論合同條款內(nèi)容在客戶名單侵權(quán)判斷中的運用

李良寯+蔡永民

一、“客戶名單”形成的要素特征分析

1. 商業(yè)秘密的通用要素及實踐解答

商業(yè)秘密三要素標準為實用性、秘密性、保密性。實踐中，實用性和保密性相對易于判斷，采取一定保密措施，甚至僅僅簽訂保密協(xié)議也往往被認定為符合保密性要求。實踐中對商業(yè)秘密爭議最多的地方體現(xiàn)在“秘密性”中信息私有的判斷上。

2. “客戶名單”歸屬于商業(yè)秘密需要特定化或特定關(guān)聯(lián)化

“客戶名單”歸屬于商業(yè)秘密，判斷“客戶名單”保密性和實用性并不難，難點同樣在“秘密性”上。實踐中，客戶名單“秘密性”的爭議主要體現(xiàn)在三個角度：一是開發(fā)成本。二是公開與否，實踐中客戶名單往往和公開的客戶名稱相混淆，部分法院依據(jù)“客戶名稱”公開駁回“客戶名單”請求，大多數(shù)法院則認為“客戶名稱”僅為“客戶名單”的一個要素。三是客戶穩(wěn)定性，司法實踐多認為客戶應(yīng)是穩(wěn)定的客戶，量化來講應(yīng)至少有過兩次交易，交易金額往往要達到六萬，上海市高級人民法院持此種看法。

實踐中，“客戶名稱”和“客戶名單”不同的觀點占據(jù)主導(dǎo)地位?？梢姡翱蛻裘麊巍钡臉?gòu)成要素除考慮通用商業(yè)判斷標準外，在“秘密性”把握上最關(guān)鍵的模糊點就在于市場公開信息和企業(yè)私有信息的關(guān)聯(lián)區(qū)分上，企業(yè)私有信息是特定化信息，企業(yè)私有信息和市場公開信息形成秘密整體則具有特定關(guān)聯(lián)化的含義，特定化和特定關(guān)聯(lián)化的信息成為企業(yè)“客戶名單”質(zhì)證的關(guān)鍵點。

二、“客戶名單”侵權(quán)關(guān)聯(lián)邏輯探討

1.商業(yè)邏輯分析

“客戶名單具有能特定化的私有性與否”是商業(yè)侵權(quán)判斷的關(guān)鍵，考察私有性應(yīng)從商業(yè)本身出發(fā)。商業(yè)上，寡頭壟斷市場很少，需方面對多數(shù)可供選擇的供方，需方往往會在三個方面對供方進行考察，一是產(chǎn)品質(zhì)量，二是供方信譽，三是合同條款保障習(xí)慣是否匹配需方風(fēng)險承擔(dān)能力，如減少需方受損可能，若需方受損能否得到救濟。這三個方面中，多數(shù)情況下，供方產(chǎn)品質(zhì)量和信譽在交易后才能準確判斷。第三個方面真正反映了客戶的交易習(xí)慣，合同條款達成將反映制約產(chǎn)品質(zhì)量的方式以及反映需方對供方的信任與否，同時反映其他各類爭議焦點。有過兩次以上合同簽訂過程的客戶往往將既往合同形成供需方之間的標準文本，這個文本其實是經(jīng)濟需求、保障、質(zhì)量把控、信任度、價格、管轄等的綜合反映?！爸黧w接觸性的習(xí)慣業(yè)務(wù)記錄及談判合同表達”反映了商業(yè)達成的基本過程，主體接觸、業(yè)務(wù)記錄及談判是供方分析、匹配需方客戶需求的過程，達成交易條款是合同交易習(xí)慣的固化，合同是交易習(xí)慣的最扎實表達。這個過程中也會有其他證據(jù)出現(xiàn)，如客戶代表的習(xí)慣，這些內(nèi)容往往體現(xiàn)在承辦業(yè)務(wù)員工的私人筆記或上交給公司的心得中，但這些往往是零散而非系統(tǒng)的，也主要體現(xiàn)在人性方面，而非體現(xiàn)在商業(yè)交易本身的需求上。當前的司法案例中更關(guān)注人性判斷，強調(diào)“客戶名稱”和客戶接觸人習(xí)慣，卻對需方客戶本身作為實體的需求判斷有所忽略。固化的合同條款內(nèi)容恰恰是需方客戶整體需求的綜合表達。

“客戶名單”之所以重要，在于其節(jié)約了侵權(quán)者的開發(fā)成本。一般來說，固化的合同內(nèi)容綜合匹配了客戶特定化的私有性，供方以類似合同內(nèi)容談判往往會縮短時間和提高談判成功率?？梢?，合同條款內(nèi)容在“客戶名單”案中很關(guān)鍵。

2. 接觸邏輯探討

在“客戶名單”侵權(quán)案件中，“接觸”往往成為侵權(quán)判斷與否的重要方面，“接觸”可分為直接接觸和間接接觸，間接接觸在共同侵權(quán)判斷中尤為重要。無論上海還是廣東，侵權(quán)判斷都要求侵權(quán)者有接觸“客戶名單”的便利和機會，在舉證上，司法實踐并未要求原告證明“客戶名單”的侵權(quán)人必然接觸該名單，只要證明被告有機會接觸到該名單即可，員工跳槽往往會成為接觸邏輯判斷的重要基準，這種邏輯推斷主要考慮舉證責(zé)任的分配。在經(jīng)濟人假設(shè)前提下，這種邏輯在民事裁判中可以適用，在刑事裁判中則應(yīng)慎用。

3. 人性邏輯挖掘

在前面的論述中，可以注意到接觸邏輯和業(yè)務(wù)記錄邏輯中都涉及人性。接觸邏輯中適用了經(jīng)濟人逐利假定并進而在民事裁判中形成概然性判斷，業(yè)務(wù)記錄中則隱含了一個推斷，即業(yè)務(wù)人員可能有意或無意將了解到的需方未來計劃、需方接觸人習(xí)慣信息予以隱瞞，以便于業(yè)務(wù)人員離職后可以和需方進行交易。業(yè)務(wù)人員則可能更多地強調(diào)客戶對其個人認同。在法律上，這種隱瞞往往可能和業(yè)務(wù)人員經(jīng)驗發(fā)生混淆，實質(zhì)上，人性和經(jīng)驗并不一樣：經(jīng)驗側(cè)重指長期培養(yǎng)出來的應(yīng)對不同場景的具體反應(yīng)能力，而人性則側(cè)重動機。人性引發(fā)的“客戶名單”信息內(nèi)容隱瞞，并不應(yīng)免除業(yè)務(wù)人員離職后的侵權(quán)責(zé)任。

三、“客戶名單”司法實踐的考量要點及評價

1. 上海市高級人民法院考量要點及評價

根據(jù)上海市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭關(guān)于商業(yè)秘密司法保護的調(diào)研材料，可知如下幾點。1

首先，上海市高級人民法院不反對當事人間的約定，依據(jù)反不正當競爭法司法解釋十三條第二款，客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應(yīng)當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。在此，上海市高級人民法院仍適用反不正當競爭法司法解釋。其次，上海市高級人民法院注意到了客戶名單的經(jīng)營性，提出了發(fā)生交易次數(shù)、金額、聯(lián)系人、特別要求、喜好等特殊信息為私有信息的觀點，此觀點實質(zhì)上并未就商業(yè)邏輯和其他邏輯進行區(qū)分，如和人性隱瞞邏輯進行區(qū)分，導(dǎo)致實踐中對秘密性的判斷存在不確定性。再次，上海市高級人民法院肯定了并未實際發(fā)生交易的客戶信息可以作為經(jīng)營信息保護，不宜以客戶名單來保護，處理較好。最后，上海市高級人民法院提出了客戶名冊這個概念，這個概念對于客戶眾多的供方尤其重要，尤其是在客戶是個人消費者的情況下。

2. 江蘇省高級人民法院考量要點及評價

江蘇省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭形成了關(guān)于商業(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán)案件審理情況的調(diào)研報告，2從江蘇法院關(guān)注私有信息的私有性更為明顯，如例舉年訂購的數(shù)量底線、利潤空間等信息具有獨特性，可以被認定為商業(yè)秘密。從私有性認定角度來說，江蘇省高級人民法院對私有性的挖掘更為深入，然而，在程度把握上，個人認為其獨特性的證明要求對原告要求過高，且并未將客戶名單從其他商業(yè)秘密中進行剝離?？蛻裘麊纹鋵嵏w現(xiàn)為談判過程和結(jié)果，其最終反映在合同上的內(nèi)容往往是價格信息、管轄信息、質(zhì)量要求、供求時機、規(guī)格等合同中反映出的特定化信息。利潤空間等信息其實歸屬于企業(yè)經(jīng)營信息，卻不必然是客戶名單信息。江蘇省高級人民法院的舉證要求應(yīng)更明確客戶名單的審查事項。江蘇省高級人民法院將侵權(quán)手段作為侵害客戶名單認定的考量具備合理性，在信息社會中更具現(xiàn)實意義。endprint

3.廣東省高級人民法院考量要點及評價

廣東省高級人民法院在客戶名單審判中著重審查如下各點：（1）該信息在該權(quán)利人之外的人所知悉的程度；（2）商業(yè)秘密所有人采取措施保持該信息秘密的程度；（3）權(quán)利人為開發(fā)這些信息付出的努力和花費的金錢；（4）他人采取正當手段獲取該信息的難度和時間跨度；（5）他人獲取這些所謂的秘密的方式；（6）被控行為人與該信息接觸性的聯(lián)系程度。

廣東省高級人民法院的審判思路在于把握平衡，力圖實現(xiàn)離職員工和原公司之間利益制衡，在操作上靈活性較強。正因為其靈活性較強，判決的最終可預(yù)見性將更加難以把握。

4. 北京市高級人民法院的把握標準

北京市高級人民法院在《關(guān)于審理知識產(chǎn)權(quán)糾紛若干問題的解答》中第14條規(guī)定：“客戶名單構(gòu)成商業(yè)秘密的，應(yīng)當符合商業(yè)秘密構(gòu)成的一般要件，應(yīng)特別注意審查商業(yè)秘密是否是特有的或者是否具有特殊性；客戶名單是否由權(quán)利人通過勞動、金錢投入獲得”。

北京市高級人民法院進一步強調(diào)了企業(yè)的付出，也強調(diào)了客戶名單公有信息和私有化信息的區(qū)別，但未具體指明，對于這一點北京一中院做了補充。

北京一中院認為，產(chǎn)品的出廠價格、年訂購的數(shù)量底線、客戶名單、利潤空問等經(jīng)營信息不為公眾所知悉，具有經(jīng)濟利益、采取了保密措施，構(gòu)成商業(yè)秘密。北京一中院要求原告提交合同，但認為僅有合同不夠，還需要證明交易意向和習(xí)慣等內(nèi)容。3

北京一中院對客戶名單的界定體現(xiàn)了兩個角度，一個是私有性方面的內(nèi)容挖掘也較為深入，對原告舉證要求過高；二是將交流模式、產(chǎn)品正常進貨渠道等通用性內(nèi)容否定在外。從第二點來說，如果客戶在網(wǎng)絡(luò)上有相關(guān)資料的話，基于網(wǎng)絡(luò)的便捷因素，不將其視為客戶名單可認為合理，但如果客戶在網(wǎng)絡(luò)上沒有相關(guān)信息，僅僅是口碑流傳，則應(yīng)將其作為客戶名單中的客戶。另外，北京一中院對合同的分析思路有些矛盾，在提供合同的前提下，合同中正常都會反映出交易意向和習(xí)慣，若還需要原告提交其他交易習(xí)慣有些牽強。

四、國外判例的借鑒思考

國外發(fā)達國家的法院在處理客戶名單案件中積累了豐富的經(jīng)驗，這里就兩個判例進行分析：

在美國彼得蒙特?zé)熁ü驹V薩特克立夫案中，原告總結(jié)了客戶交易次數(shù)、金額和客戶感知等各種信息。法院認為，原告花費了大量時間和精力來錄入信息和分析，該客戶名單的價值性也從中得以體現(xiàn)。4這個判例對我們的借鑒是，秘密性來源于歸納總結(jié)，而不僅僅來源于通用信息。這個判例和上海市高級人民法院的審理思路相近。

在Theodore訴Williams案中，被告主動聯(lián)系原告客戶導(dǎo)致了侵權(quán)責(zé)任，但在被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任后，被告不主動聯(lián)系客戶，而是以新公司名義同時向不特定客戶投放新任職公司的報紙廣告，則不構(gòu)成侵權(quán)。該案中，法院認定的標準是“引誘規(guī)則及補充”。從“引誘規(guī)則”本身看，被告仍為侵權(quán)，但從“補充”來看，被告僅僅聲明了新任職公司行為，并未對原來特定客戶進行宣傳，因此其不構(gòu)成侵犯客戶名單。5

上述兩個判例和中國客戶名單侵權(quán)實踐對比，判例一強調(diào)了對信息的歸納總結(jié)，這種總結(jié)其實也可為對合同內(nèi)容要素的歸納總結(jié)，判例二則明確了引誘規(guī)則及補充，在這些國家，法院認定客戶名單考慮了更多因素。

五、把握客戶名單侵權(quán)審查的實踐分析、應(yīng)然邏輯及對策

綜上所述，在中國，“客戶名單”并無一個統(tǒng)一的侵權(quán)判斷標準，缺乏統(tǒng)一標準的根本原因在于，司法實踐并未從理論上理清“客戶名單”秘密性應(yīng)把握的程度和秘密性判斷依據(jù)。

1.“客戶名單”私有化的總體態(tài)度和評價

北京、上海、廣東、江蘇的法院在私有化信息認定方面都承認私有性的存在，但把握的程度不同，北京和江蘇的法院往往將利潤空間、訂購數(shù)量底線等作為私有信息標準，這兩種信息確為私有信息，但不宜將其作為“客戶名單”標準，由于人性因素，公司未必會讓業(yè)務(wù)人員了解到利潤空間，畢竟這涉及產(chǎn)銷兩個方面，利潤空間作為公司商業(yè)秘密保護是正確的，但和客戶名單單方面的銷售沒有必然關(guān)聯(lián)。同樣由于人性因素，業(yè)務(wù)人員對于訂購數(shù)量底線也未必全部告知公司，部分業(yè)務(wù)人員將部分業(yè)務(wù)給自己公司做，另外部分的業(yè)務(wù)則賣給其他公司，這會導(dǎo)致公司對訂購數(shù)量底線判斷有誤。上海的法院對交易次數(shù)、金額的要求（六萬）可能會讓原告遭受損失，讓公司承擔(dān)人性邏輯引發(fā)的誤差舉證責(zé)任有些強人所難。因此，私有性的判斷不宜采取這類標準。相比之下，廣東省高級人民法院的要求則過于靈活，在承認私有性的同時又部分憑借利益平衡否定了私有性，這種立法不確定性有悖于法律的可預(yù)見性標準。

2. 界定客戶名單私有化的應(yīng)然邏輯

前文我們論述了“客戶名單”的特定化和特定關(guān)聯(lián)化，也論述了“客戶名單”的三個邏輯，分別是商業(yè)、人性和接觸邏輯，這些為本段內(nèi)容分析提供了基本依據(jù)。把握秘密性程度實質(zhì)是要求原告證明信息私有化、關(guān)聯(lián)私有化的程度及和商業(yè)的關(guān)聯(lián)，在這個證明過程中，要將人性邏輯帶來的影響剔除，將接觸邏輯帶來的影響分配到舉證責(zé)任中去，而將商業(yè)邏輯帶來的影響明確認定為“客戶名單”最重要的因素。因此，認定商業(yè)邏輯最相關(guān)的因素至為重要。合同法早已為我們提煉出了這些最關(guān)鍵的因素，合同法第三十條規(guī)定：有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。對于“客戶名單”而言，客戶需求產(chǎn)品的數(shù)量可能會受市場環(huán)境影響而發(fā)生合理變化，其他實質(zhì)性內(nèi)容一般不會變化，如變化的話，原告能舉證說明這種變化原因，也可認定原告舉證適當。合同實質(zhì)性條款大部分類似或相同、市場變化說明合理則已經(jīng)足以從商業(yè)角度判斷出秘密的私有性受到了侵犯。從這個角度看，“客戶名單”侵權(quán)與否程度的把握將可以量化和固化。一般來說，價格信息是量化信息，不要求價格相同，少許波動應(yīng)認為合理，其他類似。同樣內(nèi)容則可以固化。原告舉證程度也將容易判斷。部分法學(xué)人士認為：合同往往是標準合同，如果標準合同中的某些條款用以作為判斷侵權(quán)依據(jù)則不足夠，事實上，即使是標準合同，部分條款在使用中也會發(fā)生改變，填寫的具體價格、要求等條款事實上已經(jīng)固化了私有信息。這里還提到了接觸邏輯問題，一般來說，由于信息的無形性，有接觸再使用往往可以作為判斷侵權(quán)的依據(jù)，不應(yīng)要求原告另行舉證。

3. 最高人民法院應(yīng)就“客戶名單”案件提出明確裁判標準

商業(yè)法律來源于商業(yè)實踐，商業(yè)實踐慣例經(jīng)過提煉形成商業(yè)法律，此商業(yè)慣例和彼商業(yè)慣例并非沒有關(guān)聯(lián)，此法和彼法并非沒有關(guān)聯(lián)，恰恰是彼此間的關(guān)聯(lián)形成了法網(wǎng)?！翱蛻裘麊巍泵孛苄缘囊匾罁?jù)合同法進行實質(zhì)性判斷在法律上并無障礙，相反，恰恰是法律規(guī)定之間的正常銜接和適用。

為統(tǒng)一各地立法把握標準，最高人民法院對“客戶名單”秘密性應(yīng)給出司法解釋，并就如下內(nèi)容做出規(guī)定：（1）合同法中實質(zhì)性判斷標準可適用于客戶名單秘密性的判斷；（2）原告能對被告合同條款實質(zhì)變化進行商業(yè)合理性說明應(yīng)視為原告舉證適當；（3）在接觸前提下，以合同要素對比來說明被告侵犯“客戶名單”合法合理；（4）必要情況下，可引入商業(yè)專家判斷；（5）利用從合同總結(jié)出的客戶信息也可構(gòu)成侵權(quán)；（6）明確接觸性案件中，引誘規(guī)則及補充的適用。

結(jié)語

“客戶名單”侵權(quán)案件判決不一，已給當事人和法院帶來了很多困擾，權(quán)利和權(quán)力的博弈標準并未明確，依托邏輯和既有法律規(guī)定，適當補充司法解釋將有利于解決此問題。endprint