淺論波斯納《法理學(xué)問題》

李瑤　劉洋

摘要：波斯納是70年代以來最為杰出的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家之一，他主要運(yùn)用的兩種知識資源是實(shí)用主義哲學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)。通過運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的定量分析、定性分析工具，將實(shí)用主義哲學(xué)的觀點(diǎn)貫穿在對舊的法的客觀性理論的質(zhì)疑和建構(gòu)交談意義上的法的客觀性的過程中。盡管在如今社會構(gòu)成多元化和不同質(zhì)的時代，在法律問題的解決中特別是面臨疑難問題時無法達(dá)成結(jié)論，但波斯納確實(shí)為法律的學(xué)科構(gòu)建和司法的具體實(shí)踐提供了有益指導(dǎo)。

關(guān)鍵詞：波斯納；法理學(xué)；法律經(jīng)濟(jì)學(xué)

中圖分類號：G712 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1674-9324（2018）06-0228-03

波斯納是一位著名的法官，也是一個活躍的學(xué)者，他在美國法律界甚至全人類的法律發(fā)展進(jìn)程中都是一位重量級人物，波斯納贊同實(shí)用主義法理學(xué)，波斯納的這種學(xué)術(shù)態(tài)度奠定了《法理學(xué)問題》一書的整體基調(diào)和價(jià)值取向。針對《法理學(xué)問題》一書，蘇力在他的書評《什么是法理學(xué)？》一文中認(rèn)為其是“第一部真正的美國傳統(tǒng)的法理學(xué)著作，而不是一本來自美國學(xué)者的傳統(tǒng)的法理學(xué)著作”，在字里行間中我們可以清晰地感受到波斯納法學(xué)研究視野的廣闊和開拓新視野的魅力。

一、波斯納對于法律科學(xué)的詮釋

研究法理學(xué)問題，首先要搞清楚波斯納對于法律這門科學(xué)的態(tài)度。

波斯納并不贊成對于“法律是否是一門科學(xué)以及是一門什么樣的科學(xué)”這一命題的追問，抽象地爭論這些問題意義確實(shí)不大，而且很容易陷入悖論，無法得出有學(xué)術(shù)意義的結(jié)論。法律要考慮各方面的因素，需要綜合其他科學(xué)的知識。在波斯納看來，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法對法理學(xué)進(jìn)行改造無疑是明智之舉。

波斯納認(rèn)為科學(xué)的態(tài)度在法律中并不存在，法律的最后手段是強(qiáng)力，“法律是以探索真理至上的科學(xué)與以權(quán)威至上的神學(xué)之間的一種艱難妥協(xié)”。[1]法律尊重先例和權(quán)威，與普通自然科學(xué)相比更側(cè)重于解決問題，即使并沒有很好的答案來解答這個疑難問題。法律的自主性問題歷來是法理學(xué)的難題，當(dāng)然，沒有一門學(xué)科是真正自主的，也沒有一門學(xué)科是完全寄生的。科學(xué)理論中的觀察、試驗(yàn)等方法在法律中很難獲得運(yùn)用，二者又具有不同的追求，因此波斯納否認(rèn)科學(xué)在法律推理中的作用，但卻支持“真正按照科學(xué)模式來塑造法律”。波斯納提倡的對法理學(xué)進(jìn)行改造并不拘泥于傳統(tǒng)的形式主義和現(xiàn)實(shí)主義兩條路徑，而是實(shí)用主義這個中間的進(jìn)路。法律理應(yīng)是社會的仆從，從其他例如“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國”中汲取營養(yǎng)并不會破壞法律的自主性與科學(xué)性，反而會使法理學(xué)有所突破?！皬臍v史上看，法律科學(xué)的發(fā)展一直伴隨著對其他學(xué)科知識和方法的借鑒和運(yùn)用，只不過在不同的歷史時期所借鑒的東西不同而已”。[2]無論是之前對哲學(xué)、社會學(xué)、自然科學(xué)的使用，還是如今波斯納所提倡的對經(jīng)濟(jì)學(xué)的引進(jìn)，都豐富和發(fā)展了法理學(xué)理論，成功地指導(dǎo)了很多法律疑難問題的解決。歷史和實(shí)踐終將證明，法律對其他學(xué)科的吸收和借鑒對法律自身的發(fā)展大有裨益。

波斯納贊同實(shí)用主義法理學(xué)，正如他在緒論中所表明的，“法條主義者”認(rèn)為“在精明能干的法官手中，至少某些時候，在穩(wěn)定條件下，即使面對最疑難的法律問題，也會得出正確的法律答案”；“懷疑主義者”認(rèn)為“法律是徹頭徹尾的政治，是客觀的實(shí)體和自給自足的學(xué)科”。而他自己所堅(jiān)持的，是“對法律作一種功能性的、充滿政策性的、非法條主義的、自然主義的并且是懷疑主義的但又決不是玩世不恭的理解”。[1]波斯納的這種學(xué)術(shù)態(tài)度奠定了《法理學(xué)問題》一書的整體基調(diào)和價(jià)值取向。[1]波斯納的立場很明確——那種真實(shí)善良的中庸之道，即便這仍然會招來很多的學(xué)術(shù)抨擊。

二、波斯納《法理學(xué)問題》對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的影響

經(jīng)濟(jì)分析一個指導(dǎo)性的根本假設(shè)是“人們總是理性地使他的滿足得以最大化”，即在各種約束條件下能夠最大化地追求自己預(yù)期的滿足度或預(yù)期效用。在《法理學(xué)問題》一書中，波斯納始終貫徹了自己的經(jīng)濟(jì)分析方法研究進(jìn)路。

波斯納的財(cái)富最大化理論是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的基石，在對成本和收益進(jìn)行權(quán)衡考量后，理性選擇滿足目標(biāo)函數(shù)的最大值，在他的實(shí)踐推理例證中稱為“手段——目的理性”。我們來看看他曾經(jīng)給出的例子，首先是合同（交易）方面的，“如果A情愿支付100美元得到B的郵集，郵集對A來說就值100美元。如果B情愿以任何高于90美元的價(jià)格出售他的郵集，郵集對B來說就是值90美元。因此如果B出售該郵集給A（比如說100美元，但這一分析在任何90至100美元之間的價(jià)格上都不受質(zhì)量的影響——也只有在這個范圍內(nèi)，交易才將發(fā)生），社會的財(cái)富就將增加10美元?！痹谧栽附灰椎囊饬x上我們說A、B二人的狀況比以前改善了，雙方意思表達(dá)一致的合同是有效率的，是符合二者財(cái)富最大化標(biāo)準(zhǔn)的。另一個侵權(quán)的例子，“一個有0.01可能性造成100美元的費(fèi)用的事故，而要避免這個事故需要3美元的成本”，則“這個預(yù)期的事故之成本（1美元）小于避免事故的成本”。具體到開車人和行人，開車人不會耗費(fèi)3美元去購買一種質(zhì)量更好的剎車油，行人也不會費(fèi)心拿3美元“賄賂”開車人以避免預(yù)期的1美元損失。[3]根據(jù)最基本的卡爾多-?？怂剐蕵?biāo)準(zhǔn)，駕車人和行人雙方拿之前3美元的可能性支出即使在補(bǔ)償預(yù)期損失1美元后還會盈余2美元，這便達(dá)到了波斯納口中的財(cái)富最大化，“財(cái)富最大化要求的僅僅是贏家之得利超過輸家之損失”。

波斯納借助于微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，具體地將之運(yùn)用于法律制度的分析（如均衡、平均成本等概念），將財(cái)富最大化理論擴(kuò)展到整個法律領(lǐng)域（如財(cái)產(chǎn)法、契約法、侵權(quán)法、婚姻家庭法等），使得法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析充滿生機(jī)與活力。波斯納的經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路為司法實(shí)踐提供了一種思路，效率是法的基本價(jià)值之一。法官在尋找一個合理公正的判決方案的過程中，必然要考慮很多因素，財(cái)富最大化在一個資源稀缺的社會就會顯得愈發(fā)重要。財(cái)富最大化本身是一個溫和的倫理學(xué)概念，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)從未拋棄正義，而是從頭到尾向人們做出什么是正義的表述。

盡管波斯納本人在書中這樣看待他與其他支持者、反對者的區(qū)別：“雖然有時候我以為自己是正確的，他們是錯誤的，但在那些真正有趣的案例中我發(fā)現(xiàn)對與錯不是重點(diǎn)，我們觀念懸殊不是因?yàn)槲覀冎械娜魏我环匠霈F(xiàn)了錯誤，而是因?yàn)槲覀冊趦r(jià)值觀、個性、生活經(jīng)歷以及對司法的定位完全不同，我們推論的前提完全不同?！钡@些宣稱絲毫不能掩蓋他以財(cái)富最大化為基石的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的壓倒性優(yōu)勢。波斯納認(rèn)為實(shí)證方面對經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路的攻擊主要涉及兩個問題，即經(jīng)濟(jì)學(xué)的科學(xué)性和經(jīng)濟(jì)分析方法可否適用于法律這個非市場行為領(lǐng)域。按照他所推崇的波普爾的“證偽”科學(xué)觀，經(jīng)濟(jì)分析方法大多只能證實(shí)，不能證偽，理論主要來自統(tǒng)計(jì)分析，不能進(jìn)行受控試驗(yàn)。但法律經(jīng)濟(jì)學(xué)卻比法律社會學(xué)和法律心理學(xué)等更加可靠，“是人文科學(xué)中最強(qiáng)的”，也是波斯納眼中最優(yōu)的選擇。另外，波斯納已經(jīng)對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)做了合法性證明，合法性和法律本身的自主性并不矛盾。這也是波斯納實(shí)用主義的中庸思想和工具主義的體現(xiàn)。[4]他的財(cái)富最大化理論由基礎(chǔ)主義發(fā)展到實(shí)用主義的傾向，說明學(xué)術(shù)批評和理論論戰(zhàn)使得他在做出一定回應(yīng)的同時也做了一些必要的修正，任何理論終究都要在完善中進(jìn)步。

三、波斯納在《法理學(xué)問題》中對法律客觀性的解讀

波斯納的財(cái)富最大化理論使得他的法律推理可以得到具體量化，法律推理客觀性檢驗(yàn)不必訴諸于其他形而上學(xué)的東西，具體的數(shù)字計(jì)算甚或可以提供一種可行的法律推理客觀性重建路徑。[5]說到法律的客觀性，《法理學(xué)問題》一書對傳統(tǒng)意義上的法律客觀性提出了質(zhì)疑，波斯納在本書中抱有積極的態(tài)度去構(gòu)建法理學(xué)問題的體系，但結(jié)果卻是消極的、解構(gòu)性的。相對于財(cái)富最大化這個基本觀點(diǎn)，法律的客觀性是他在本書中進(jìn)行的主要思考。

波斯納這樣界定他心中的法律客觀性：“客觀性是與非個人化以及確定性是相聯(lián)系的，盡管我稱這為科學(xué)意義上的客觀性，但是它并不限于在科學(xué)上適用”。他認(rèn)為法律職業(yè)關(guān)注的焦點(diǎn)在于疑難問題，在界定“客觀”時建立在“交談”意義上，僅僅是“合乎情理”（reasonableness）。波斯納贊同除了法治懷疑論和規(guī)則至上論之外的第三種觀點(diǎn)，即一種行動理論，一種“實(shí)用主義的法理學(xué)”。他采取一種“讓人提不起精神的中庸之道”，反對各派的過激理論，對其中一些合理成分加以吸收，形成了自己思辨式的實(shí)用主義。

波斯納的法律客觀性理論建立在對傳統(tǒng)理論的解構(gòu)基礎(chǔ)上，自然法學(xué)派崇尚價(jià)值分析方法，認(rèn)為在國家制定法之外存在著更為普遍的自然法，是具有最高效力的永恒之法。但這無疑給人們帶來了知識上的困惑，自然法因?yàn)槠浠煜朔膳c道德而使得法律客觀性受損，根本無力解決法律問題。分析法學(xué)試圖為人類構(gòu)建一個完善的法律規(guī)則體系，正如馬克思·韋伯的形象概括：“現(xiàn)代的法官是自動售貨機(jī)，投進(jìn)去是訴狀和訴訟費(fèi)，吐出來是判決和從法典上抄下來的理由”。然而什么樣的規(guī)則體系是法律？邏輯的方法因?yàn)槠涮匾曅问蕉雎粤藘r(jià)值，如二戰(zhàn)后的紐倫堡審判，分析實(shí)證的方法在面臨法律選擇時就顯得捉襟見肘。波斯納在實(shí)用主義的立場上認(rèn)為“法律沒有本質(zhì)，沒有精髓”，并不是一種客觀的存在。

在認(rèn)識論中，波斯納認(rèn)為精密研究中的“三段論”雖然可以在法律中運(yùn)用，但“在法律推理中并不是很有用的模板。它的功能只是表面某個推理過程無誤，而不是確立這一過程的結(jié)果真確?！盵1]這表明波斯納對法律確定性的攻擊首先從質(zhì)疑形式邏輯的功能開始，三段論作為一個司法判決正當(dāng)化的手段更多的是一種修辭的意義，“我們拿出來的不過是我們預(yù)先放進(jìn)去的東西”。人們應(yīng)該對三段論的有效性和真實(shí)可靠性進(jìn)行區(qū)分，因?yàn)槲覀兺耆欣碛蓱岩纱笄疤?、小前提的真?shí)性，它作為一種推理來獲得真理作用著實(shí)有限。即使得出的結(jié)論正確，“歪打正著”顯然不是三段論的功勞。波斯納是更加傾向于“懷疑主義論”中賦予法官自由裁量權(quán)的，法律規(guī)則是法官制定的，法官可以遵循，也可以廢除。波斯納認(rèn)為法律在一定程度上是客觀的，但他堅(jiān)持的折衷主義必定意味著客觀性是有限的，這也就承認(rèn)了規(guī)則的部分作用和彌補(bǔ)客觀主義不足的非法律方法。

波斯納著重對權(quán)威和類比推理進(jìn)行了探討。對于法律推理中的“權(quán)威”這一實(shí)踐理性方法分析他持懷疑態(tài)度，無論是來自先例還是司法系統(tǒng)的最高層。他在很大程度上不贊同政治權(quán)威對法律施加過分影響，因?yàn)檫@并不意味著人們從認(rèn)識上完全信任或同意這些決定的正確性。這也正是他在實(shí)踐推理中對法律解釋的態(tài)度，畢竟解釋這個詞太過于復(fù)雜。諸多解釋方法的存在本身就說明法律解釋的不確定性，法官對解釋方法可以做出選擇，而選擇不同則結(jié)論不同。波斯納反對德沃金所說的“要拯救法律客觀性，解釋是唯一的路徑”，但并不認(rèn)為解釋由于它的神秘和不同于邏輯和科學(xué)觀察而對法律的客觀性構(gòu)成挑戰(zhàn)，因?yàn)榻忉屖怯行У模医Y(jié)果常?？梢缘玫阶C實(shí)。語言本身具有模糊性，但它必有相對確定的含義，即使邊界可以延展變化，核心含義仍然存在。不過基于解釋的不嚴(yán)密性，波斯納主張超越法律解釋，直接關(guān)注法律適用中的法官自由裁量的限度問題，關(guān)注不同適用的實(shí)際后果也許會讓我們做得更好一些。

波斯納要求我們必須正視法律的非客觀性，因?yàn)榭陀^性是相對意義的，“他最終得到的結(jié)論是人們遵奉法律只是因?yàn)椴坏貌欢?，或者說，法官的判決只是客觀事實(shí)對形式理性、成本計(jì)算和解決問題實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定秩序的妥協(xié)而已?！闭缜拔乃岬降模膳c真正的科學(xué)之間存在著差異，不具有科學(xué)的客觀和確定性，然而人們又要求法律具有科學(xué)的某些特點(diǎn)，從而避免實(shí)用主義進(jìn)路存在太多的任意性。隨著現(xiàn)代社會的進(jìn)步和法律自身體系的發(fā)展，法律的客觀性無疑在日益減少，法官面臨疑難案件進(jìn)行司法判決時要考慮的因素實(shí)在太多。這在一定程度上又驗(yàn)證了經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效率和財(cái)富最大化理論。

波斯納深受新實(shí)用主義哲學(xué)的影響，基于對上述問題的批判和吸收借鑒，在對法律客觀性的重構(gòu)上主張法官在特定境況下合乎情理地解決問題。這套客觀性理論是他自己所追求的法治模式的希望所在。而這個評判標(biāo)準(zhǔn)正是上文所提到的“財(cái)富最大化”，經(jīng)濟(jì)的規(guī)范分析方法，即財(cái)富最大化理論的建立對“交談意義上的法的客觀性”理論提供了支持。這也使得波斯納的“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國”體系更加完善和聯(lián)系緊密。作為實(shí)踐理性的一部分，經(jīng)濟(jì)分析具有價(jià)值功能，實(shí)用主義的政策制定者通過一系列經(jīng)濟(jì)分析能夠受益。

四、結(jié)語

波斯納主要運(yùn)用的兩種知識資源是實(shí)用主義哲學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)，通過運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的定量分析、定性分析工具，將實(shí)用主義哲學(xué)的觀點(diǎn)貫穿在對舊的法的客觀性理論的質(zhì)疑和建構(gòu)交談意義上的法的客觀性的過程中。當(dāng)然這一理論在現(xiàn)實(shí)中也存在問題，波斯納認(rèn)為“交流的成功取決于交流雙方有同樣的相關(guān)實(shí)踐經(jīng)歷”，而在如今社會構(gòu)成多元化和不同質(zhì)的時代，在法律問題的解決中特別是面臨疑難問題時無法達(dá)成結(jié)論也可以理解?；蛟S波斯納僅僅是提供了一個模糊的學(xué)術(shù)指南而已，正如他自己所說：“本書的破壞性批評太多，而建設(shè)性批評太少”。我們可以理解，解構(gòu)容易重構(gòu)難。我們必須承認(rèn)，任何學(xué)說和理論都不可能囊括所有的思考，但波斯納確實(shí)為法律的學(xué)科構(gòu)建和司法的具體實(shí)踐提供了有益指導(dǎo)。

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