問題意識(shí)與話語構(gòu)建：皋陶文化中的法刑

馬育良，郭文君

(1.皖西學(xué)院，安徽 六安 237012；2.河南省農(nóng)機(jī)鑒定站，河南 鄭州 450008)

現(xiàn)代學(xué)術(shù)日益重視問題意識(shí)，學(xué)者更有提出問題比分析問題、解決問題更困難、更重要的說法。而人們在置身具體的歷史情境中觸發(fā)的問題意識(shí)，往往又是在與前人相互關(guān)聯(lián)而又互有差異的話語構(gòu)建及陳述中凸顯出來的。今人研究皋陶文化，亦當(dāng)會(huì)有這種體會(huì)。

一、在中國第一次國家構(gòu)建和社會(huì)轉(zhuǎn)型中，皋陶文化的法刑話語逐漸形成

回望歷史，我們看到，與皋陶相關(guān)的幾篇重要文獻(xiàn)，皆出現(xiàn)在中國第一次國家構(gòu)建和社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期。這次國家構(gòu)建和社會(huì)轉(zhuǎn)型，大約自戰(zhàn)國至西漢中后期。在這個(gè)時(shí)期，國家的演進(jìn)軌跡是，從新石器時(shí)期的文化區(qū)域，進(jìn)而城邑國家，領(lǐng)土國家，終為帝國；社會(huì)則由氏族社會(huì)，而宗族貴族社會(huì)，再逐漸過渡到“四民”(士農(nóng)工商)社會(huì)。與皋陶相關(guān)的幾篇文獻(xiàn)，是要解決這一構(gòu)建和轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的問題。如《皋陶謨》主要是提出“九德”，以解決戰(zhàn)國以后領(lǐng)土國家和帝國面臨的“知人”“安民”難題。用今天的話說，就是解決逐漸脫離了宗族貴族本位后如何選任官吏以構(gòu)建“文書行政制度”(平勢隆郎語)、如何安定逐漸形成中的新的“四民”社會(huì)的問題。須知，在宗族貴族社會(huì)中，國家、政治與行政未從血緣和宗教的包裹中完全裸露出來，因此如何“知人”選官也就不會(huì)成為重要的問題①。

《皋陶謨》還對“五典”“五禮”“五服”“五刑”等話題作了比較系統(tǒng)的闡說，這涉及戰(zhàn)國后期—秦漢時(shí)國家構(gòu)建的全面謀劃。當(dāng)然，這個(gè)方案是儒家式的。

我們尤應(yīng)注意的是，從戰(zhàn)國后期到西漢中后期，思想家們連出大文，如戰(zhàn)國末年的《呂氏春秋》，西漢前期的賈誼“治安策”，西漢中期的董仲舒“天人三策”，稍后的《鹽鐵論》(該書第一次比較系統(tǒng)地呈現(xiàn)了西漢帝國的戰(zhàn)略思考與相關(guān)論爭)。在這個(gè)書目中，還可以加上《公羊傳》(朱維錚先生認(rèn)為，《公羊傳》有可能出自董仲舒之手)《淮南鴻烈》《史記》等。馮友蘭說：董仲舒“的‘天人三策’和賈誼的‘治安策’，都是漢朝的大文。‘治安策’在政治上為鞏固地主階級的統(tǒng)治提出了一系列的具體政策；‘天人三策’為地主階級的統(tǒng)治提出了一套哲學(xué)的根據(jù)”[1](P44)。

置于這樣的語境中，可以認(rèn)為，皋陶文化中的法刑話語，源自于第一次國家構(gòu)建和社會(huì)轉(zhuǎn)型中的如下問題意識(shí)：法刑在戰(zhàn)國至秦漢時(shí)期的國家演進(jìn)中應(yīng)作出怎樣的制度安排？這種安排是純技術(shù)性的，抑或儒家式之非純技術(shù)性、非獨(dú)立性的，如“德主刑輔”“禮入于法”“明刑弼教”②等？這種安排如何從歷史久遠(yuǎn)的傳說時(shí)期之華夏英雄首領(lǐng)(如皋陶)那里汲取合法性資源？

關(guān)于皋陶與法刑的淵源關(guān)系，歷史上既存在其為傳說時(shí)期舜和禹的重要輔臣、第一位見于史載的古代中國司法長官的主流說法，又有過皋陶創(chuàng)制“五刑”，包括懲貪等刑罰的記載。如今文《尚書·堯典》、上博簡《容成氏》中說，舜命皋陶，“蠻夷猾夏，寇賊奸宄。汝作士?！彼础傲⒏尢找詾槔?理)。皋陶既已受命，乃辨陰陽之氣而聽其訟獄，三年而天下之人無訟獄者，天下大和均?！雹邸对姟旐灐ゃ罚骸笆鐔柸绺尢?，在泮獻(xiàn)囚?！薄笆鐔枴保^善于審判。 孔穎達(dá)《疏》：“所囚者，服罪之人。察獄之吏當(dāng)受其辭而斷其罪，故使善聽獄如皋陶者獻(xiàn)之?！痹谶@里，“善聽獄如皋陶者”，成為古代“察獄之吏”的榜樣。后人從不同角度解讀皋陶之“淑問”，各有所得，亦各有所立。《史記》之《夏本紀(jì)》《五帝本紀(jì)》認(rèn)為，皋陶在舜、禹時(shí)曾“作士以理民”“為大理，平，民各伏得其實(shí)”，后世因稱皋陶為中華“司法鼻祖”。清華簡《厚父》又記載，禹時(shí)皋陶并未去世，啟曾任他為“卿事(士)”。

同時(shí)，《竹書紀(jì)年》《左傳·昭公十四年》《世本》(清張澍稡集補(bǔ)注本)及《尚書·舜典》等都有皋陶作刑的記載。郭店簡《唐虞之道》也有皋陶“內(nèi)用五型(刑)”的說法，整理者注：“皋陶，是帝舜之臣，制作五刑?！盵2](P157，159注一七)

皋陶“作刑”說，涉及中華法系起源問題。關(guān)于這一話題，中國歷史上出現(xiàn)過多種說法，或據(jù)《國語·魯語上》魯大夫臧文仲所述，黃帝以來，即開始形成五刑制度。《尚書·呂刑》又談到蚩尤時(shí)代“苗民”曾創(chuàng)制五刑。但這里說的兩種五刑制度，都是用刀刃等刑具殘害人的肢體肌膚，嚴(yán)格地說，它們“兼有軍法與刑罰雙重涵義”?！岸綀蛩磿r(shí)代，曾任命皋陶‘作士’，制定‘五刑’，創(chuàng)立監(jiān)獄，而且還發(fā)明了象刑、流刑、贖刑等刑罰制度，創(chuàng)立了故犯慣犯從重、過失犯罪從輕處罰的刑法原則。這就是《尚書·舜典》所說的：‘象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑。眚?yàn)?zāi)肆赦，怙終賊刑?！盵3](P13-14)此據(jù)古文《尚書》，今文《尚書》系于《堯典》，但所敘事發(fā)生于舜時(shí)。如果認(rèn)可這樣的話語梳理，應(yīng)該說，是皋陶的這一系列作為，才使中國早期刑法具有了普通法律的性質(zhì)。從這個(gè)意義上說，皋陶“作刑”為中華法源說是可以接受的。

戰(zhàn)國后期至秦漢時(shí)，皋陶身份又被神化，成為司法神、獄神。

皋陶作刑、司法的種種比較分散的敘說，隨著領(lǐng)土國家向帝國的歷史演進(jìn)，終于逐漸匯合成皋陶為中華法刑源祖的說法，此即日本著名中國史學(xué)家、京都學(xué)派創(chuàng)始人內(nèi)藤湖南(1866—1934)所總結(jié)的：“原本都是關(guān)于人類始祖的各自獨(dú)立的傳說，后來被歸納起來，結(jié)合其功業(yè)和職務(wù)，形成《尚書》中開頭的從堯、舜到益稷的各篇章。禹=土地 皋陶=刑 后稷=農(nóng) 契=教 益=山澤 伯夷=禮，把這些零散的傳說完全歸納起來大概是秦代的事。”[4](P41)我們以為，對于“禹=土地 皋陶=刑 后稷=農(nóng) 契=教 益=山澤 伯夷=禮”這種比較系統(tǒng)的歸納，從戰(zhàn)國時(shí)就開始了，而完成則是在秦漢時(shí)期，它近乎戰(zhàn)國以后領(lǐng)土國家的“文書行政制度”才會(huì)有的政治制度安排，也是對于“如何從歷史久遠(yuǎn)的傳說時(shí)期之華夏英雄首領(lǐng)(如皋陶)那里汲取合法性資源”的最終話語構(gòu)建。

二、宋代“近世”化變革與皋陶法刑文化

到宋代，中國出現(xiàn)新的社會(huì)變化。這種變化就是內(nèi)藤湖南首先提出的所謂“唐宋變革論”。

內(nèi)藤湖南在《中國近世史》第一章《近世史的意義》中說：“史學(xué)上所說的近世，并不只是以年代來劃分的，必須看它是否具備近世的內(nèi)涵?！薄霸谥袊哂心菢觾?nèi)涵的近世，當(dāng)起于宋代以后，而至宋代為止，是從中世走向近世的過渡期?！彼麖摹百F族政治的衰落和君主獨(dú)裁政治的興起”“君主地位的變遷”“君主權(quán)力的確立”“人民地位的變化”“官吏錄用法的變化”“朋黨性質(zhì)的變化”“經(jīng)濟(jì)上的變化”及“文化性質(zhì)上的變化”等方面，展拓了他的“唐宋變革”論述[4](P323-334)。這頗能引發(fā)我們的聯(lián)想，即過去國內(nèi)一些學(xué)者所持之唐中葉后中國封建社會(huì)轉(zhuǎn)入后期的論述。

內(nèi)藤湖南的“唐宋變革論”話題牽扯到唐后期，本文作者之一曾不揣淺陋，于20世紀(jì)90年代初撰文提出：“不少論者從多方面論證了唐中后期的危機(jī)，諸如宦官專權(quán)、朋黨斗爭、藩鎮(zhèn)割據(jù)，等等，就王朝統(tǒng)治而言，這些情況確實(shí)是困擾統(tǒng)治者而又難以解決的問題，但我覺得，它們尚屬于政治層面上的‘臨床表現(xiàn)’。當(dāng)時(shí)真正的‘病理性’危機(jī)是：商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會(huì)生活失序，王朝的政治結(jié)構(gòu)面對這一變化未能產(chǎn)生必要的回應(yīng)，從而導(dǎo)致了社會(huì)經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展的阻斷，并最后將王朝引入深淵。”[5](P51)不意此論同內(nèi)藤之說頗有接引暗合之處。由此，我們也開始關(guān)注內(nèi)藤湖南及以他為代表的日本京都學(xué)派。

近年來，小島毅將內(nèi)藤湖南宋代“近世”化論述中的文化部分，展拓為思想文化史論述。他認(rèn)為，在宋代“近世”化的激蕩之下，出現(xiàn)了一個(gè)“思想與宗教大奔流的時(shí)代”。但內(nèi)藤湖南的“唐宋變革論”，過去“多被放在社會(huì)經(jīng)濟(jì)史上討論，內(nèi)藤湖南本來意圖的文明史、精神史上的研究卻沒有被充分展開”[6](P15-16)。我們以為，在小島毅這樣的視域之內(nèi)，事實(shí)上宋代“道學(xué)”的各家各說都可以獲得說明。

如將皋陶法刑文化在宋代的持續(xù)構(gòu)建置于這樣的語境中，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，朱熹(1130—1200)對于皋陶“明刑弼教”的重新闡說、楊時(shí)(1053—1135)和朱熹等人對于《孟子》中“桃應(yīng)難題”的新探討等，都有著明確的應(yīng)乎時(shí)變的問題意識(shí)。這種問題意識(shí)可作如下推覆：在宋代“近世”化的沖擊下，社會(huì)生活發(fā)生較大變化，漢唐式穩(wěn)定社會(huì)已難以回返，如此，中國傳統(tǒng)法刑話語應(yīng)作何應(yīng)對與轉(zhuǎn)換？而這種調(diào)整的合法性又當(dāng)作出怎樣的新的話語構(gòu)建？對此，朱熹曾直白地宣說：“必須別有規(guī)模，不用前人硬本子?！盵7](卷六十一歷代一·秦)

“明刑弼教”，出自漢代以后的偽古文尚書《大禹謨》。《大禹謨》的原意是舜表彰皋陶“明五刑”以“弼五教”，法刑的作用在于輔助教化的成功。但朱熹一反漢唐以來輕緩刑罰的主張，認(rèn)為南宋已處于“材木之心已皆蠹朽，腐爛而不可復(fù)支持矣”[7])卷六十三治道一·平易近民為政之本“已酉擬上封事”)“法弊”“時(shí)弊”[7](卷六十三治道一·總論)的情勢，順應(yīng)時(shí)變，刑罰“當(dāng)以嚴(yán)為本，而以寬濟(jì)之”[8](P2688)。他就此一般性論述道：“圣人說政以寬為本，而今反欲其嚴(yán)，正如古樂以和為主而周子反欲其淡。蓋今之所謂寬者乃縱弛，所謂和者乃哇淫；非古之所謂寬與和者。故必以是矯之，乃得其平耳。如其不然，則雖有愛人之心，而事無統(tǒng)紀(jì)。緩急先后、可否與奪之權(quán)，皆不在己。于是奸豪得志而善良之民反不被其則矣。此事利害只在目前，不必引書傳、考古今然后知也。但為政必有規(guī)矩，使奸民猾吏不得行其私，然后刑罰可省、賦斂可薄。所謂以寬為本，體仁長人，孰有大于此者乎？”④又說：

古人為政，一本于寬，今必須反之以嚴(yán)。蓋必如是矯之，而后有以得其當(dāng)。今人為寬，至于事無統(tǒng)紀(jì)，緩急予奪之權(quán)皆不在我；下梢卻是奸豪得志，平民既不蒙其惠，又反受其殃矣！[8](P2689)

朱熹語中“奸豪得志而善良之民反不被其則矣”“使奸民猾吏不得行其私”“下梢卻是奸豪得志，平民既不蒙其惠，又反受其殃矣”等，需加關(guān)注。此與葉適關(guān)于“吏胥之害”的言說大同小異②，甚至同梁啟超所稱頌之“秦漢以下第一大文”——王安石《上仁宗皇帝言事書》中所痛陳的“方今在位之人才不足……而不才茍簡貪鄙之人，至不可勝數(shù)”的說辭也有一定關(guān)聯(lián)?？梢哉J(rèn)為，作為宋代儒學(xué)中不同、甚至相互對立之派別的代表人物王安石(新學(xué))、葉適(永嘉學(xué))、朱熹(理學(xué)家或道學(xué)家)，在點(diǎn)破和擺脫宋代缺乏治吏而導(dǎo)致治理陷入困境的話題方面，其實(shí)存在著很大程度上的“共謀”⑤。有學(xué)者就認(rèn)為：“初期的永嘉學(xué)派出自程門……。”[9](P16注②)

由此，經(jīng)過朱熹重新闡發(fā)、風(fēng)行于明清時(shí)期的明刑弼教思想，其立意已是重道德而不輕刑罰，還明確地包含和體現(xiàn)了“刑罰立而教化行”的思想[10](P20)。

顯然，這種話語構(gòu)建，乃是對于宋代“近世”化社會(huì)現(xiàn)實(shí)的一種回應(yīng)。朱熹本人就說過：“臣伏見近年以來，或以妻殺夫，或以族子殺族父，或以地客殺地主，而司議刑率以流宥之法，夫殺人者不死，傷人者不刑，雖二帝三王不能以此為治于天下，而況于其系于父子之親，君臣之義，三綱之重，又非凡人之比者乎！”[11](卷十四)然而我們要注意的是，朱熹的“當(dāng)以嚴(yán)為本，而以寬濟(jì)之”，乃一體二面之事。他主張執(zhí)法“從嚴(yán)”，但不表示他認(rèn)同“濫刑”，其實(shí)他是十分強(qiáng)調(diào)“慎刑”的，這體現(xiàn)了他的“以寬濟(jì)之”的一面。回到原典，可以這樣說，《大禹謨》中的“民協(xié)于中”，以及偽孔安國《傳》和孔穎達(dá)《疏》對于此語的解讀：“使民眾皆行‘大中之道’?！薄笆姑窈嫌谥姓馈！币蚜粝铝藢Α懊餍体鼋獭边M(jìn)行新的話語構(gòu)建的空間。

關(guān)于“桃應(yīng)難題”，宋代儒家學(xué)者司馬光(1019—1086)、蘇澈(1039—1112)、余允文(約1163)、楊時(shí)(1053—1135)、朱熹、張栻(1133—1180)等人曾進(jìn)行了反復(fù)探討，其中理學(xué)家楊時(shí)、朱熹的意見尤為突出⑥。

在《孟子·盡心上》中，孟子與弟子桃應(yīng)討論假設(shè)“瞽瞍殺人”的案例，桃應(yīng)設(shè)問：“舜為天子，皋陶為士，瞽瞍殺人，則如之何？”“孟子曰：‘執(zhí)之而已矣?！粍t舜不禁與？’曰：‘夫舜惡得而禁之？夫有所受之也?！粍t舜如之何？’曰：‘舜視棄天下猶棄敝蹝也。竊負(fù)而逃，遵海濱而處，終身訢然，樂而忘天下。’”應(yīng)該承認(rèn)，桃應(yīng)提起的話題是極富挑戰(zhàn)性的，因?yàn)樗磁c皋陶在舜時(shí)都是公共領(lǐng)域的代表，舜握有最高權(quán)力，皋陶是法律權(quán)威。孟子的解惑中，包含了兩個(gè)毋庸置疑的要點(diǎn)，一是皋陶自應(yīng)以法律為上，捕瞽瞍歸案；二是就舜而言，他首先不得憑借公權(quán)力干擾皋陶執(zhí)法，但也可在親情與法律之間作出選擇。孟子從儒家立場出發(fā)，認(rèn)為舜可以選擇親情和孝道，“竊負(fù)而逃”(攜帶父親一起出逃)，但前提是，舜應(yīng)首先放棄“天子”這一重位。

作為程頤的弟子，楊時(shí)在討論這個(gè)案例時(shí)，一方面秉持“法者，天子所與天下公共也”的理念，主張依法行事；同時(shí)又提出二者可以適度平衡的意見。楊時(shí)如此評論桃應(yīng)與孟子之問答：

父子者，一人之私恩。法者，天下之公義。二者相為輕重，不可偏舉也。故恩勝義，則詘法以伸恩；義勝恩，則掩恩以從法。恩義輕重，不足以相勝，而兩盡其道而已。舜為天子，瞽瞍殺人，皋陶執(zhí)之而不釋。為舜者，豈不能赦其父哉？蓋殺人而釋之則廢法，誅其父則傷恩。其意若曰：天下不可一日而無法，人子亦不可一日而亡其父。民則不患乎無君也，故寧與其執(zhí)之，以正天下之公義；竊負(fù)而逃，以伸己之私恩；此舜所以兩全其道也[12](卷九《周世宗家人傳》)。

此后，朱熹從立說之合法性的高度，回應(yīng)了皋陶法刑文化中的這一話題。在《溫公疑孟下》中，朱熹就“桃應(yīng)難題”作了詳細(xì)論述：

法者，天下之大公；舜，制法者；皋陶，守法者也。脫或舜之父殺人，則如之何？孟子答曰：執(zhí)之者，士之職所當(dāng)然也，舜不敢禁者，不以私恩，廢天下之公法也。夫有所受云者，正如為將，閫外之權(quán)則專之，君命有所不受。士之守法亦然，蓋以法者先王之制，與天下公共為之，士者受法于先王，非可為一人而私之。舜既不得私其父，將置于法，則失為人子之道，將置而不問，則廢天下之法，寧屏棄天下，愿得竊負(fù)而逃，處于海濱，樂以終其身焉，更忘其為天子之貴也[11](卷七十三)。

朱子強(qiáng)調(diào)的主要是法者“天下公共為之”，“非可為一人而私之”，“廢天下之法”。他在《孟子集注》卷十三《盡心章句上》中分說道：

舜雖愛其父，而不可以私害公；皋陶雖執(zhí)法，而不可以刑天子之父。故設(shè)此問，以觀圣賢用心之所極，非以為真有此事也。……皋陶之心，知有法而已，不知有天子之父也?！尢罩?，有所傳受，非所敢私，雖天子之命，亦不得而廢之也。

此處重點(diǎn)實(shí)落在君主的責(zé)任上，是為“不可以私害公”，并以此“觀圣賢用心之所極”。

在章句總說中則云：

此章言為士者，但知有法，而不知天子父之為尊；為子者，但知有父，而不知天下之為大。蓋其所以為心者，莫非天理之極，人倫之至。學(xué)者察此而有得焉，則不待較計(jì)論量，而天下無難處之事矣[13](P359-360)。

這比分說進(jìn)了一步，直接揭出“天理”，試圖紓解“桃應(yīng)難題”造成的“人倫”困境。

再看《朱子語類》卷六○《孟子·盡心上》“桃應(yīng)問曰章”：

“桃應(yīng)之問，孟子之對，楊氏有‘議貴’之說，如何？”曰：“使舜欲為天子，又欲免瞽瞍，則生議貴之法矣?！盵8](P1450)

問：“瞽瞍殺人，在皋陶則只知有法，而不知有天子之父；在舜則只知有父，而不知有天下。此只是圣賢之心坦然直截，當(dāng)事主一，不要生枝節(jié)否？”曰：“孟子只是言圣賢之心耳。圣賢之心合下是如此，權(quán)制有未暇論。然到極不得已處，亦須變而通之。蓋法者，天下公共，在皋陶亦只得執(zhí)之而已。若人心不許舜棄天下而去，則便是天也。皋陶亦安能違天！法與理便即是人心底。亦須是合下有如此底心，方能為是權(quán)制。今人于事合下無如此底心，其初便從權(quán)制去，則不可[8](P1450)。

細(xì)加辨析，可以看出，朱熹語中包含了對僅憑“權(quán)制”論事行事的批評。他明確提出以具有超越性、普遍性的“天”與“理”，來紓解這一話題顯示的法與情間的緊張性。

朱子承認(rèn)天子之父殺人，依法當(dāng)然要執(zhí)其入獄；然而，如以“天”“理”存心，則亦能作兩可安排。

這其實(shí)是對相關(guān)話語之合法性作出新的構(gòu)建，并從新的角度來提升這一話題可能內(nèi)含的價(jià)值理性。

回到宋代“近世”化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，不難看出，宋世確實(shí)已難以回到漢唐時(shí)期那種“穩(wěn)定”的狀態(tài)，如果像朱熹所批評的那樣，仍然僅憑舊時(shí)具有工具理性性質(zhì)的“權(quán)制”論，來紓解“桃應(yīng)難題”這類關(guān)涉“公法”與“親情”間緊張沖突的司法困境，其對治的思考和路徑，顯然已無多少新意可言。朱子篤信孟子而強(qiáng)為之說，于“桃應(yīng)難題”取兩可態(tài)度，此雖未必善，但他在不完全排斥“權(quán)制“的前提下，提出“理”與“天”為先導(dǎo)的對治論述，應(yīng)該說是有新意的。對于朱子以具有超越性、普遍性之話語構(gòu)建，超越僅具有工具理性性質(zhì)之話語表述，以挺立其立說合法性的本旨，今人宜秉乎“了解之同情”。

應(yīng)該指出的是，臺(tái)灣學(xué)者黃俊杰對于這個(gè)話題探討頗深，且有新意⑥。但我們以為，這個(gè)問題的關(guān)鍵在于過去人們對于朱熹所標(biāo)舉的“天理”“理”詰難過多。

關(guān)于宋明儒言說中的“理”，學(xué)者闡釋眾多，本文恕不一一。今僅取朱熹“天理”“人欲”的相關(guān)言說作一貫通，以便于本文展開相關(guān)論述。

清儒戴震對朱熹理欲說曾有個(gè)十分決斷的判言：“辨乎理欲之分，謂不出于理則出于欲，不出于欲則出于理，雖視人之饑寒號呼，男女哀怨，以至垂死冀生，無非人欲，空指一絕情欲之感者為天理之本然，存之于心。”[14](P53)然而，其實(shí)朱子關(guān)于“天理”“人欲”的言說，基本上取《孟子·告子上》“大體”“小體”論的路徑，并非如戴震所云，朱子排斥人的正常欲望。相反，朱子認(rèn)為“天理”是個(gè)具有超越性、普遍性的大概念，其中也包括了人的正常合理的欲望。如《朱子語類》卷十三：“有個(gè)天理，便有個(gè)人欲?！薄疤炖肀径?，人欲便也是天理里面做出來的。雖是人欲，人欲中自有天理?！薄帮嬍痴咛炖硪?，要求美味，人欲也。”卷六十一：“蓋五者(眼、耳、口、鼻及舌)之欲，固是人性?！薄叭缦母鹎雉茫曙嬸囀?，此理所當(dāng)然。”卷九十四：“若是饑而欲食，渴而欲飲，則此欲亦欲能無？但亦是合當(dāng)如此者。”卷九十六：“饑則食，渴便飲，只是順?biāo)?，窮口腹之欲，便不是。蓋天則教我饑則食，渴便飲，何曾教我窮口腹之欲？”對于戴震經(jīng)由釋孟以駁朱熹的思想路徑，清代學(xué)者章學(xué)誠、今人余英時(shí)都有剖解⑦。而黃俊杰對于戴氏孟子學(xué)的剖析似乎更達(dá)到了一個(gè)新的深度——“戴震將人性理解為人的生物性的生存本能，并斬?cái)嘤钪嬷刃?孟子所謂‘天道’)與人間秩序(孟子所謂‘人道’)的聯(lián)系，從而解構(gòu)孟子學(xué)中的超越性層面。在戴震解釋下的孟子性善論由于欠缺博厚高明的超越性依據(jù)，所以顯得扁平化，人成為‘一度空間的人’。”“戴震解釋孟子學(xué)所采用的是訓(xùn)詁學(xué)的方法，……戴震的孟子學(xué)雖然有心于經(jīng)由釋孟以駁宋儒，但是方法論的限制使他未進(jìn)入孟子學(xué)與宋儒的‘詮釋之環(huán)’，遂使他的孟子學(xué)變成為不成功的護(hù)教學(xué)?！盵15](P326)

史載朱熹曾諫勸皇帝：

愿陛下自今以往，一念之頃必謹(jǐn)而察之：此為天理耶，人欲耶？果天理也，則敬以充之，而不使其少有壅閼；果人欲也，則敬以克之，而不使其少有凝滯[16](P12757)。

據(jù)諫文看，朱熹也未將“天理”歸于“君心”所獨(dú)斷。他雖然未將“天理”與“君心”斷為兩橛，但基本上是把它們視為兩物，甚至把“君心”視為可以“天理”“敬以充之”“敬以克之”的對象。從這個(gè)角度看，宋儒關(guān)于“天理”“天下”的論述，其實(shí)某種程度上內(nèi)含了針對“君心”獨(dú)斷之對治性的思考和措施?！吨煳墓募肪矶泡d朱熹《與趙尚書書》：“今日之事第一且是勸得人主收拾身心?！比绾巫龅?，他甚至提出限制君主獨(dú)斷專制的意見，這在中國思想史上是很突出的。在他看來，“古之君臣所以事事做得成，緣是親愛一體?！盵7](卷六十二《歷代二》)“黃仁卿問：‘自秦始皇變法之后，后世人君皆不能易之，何也？’曰：‘秦之法，盡是尊君卑臣之法，所以后世不肯變?！边@樣造成的情況必然是：“人主極尊嚴(yán)，真如神明；人臣極卑屈，望拜庭下，不交一語而退?！盵7](卷六十三《治道一·論官》)朱熹更提出改變這種“尊君卑臣”的主張，諸如“加強(qiáng)宰相和諫官的職權(quán)”“君主立法要和大臣商議，使大臣‘得以極意盡言而無所憚’”“將‘封建’之國‘雜建于郡縣之間’”等[17](P25)。當(dāng)然，今人也可以認(rèn)為那是一種無奈。但是，對于權(quán)力在任何社會(huì)狀態(tài)和歷史情境中可能會(huì)出現(xiàn)的“任性”，吾人也應(yīng)有比較理性的認(rèn)識(shí)。這方面，?？玛P(guān)于“權(quán)力”的論述，或許會(huì)給我們一些重要的啟迪，“他說，權(quán)力定位于在每個(gè)層次上運(yùn)行的戰(zhàn)略之中，它們不能歸結(jié)為，比如說，國家的權(quán)力或統(tǒng)治階級的權(quán)力。權(quán)力具有生產(chǎn)性(尤其是生產(chǎn)知識(shí)的特性)。他談?wù)摗畽?quán)力的微觀物理學(xué)’，權(quán)力擴(kuò)散于整個(gè)社會(huì)之中。當(dāng)然也存在著多種類和多層面的權(quán)力之間的撞擊?！盵18](P284)福柯給予人們的忠告是：“企圖逃避現(xiàn)時(shí)的體系以制定出另一種社會(huì)、另一種思維方式、另一種文化、另一種世界觀的總綱領(lǐng)，這只能導(dǎo)致最危險(xiǎn)的傳統(tǒng)卷土重來。”[19](P539-540)

顯然，身處宋世的大思想家朱熹，面對皋陶法刑文化遺產(chǎn)時(shí)，其緊扣時(shí)變而產(chǎn)生的問題意識(shí)及相關(guān)的話語構(gòu)建，是不乏稱道之處的。這些都啟示我們，在思考和研究皋陶文化時(shí)，應(yīng)體認(rèn)前人有怎樣的問題意識(shí)，以及他們相應(yīng)作出了怎樣的話語構(gòu)建。

朱熹關(guān)于法刑的思考及其影響，在《名公書判清明集》中得到了一些反映[20]。從該書存世部分的內(nèi)容看，有三點(diǎn)值得關(guān)注，一是體現(xiàn)了朱子學(xué)的法刑理念。其書所收書判的作者，基本屬于朱子學(xué)派中的“名公”。據(jù)該書“點(diǎn)校說明”，日本靜嘉堂所藏宋殘本殘序后，有“‘清明集名氏’欄”，“開列書判作者名單，包括各人姓名、字、號、籍貫，自朱熹以下共二十八人?！笨芍伪局袖浻兄祆鋾形?。書中開頭三篇“申儆”官吏的文章，出自著名朱子學(xué)傳人真德秀(號西山)之手。該書收錄蔡杭(號久軒)的判決文72篇，居個(gè)人總數(shù)第二，自蔡杭上溯，其祖元定、父沈曾連續(xù)師事朱熹。二是部分地反映了南宋社會(huì)“近世化”的現(xiàn)實(shí)。誠如學(xué)者所言：“《清明集》是一本把日常生活中的吵鬧爭斗活生生記錄下來的很貴重的文本。這里描寫出來的是與中央政府統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)趨向不同的宋代社會(huì)現(xiàn)實(shí)。”[6](P215)三是反映了朱子學(xué)“名公”們與“吏胥”“豪強(qiáng)”(亦稱“豪橫”“豪民”)的對立和博弈，而對“愚民”則懷抱將之納入禮教秩序、或曰“文明化過程”的期待[6](P212-219)。這與王安石、葉適、朱熹關(guān)于宋代社會(huì)治理的思考其實(shí)具有相當(dāng)?shù)囊恢滦浴?/p>

三、余言

(一)關(guān)于皋陶的法祖地位。歷史地看，法的產(chǎn)生，是從習(xí)慣法走向成文法，立法與司法逐漸分職，法不大可能明確地說獨(dú)創(chuàng)于一人。但從文化的角度看，把皋陶標(biāo)榜為中華法系之創(chuàng)始的標(biāo)志性人物，是可以接受的。這就像中華先民將眾多發(fā)明創(chuàng)造掛搭在黃帝名下一樣。而且，皋陶的這個(gè)地位是逐步形成的，這從前引內(nèi)藤湖南的話語中可以看出。

(二)以皋陶為法祖的中華法系，在長期的歷史發(fā)展中，形成了自己的諸多“文明”特性。其中最重要的，我們以為是不把法刑看作一種純粹技術(shù)性的存在，如皋陶的“明刑弼教”。與此相關(guān)的還有“德主刑輔”“禮法合一”。對于這些豐富的法文化遺產(chǎn)，今人應(yīng)如何批判地研究、理性地?fù)P棄和繼承，即不是“照著講”，而是“接著講”，在當(dāng)今“現(xiàn)代性”與“文明”既沖突又融合的語境中，吾人宜有一些創(chuàng)新的想法與做法。在我們看來，關(guān)于“德主刑輔”“禮法合一”與“明刑弼教”，過去似乎對前二者關(guān)注較多，而于“明刑弼教”則探討較少。其實(shí)，“明刑弼教”的價(jià)值及其對于今人的啟示，應(yīng)該更多一些、更理性一些。

(三)《皋陶謨》有語“天敘有典”“天秩有禮”，《二程遺書》卷二《伊川先生語七下》載程頤詮釋說：“《書》言天敘、天秩。天有是理，圣人循而行之，所謂道也。圣人本天，釋氏本心?！边@個(gè)理解釋放出一個(gè)重要信息：在宋代理學(xué)家那里，由“天理”而“理”，帶有由宇宙秩序而人間秩序的意味⑧。余英時(shí)就此論述到：“道學(xué)家之所以全力發(fā)展儒家‘內(nèi)圣’之學(xué)，其首要目的是為重建人間秩序?qū)で笥钪嬲摷靶味系母鶕?jù)，無論是‘天’‘天理’‘太極’‘太和’‘太虛’……無不著眼于此。程頤引《書經(jīng)·皋陶謨》‘天敘’‘天秩’兩詞，更把他們的意向和盤托出?！盵21](P109)準(zhǔn)此，對于朱熹等人以具有超越性的“天理”“理”構(gòu)建皋陶法刑話語的做法，吾人宜持基本肯定的評價(jià)。因?yàn)?，“人”，終究不能成為“一度空間的人”⑨。當(dāng)然，宋明儒學(xué)也同此前的儒學(xué)一樣，是把義理建立在對古代經(jīng)典的詮釋基礎(chǔ)之上的。這種“作為解釋者個(gè)人心路歷程表白的中國詮釋學(xué)”，“使‘主’(指解經(jīng)者)與‘客’(指經(jīng)典)不斷為兩橛，并經(jīng)由解釋者的‘主體性’之貫穿，使經(jīng)典中潛藏之意義為之豁然彰顯，對現(xiàn)代人陳述它的內(nèi)涵，使現(xiàn)代人成為經(jīng)典作者的異代相知。但是，這種類型的詮釋學(xué)卻也隱伏著內(nèi)在的限制：經(jīng)典的后代解釋者受限于他們的‘歷史性’……”[15](P222)

注釋：

① 參考馬育良《國家本位：法家政治思維的軸心》，《學(xué)術(shù)月刊》1993年第7期；《國家：一個(gè)逐漸凸顯的歷史過程》，《安徽史學(xué)》1997年第3期。

② 關(guān)于“明刑弼教”，馬育良、郭文君《皋陶文化：民本、“九德”說與“明刑弼教”的話語構(gòu)建及意涵展拓》已作詳細(xì)論述，文載《皖西學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期。

③ 參見單育辰：《容成氏》新編聯(lián)及釋文。

④ (清)李光地等纂修《朱子全書》卷六十三《治道一·論官》。轉(zhuǎn)引自張國華、繞鑫賢主編《中國法律思想史綱》下，甘肅人民出版社1987年版，第33頁，本處引文標(biāo)點(diǎn)有改變。又，張國華、饒鑫賢主編《中國法律思想史綱》下第32-38頁對“當(dāng)以嚴(yán)為本，而以寬濟(jì)之”有詳細(xì)分析，可參考。

⑤ 陳平原有言：“晚清以降，不管是否曾經(jīng)踏出國門，傳統(tǒng)的變異和西學(xué)的沖擊，均有目共睹。面對此‘三千年未有之大變局’，學(xué)界雖有‘激進(jìn)’與‘保守’之分，但上下求索、為中國社會(huì)及學(xué)術(shù)闖出一條新路的心態(tài)，卻是大同小異?！闭恰巴砬搴臀逅膬纱鷮W(xué)人的‘共謀’，開創(chuàng)了中國學(xué)術(shù)的新天地”。見陳平原《中國現(xiàn)代學(xué)術(shù)之建立》，北京大學(xué)出版社1998年版，第6頁。

⑥ 參見黃俊杰《東亞近世儒者對“公”“私”領(lǐng)域分際的思考——從孟子與桃應(yīng)的對話出發(fā)》，《江海學(xué)刊》2005年第四期。

⑦ 關(guān)于這方面的論述，謹(jǐn)請參考馬育良著《中國性情論史》(人民出版社2010年版)第三章“孟子的即心言性言說及其思想的情感性”之第二節(jié)“孟子言說中的情感灌注了更多的社會(huì)道德理性”，第八章“清代儒家思想家關(guān)于性情問題的思考”第四節(jié)“戴震關(guān)于性情問題的思考”之“三.戴震性情思想的學(xué)術(shù)思想史索解”。

⑧ 雖然“理”“天理”二語?？苫Q，但在學(xué)者看來，“‘天理’的說法是為了強(qiáng)調(diào)‘理’的某個(gè)側(cè)面，即超越人類的營為，而為自然界本來所具備?！?(日)土田健次郎著，朱剛譯《道學(xué)之形成》，上海古籍出版社2010年版，166頁注①。)

⑨ 就《孟子》中的“桃應(yīng)難題”而言，實(shí)際上還關(guān)涉?zhèn)鹘y(tǒng)法治實(shí)踐中的“公”“私”分際問題。因本文篇幅限約，筆者擬另文論述。

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