的附加、獨(dú)立適用)：“……投毒、搶劫等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利?！蓖斗盼ｋU(xiǎn)物質(zhì)罪(第114、115條)：“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)的，……”對(duì)比可知，投毒罪(第114條、115條)已經(jīng)被《刑法修正案(三)》第1條、第2條修正為投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。隨后的《刑法修正案(八)》在涉及的修正條文中都將投毒罪表述為“危險(xiǎn)物質(zhì)”。如第50條(死緩變更)第2款：“……投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑”。(《刑法修正案(八)》第四條)第81條(假釋的限制適用條件)第2款：“……投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，不得假釋。”(《刑法修正案(八)》第16條)但是，原來(lái)與投毒罪相對(duì)應(yīng)的總則第17、56條依然使用的是“投毒”。原本一致性的“投毒罪”在修正案中被修正為“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”，未被修正的還依然保留著“投毒罪”的原始狀態(tài)，修正破壞了體系一致性?！霸谝粋€(gè)法律秩序中，法律條文具有相同的、和諧的、關(guān)聯(lián)著的思想整體?！盵8]74基于分則與總則的體系性考慮，應(yīng)當(dāng)將第17條第2款、第56條的“投毒”修正為“投放危險(xiǎn)物質(zhì)”。

總則與分則是天然的合作關(guān)系，總則是基礎(chǔ)，分則是具體架構(gòu)，二者之間溝通流轉(zhuǎn)具有嚴(yán)密性?！氨緛?lái)僅有分則的規(guī)定已經(jīng)足夠，然而為了避免重復(fù)，提前將分則中個(gè)罪的共同部分以所謂括弧的形式提取出來(lái)作為總則。事實(shí)上二者并無(wú)不同，必須注意它們之間存在的有機(jī)關(guān)系?！盵9]8反觀刑法及其修正案，缺乏總則與分則的關(guān)照意識(shí)，導(dǎo)致二者之間多處斷裂。今后不論是修正案還是刑法整體修正，都應(yīng)融入?yún)f(xié)調(diào)性視角。

2.個(gè)罪間的沖突

個(gè)罪間具有體系性競(jìng)爭(zhēng)和合作關(guān)系，這直觀地表現(xiàn)在條文用語(yǔ)的相同性、統(tǒng)一性?！胺蓷l文之間并非各自孤立存在，其經(jīng)常是不完全的法條，只有相互結(jié)合才能構(gòu)成完全的法條。”[10]140個(gè)罪間具有一致性，它們共同構(gòu)建了嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)。本應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)考究的刑法卻存在多處個(gè)罪關(guān)系的錯(cuò)位，即對(duì)相同行為做出了彼此沖突的規(guī)定，這種由于粗疏立法技術(shù)造成的沖突本應(yīng)被及時(shí)糾正，然而卻遲遲未收到立法的回應(yīng)。

第109條(叛逃罪)經(jīng)《刑法修正案(八)》(第21條)修正后，刪除了“危害中華人民共和國(guó)國(guó)家安全的”，從而將本罪由具體危險(xiǎn)犯修正為抽象危險(xiǎn)犯，降低了本罪的成立標(biāo)準(zhǔn)。作為特殊罪名的軍人叛逃罪(第430條)第1款還存在“危害中華人民共和國(guó)國(guó)家安全的”的規(guī)定，與一般罪名叛逃罪相沖突。原本兩罪是一般與特殊的關(guān)系，犯罪主體存在包括與被包括的關(guān)系，兩罪的行為內(nèi)容完全一致，軍人叛逃罪重于叛逃罪，軍人叛逃的最高刑是死刑，叛逃罪是十年有期徒刑。原本叛逃罪也有“危害中華人民共和國(guó)國(guó)家安全的”的行為要求，但是《刑法修正案(八)》針對(duì)叛逃罪刪除了這一規(guī)定，但忽略了軍人叛逃罪的存在，致使兩罪產(chǎn)生差異。換言之，修正案對(duì)作為一般罪名的輕罪降低了成罪要求，卻沒(méi)有對(duì)危害更嚴(yán)重的重罪降低要求，不合理顯而易見(jiàn)。法律修正案只顧其一不顧其二的短視行為制造了更多沖突，讓人懷疑修正案的整體水準(zhǔn)和可信性。

三、立法語(yǔ)言的粗疏：刑法語(yǔ)言缺乏精準(zhǔn)

“法的世界肇始于語(yǔ)言：法律是通過(guò)語(yǔ)詞訂立和公布的?！盵11]130立法是語(yǔ)言的藝術(shù)，措辭的嚴(yán)謹(jǐn)是法條語(yǔ)言的顯著性特征?！盁o(wú)論如何，法律語(yǔ)言是準(zhǔn)確的，有這一個(gè)優(yōu)點(diǎn)就足夠了；不管什么情況，這就是定論?！盵12]339毫無(wú)疑問(wèn)，法律語(yǔ)言是準(zhǔn)確的，這種準(zhǔn)確性是相對(duì)于日常語(yǔ)言而言，對(duì)于要表達(dá)的法律意識(shí)，法律語(yǔ)言多數(shù)時(shí)候也存在模糊性甚至錯(cuò)誤?！胺墒怯谜Z(yǔ)言表述的，語(yǔ)言所有的缺點(diǎn)在法律中都會(huì)表現(xiàn)出來(lái)。”[13]86“文本的不清晰可能是因?yàn)榱⒎ㄕ邲](méi)有完全地表達(dá)自己的意圖，或者是因?yàn)樵谄鸩輹r(shí)就存在的某種技術(shù)錯(cuò)誤?！盵14]142我國(guó)刑法沒(méi)有把立法語(yǔ)言提升到一定高度看待，致使刑法用語(yǔ)存在諸多問(wèn)題。

1.法律詞匯的錯(cuò)用

公民是一個(gè)憲法詞匯，也是一個(gè)法律詞匯，其含義是具有一國(guó)國(guó)籍的自然人，國(guó)籍的取得和喪失有著嚴(yán)格的法律規(guī)定(參見(jiàn)我國(guó)《國(guó)籍法》)。明晰了公民的含義，比照于自然人包括公民、外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人，公民的范圍顯然小于自然人?！爱?dāng)法官面臨法律術(shù)語(yǔ)的解釋問(wèn)題時(shí)，必須要通過(guò)參考法律術(shù)語(yǔ)在其他法律規(guī)范中的意思來(lái)確定”[15]154，“相比而言，中國(guó)憲法中所定義的權(quán)利幾乎是清一色的‘公民權(quán)利’。不過(guò)，事實(shí)上，許多中國(guó)法律都明確表示，除非法律特別規(guī)定，普通法律一般平等適用于境內(nèi)的外國(guó)人或無(wú)國(guó)籍人(如《民法通則》第8條，《行政訴訟法》第70和71條，《國(guó)家賠償法》第33條)。然而，在憲法觀念上，從‘公民權(quán)’到普遍‘人權(quán)’的轉(zhuǎn)變?nèi)杂写瓿??！盵16]133這個(gè)問(wèn)題在刑法上更為突出，刑法文本中除了三個(gè)條款外，其余使用“公民”概念的都是表述錯(cuò)誤，應(yīng)視情況換成“私人”、“他人”、“人”等表示全體自然人的詞匯。第7條(屬人管轄權(quán))、第8條(保護(hù)管轄權(quán))、第376條(戰(zhàn)時(shí)拒絕、逃避服役罪)這三個(gè)條款正確地使用了“公民”概念。而以下這些條款“公民”一詞是錯(cuò)用，刑法的任務(wù)(第2條)，犯罪概念(第13條)，公民私人所有財(cái)產(chǎn)的范圍(第92條)，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪(第4章章名)，串通投標(biāo)罪(第223條)，侵犯通信自由罪(第252條)，非法剝奪公民宗教信仰自由罪(第251條)，出售、非法提供公民個(gè)人信息罪(第253條之一)，非法獲取公民個(gè)人信息罪(第253條之二)。

判斷法律詞匯在刑法中的使用是否正確涉及到刑法與部門法的關(guān)系，牽扯著刑法的規(guī)范目的與部門法的效力，更取決于法律詞匯是否獲得了權(quán)威性認(rèn)同。整體判斷思路是刑法應(yīng)首先遵循其他法律用語(yǔ)的基本內(nèi)涵，尤其是被定義了的術(shù)語(yǔ)。當(dāng)法律用語(yǔ)明顯存在滯后性或者背離刑法的目的時(shí)，才可以對(duì)法律詞匯作出刑法意義上的理解，但也要符合該詞匯的基本意義，不能對(duì)社會(huì)共識(shí)性法律詞匯擅自改變內(nèi)容。

2.特定用語(yǔ)背離漢語(yǔ)言表達(dá)習(xí)慣

刑法用語(yǔ)需要考慮漢語(yǔ)的表達(dá)習(xí)慣，不能脫離漢語(yǔ)言的文法結(jié)構(gòu)、使用慣例、意義凝結(jié)等因素的制約，隨意制造語(yǔ)匯和修正表達(dá)模式。刑法語(yǔ)言作為一種專門性漢語(yǔ)語(yǔ)言，應(yīng)當(dāng)符合其基礎(chǔ)意義并且遵守基本的適用規(guī)則。第162條(妨害清算罪)：“公司、企業(yè)進(jìn)行清算時(shí)，隱匿財(cái)產(chǎn)，對(duì)資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單作虛偽記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的，……”第221條(損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪)：“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，……”在這兩個(gè)法條中，對(duì)于虛假信息或者虛假事實(shí)描述使用的是“虛偽”，這不符合漢語(yǔ)對(duì)這個(gè)詞匯的使用習(xí)慣。根據(jù)現(xiàn)在漢語(yǔ)表達(dá)習(xí)慣“虛偽”用于說(shuō)明人的“假”，“虛假”用于說(shuō)明事物、資訊的“假”。在刑法中虛報(bào)注冊(cè)資本罪(第158條)、逃稅罪(第201條)、虛假?gòu)V告罪(第222條)、偽證罪(第305條)、戰(zhàn)時(shí)故意提供虛假敵情罪(第377條)等22個(gè)條文，對(duì)于“假的”事物、資訊都使用了“虛假”。因此，第162條、221條中的“虛偽”應(yīng)改為“虛假”，這才是規(guī)范的表述。

刑法語(yǔ)言的粗疏在刑法中隨處可見(jiàn)，需要進(jìn)行一次刑法規(guī)定的文法梳理，在明確了各規(guī)定的基本含義后，對(duì)法條重疊、錯(cuò)誤、遺漏、歧義、模糊等諸多方面進(jìn)行審查，使刑法盡可能符合漢語(yǔ)規(guī)則，也使刑法表達(dá)具有規(guī)范性。文法表述的審查修正涉及到語(yǔ)法規(guī)則、修辭技巧、語(yǔ)用效果的綜合考察，還關(guān)系到刑法目的、體系結(jié)構(gòu)、專業(yè)術(shù)語(yǔ)、立法技術(shù)等的全面掌握，是一項(xiàng)系統(tǒng)工程。無(wú)論如何，對(duì)刑法進(jìn)行一次文法“體檢”，有助于刑法實(shí)現(xiàn)明確性和穩(wěn)定性。

四、立法技術(shù)的落后：二元化機(jī)制的缺失

毫無(wú)疑問(wèn)，我國(guó)刑法進(jìn)入了立法活躍期，往往既有規(guī)定還沒(méi)有被認(rèn)真研究，新的修正已生效。遺憾的是，系列修正案并沒(méi)有對(duì)刑法進(jìn)行整體性觀察，針對(duì)性、功利性的專項(xiàng)立法趨勢(shì)明顯?！靶谭ㄒ灿衅鋬?nèi)在的科學(xué)性，其邏輯、結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、體系乃至立法技術(shù)的發(fā)展都有其自身的規(guī)律。尤其是在一定的社會(huì)背景下，受社會(huì)觀念、經(jīng)濟(jì)、文化等因素的影響，刑法的這種內(nèi)在規(guī)律更是無(wú)法逆轉(zhuǎn)，必須在刑法立法中加以考慮。”[17]立法并不意味著文字的隨意堆壘，這涉及到一套成熟立法技術(shù)的運(yùn)作?，F(xiàn)行刑法缺乏先進(jìn)立法技術(shù)的指引，尤其是犯罪化與非犯罪化、刑法典與單行刑法、附屬刑法分立并存的二元機(jī)制沒(méi)有被激活。

1.非犯罪化機(jī)制的停滯

犯罪化和非犯罪化是刑法更新的有效機(jī)制，犯罪化將特定行為納入刑法，非犯罪化將特定行為從刑法中剔除，既能保障刑法的有效性，又能保障刑法的均衡性。縱觀刑法十個(gè)修正案，一直都是沿著犯罪化的方向進(jìn)行，從修正案一到十增設(shè)了危險(xiǎn)駕駛罪、虐待被監(jiān)護(hù)人、被看護(hù)人罪等55個(gè)罪名?！白罱膬A向是處罰的早期化、處罰的嚴(yán)厲化、處罰的擴(kuò)大化，對(duì)產(chǎn)生的這種現(xiàn)象應(yīng)該注意?！盵18]28“刑法并非萬(wàn)能，只能作為附屬性的法益保護(hù)規(guī)范，且只當(dāng)特定行為危及社會(huì)和平的共同生活且非用刑罰不足以制裁，才具正當(dāng)性?！盵5]10“立法腳步的倉(cāng)促之聲，暴露的是立法為追求體系外在的完美而引發(fā)的立法內(nèi)心燥熱。”[19]一味犯罪化具有諸多不良后果，會(huì)繼續(xù)打壓那些因時(shí)代變化而不再具有危害性或者不再適宜用刑法處置的行為，這既侵犯了他人權(quán)利又增加了司法成本。系列修正案并沒(méi)有從實(shí)質(zhì)上推進(jìn)非犯罪化，《刑法修正案(九)》廢除了奸淫幼女罪，并不是對(duì)該罪的除罪化，而是對(duì)重合罪名的刪除，該行為原本就構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

“非犯罪化就是對(duì)至今已經(jīng)存在的犯罪種類消減、清除，被害(法益的侵害或者危險(xiǎn))在哪里并不明確的犯罪，作為強(qiáng)制手段的刑罰處置并不適當(dāng)?shù)姆缸?，就不?yīng)被認(rèn)為是犯罪。”[1]4聚眾淫亂罪，賭博罪，非法吸收公眾存款罪，騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，危險(xiǎn)駕駛罪，代替考試罪等原本不構(gòu)成犯罪，立法出于單純管理的目的對(duì)這些行為進(jìn)行了犯罪化。將本不應(yīng)該犯罪化的行為犯罪化，會(huì)造成嚴(yán)重的社會(huì)后果，諸如會(huì)弱化犯罪的否定性評(píng)價(jià)、會(huì)引起公眾的抵觸、會(huì)阻滯正當(dāng)行為的實(shí)施。修正案對(duì)犯罪化過(guò)于熱衷，對(duì)于非罪化過(guò)于保守，始終不能將那些無(wú)被害人的犯罪、當(dāng)初只是單純管理特定社會(huì)秩序的犯罪或者只起到宣示作用的犯罪大膽地除罪化。在刑法中存在大量的“死”罪名，應(yīng)該及時(shí)清理出刑法。一味地追求犯罪化，非但不能有效遏制犯罪，還會(huì)浪費(fèi)有限的司法資源，最終造成一個(gè)大而全卻在犯罪預(yù)防上全面潰敗的刑法。

2.二元立法模式的缺失

刑法典與單行刑法、附屬刑法二元并存、并軌發(fā)展，是應(yīng)對(duì)不同犯罪的良策。刑法典規(guī)定傳統(tǒng)型犯罪，這些犯罪大多數(shù)侵害了人們最基本權(quán)益，如人身和財(cái)產(chǎn)。這些犯罪具有穩(wěn)定性和國(guó)際共通性，受網(wǎng)絡(luò)社會(huì)發(fā)展沖擊不大，可以相互借鑒的共性多。隨著社會(huì)發(fā)展而產(chǎn)生的新型危害行為，確實(shí)需要進(jìn)行處罰的，基于人權(quán)保護(hù)的考慮，建議制定輕犯罪法和附屬刑法。

(1)一元論嚴(yán)重捆綁了刑法。1997年修訂的《刑法》摒棄了“宜粗不宜細(xì)”的立法指導(dǎo)思想，希望“要制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典”，因而“將刑法實(shí)施17年來(lái)由全國(guó)人大常委會(huì)作出的有關(guān)刑法的修正補(bǔ)充規(guī)定和決定研究修正編入刑法；將一些民事、經(jīng)濟(jì)、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有關(guān)條文追究刑事責(zé)任的規(guī)定，改為刑法的具體條款；將擬制定的反貪污賄賂法和中央軍委提請(qǐng)常委會(huì)審議的懲治軍人違反職責(zé)犯罪條例編入刑法，在刑法中規(guī)定為貪污賄賂罪和軍人違反職責(zé)罪兩章；對(duì)于新出現(xiàn)的需要追究刑事責(zé)任的犯罪行為，經(jīng)過(guò)研究認(rèn)為比較成熟、比較有把握的，盡量增加規(guī)定”[20]363-364。一元論的出發(fā)點(diǎn)是追求法治完備統(tǒng)一，但這明顯不能適應(yīng)處置犯罪的客觀需要。頻繁頒布修正案、大量出臺(tái)司法解釋為當(dāng)前刑法典的困境做了最好的注腳。一元論是一條沒(méi)有未來(lái)的“斷頭路”，二元論才是未來(lái)刑法立法的方向。

(2)單行刑法與附屬刑法立法能夠有效緩解一元論困境。單行刑法和附屬刑法具有刑法典無(wú)法比擬的作用，將所有犯罪放入刑法典，會(huì)造成行政犯、經(jīng)濟(jì)犯違法性判斷上的沖突?！拔覈?guó)1998年《證券法》的第十一章法律責(zé)任中共有十六條‘構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任’的規(guī)定，但我國(guó)《刑法》中能夠找到對(duì)應(yīng)的罪刑條款的只有11條，另外5條(即第176條、178條、186條、189條、193條)在刑法中卻無(wú)相應(yīng)的規(guī)定。由于這5條附屬刑法本身沒(méi)有具體的刑罰規(guī)定，導(dǎo)致在實(shí)踐中根本無(wú)法適用。”[21]183不僅僅是證券犯罪，其他金融犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪同樣存在刑法典與其他部門法關(guān)系的倒錯(cuò)和混亂?！半m然期貨交易的基本法《期貨法》至今尚未出臺(tái)，1999年的《刑法修正案》卻早將其納入刑法的調(diào)整范圍。這種做法無(wú)異于不教而誅。”[22]321-322刑法立法是對(duì)犯罪的復(fù)寫(xiě)，犯罪的設(shè)定模式不能隨心所欲，無(wú)視犯罪之間的差別，強(qiáng)行推行一種大包大攬的模式，必然損害刑法的權(quán)威性。

一元化使刑法典膨脹變形，最終會(huì)導(dǎo)致刑法的癱瘓，“亡羊補(bǔ)牢”的舉措就是采用刑法典與單行刑法、附屬刑法分立并存的立法模式。具體操作路徑就是由刑法典規(guī)制傳統(tǒng)型犯罪，如侵害人身權(quán)利犯罪、侵害財(cái)產(chǎn)犯罪、妨害社會(huì)管理秩序犯罪、危害國(guó)家安全的犯罪(部分危害國(guó)防利益的犯罪、瀆職類犯罪、受賄罪)。將《治安管理處罰法》經(jīng)過(guò)篩選以后整體移入《輕犯罪法》?！拔覈?guó)在犯罪概念方面的這種制度性安排與現(xiàn)代人權(quán)觀點(diǎn)之間，還存在著一些差別。其中重要的是，我國(guó)的治安管理處罰包含有剝奪或者限制人身自由的性質(zhì)，并且，這種處罰是由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人作出的。然而，現(xiàn)代人權(quán)觀念要求，剝奪人身自由的處罰只能由法官作出。這些差別，已經(jīng)得到了我國(guó)法學(xué)界的高度重視?！盵23]74同時(shí)將現(xiàn)行刑法中部分輕罪也移出刑法，如侵犯通信自由罪(第252條、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪(第276條之一)、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪(第280條之一)、代替考試罪(第284條之一第4款)等。大力發(fā)展附屬刑法，在部門法中規(guī)定勞動(dòng)刑法、環(huán)境刑法、計(jì)算機(jī)刑法、經(jīng)濟(jì)刑法等內(nèi)容。將那些原本屬于單行刑法、附屬刑法的內(nèi)容移出刑法典，有利于刑法典定位的回歸，有利于合理應(yīng)對(duì)犯罪。經(jīng)濟(jì)犯罪、行政犯罪、瀆職犯罪、軍事犯罪等進(jìn)行單獨(dú)立法是一個(gè)必然趨勢(shì)。

如果不能對(duì)刑法進(jìn)行二元模式的立法，繼續(xù)采用修正案的形式對(duì)刑法修正，那么未來(lái)的《刑法修正案》應(yīng)將精力放在刑法內(nèi)在的統(tǒng)一性、體系性方面，重點(diǎn)修正既有條款，刪減罪名。

五、總結(jié)

現(xiàn)行刑法經(jīng)過(guò)十次修正非但沒(méi)能解決既有問(wèn)題，還進(jìn)一步加劇了刑法的矛盾。當(dāng)前刑法立法存在幾個(gè)關(guān)鍵性問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)引起立法者的注意。第一是立法觀念的錯(cuò)位，工具主義刑法觀泛濫。修正案增設(shè)的諸多新罪名，多半是對(duì)于社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題的針對(duì)性立法，是對(duì)棘手問(wèn)題的倉(cāng)促應(yīng)對(duì)，并沒(méi)有認(rèn)真分析刑法對(duì)于該問(wèn)題的規(guī)制能力和規(guī)制效果。工具主義刑法觀的泛濫，使刑法淪為一種純粹的暴力手段，背離了現(xiàn)代刑法的機(jī)能和目的。第二是立法體系的混亂，刑法中存在多處體系性斷裂。總則與分則及個(gè)罪間存在著天然的有機(jī)聯(lián)系，刑法的制定和修正沒(méi)有處理好它們之間的關(guān)系，導(dǎo)致總則與分則之間存在多處斷裂、個(gè)罪間彼此沖突。第三是立法語(yǔ)言的粗疏，急需審視刑法語(yǔ)言的精確性。使用的許多法律詞匯和日常詞匯在刑法中不夠精準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)修辭學(xué)、語(yǔ)用學(xué)、語(yǔ)法學(xué)知識(shí)對(duì)刑法語(yǔ)言進(jìn)行審查，根據(jù)刑法理論和漢語(yǔ)規(guī)范的雙重視角構(gòu)建精確的刑法表述。第四是立法技術(shù)的落后，缺乏二元機(jī)制的雙向運(yùn)行。修正案一直是犯罪化的模式，對(duì)于同樣重要的非犯罪化卻沒(méi)有任何推進(jìn)?！耙?yàn)樾谭ㄕJ(rèn)定犯罪是相對(duì)的、流動(dòng)的，一定的行為除罪化，同時(shí)新的犯罪又被規(guī)定?！盵1]3單純地追求犯罪化，刻意回避非犯罪化，必將損害刑法的機(jī)能。建立刑法典、單行刑法和附屬刑法分立并存的刑法體系，有助于發(fā)揮刑法典的權(quán)威性，單行刑法和附屬刑法的靈活性。這些問(wèn)題關(guān)系到刑法整體的質(zhì)量，更影響著刑法的基本定位和機(jī)能發(fā)揮。

未來(lái)的《刑法修正案》顯然不能完全解決上述問(wèn)題，有必要依據(jù)二元立法模式對(duì)刑法進(jìn)行一次系統(tǒng)性修正。

注釋：

①如詐騙罪和使用假幣罪、合同詐騙罪、金融詐騙罪的并存。

②如行賄罪和受賄罪根據(jù)是否是國(guó)家工作人員以及是否是單位被區(qū)分為七零八落的罪名。

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