論監(jiān)察權(quán)的憲法性質(zhì)
——兼論八二憲法的分權(quán)體系

翟志勇

一、引言

2017年10月29日，中共中央辦公廳印發(fā)《關(guān)于在全國各地推開國家監(jiān)察體制改革試點方案》，部署在全國范圍內(nèi)深化國家監(jiān)察體制改革的探索實踐。11月4日，十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過《關(guān)于在全國各地推開國家監(jiān)察體制改革試點工作的決定》，決定在各省、自治區(qū)、直轄市、自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)設立監(jiān)察委員會，行使監(jiān)察職權(quán)。早在2017年6月，十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議就對《中華人民共和國監(jiān)察法（草案）》（以下簡稱《監(jiān)察法（草案）》）進行了第一次審議并向社會公布了草案，12月22日，十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議對《監(jiān)察法（草案）》進行了第二次審議并向社會公布了審議結(jié)果。上述方案、決定和《監(jiān)察法（草案）》都將監(jiān)察委員會設定為國家監(jiān)察機關(guān)，與立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)并舉，但都未回答一個問題，監(jiān)察機關(guān)究竟是一種什么性質(zhì)的機關(guān)？監(jiān)察委員會行使的監(jiān)察權(quán)是一種什么性質(zhì)的權(quán)力？新華社11月5日播發(fā)《積極探索實踐 形成寶貴經(jīng)驗 國家監(jiān)察體制改革試點取得實效——國家監(jiān)察體制改革試點工作綜述》，第一次對這個問題做了嘗試性的回答，綜述講到“準確把握監(jiān)察委員會的定位。充分認識深化國家監(jiān)察體制改革是確立中國特色監(jiān)察體系的創(chuàng)制之舉，明確監(jiān)察委員會實質(zhì)上就是反腐敗工作機構(gòu)，和紀委合署辦公，代表黨和國家行使監(jiān)督權(quán)，是政治機關(guān)，不是行政機關(guān)、司法機關(guān)”。綜述再次明確監(jiān)察委員會實質(zhì)上是反腐敗工作機構(gòu)，這一定位是之前的文件中反復提到，并且第一次提出監(jiān)察委員會是“政治機關(guān)”，不過這個說法尚不明確，我們?nèi)匀徊磺宄O(jiān)察委員會是什么性質(zhì)的政治機關(guān)？因為立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)同樣可以說是政治機關(guān)。監(jiān)察體制改革已經(jīng)在全國范圍內(nèi)推開，但監(jiān)察機關(guān)和監(jiān)察權(quán)的性質(zhì)，仍未形成普遍的共識。

學術(shù)界早就意識到這個問題，并做了嘗試性的探索。林彥教授認為，監(jiān)察委員會屬于新創(chuàng)設的權(quán)力單元或權(quán)力系統(tǒng)，但“并未創(chuàng)設新的權(quán)力類型”。從職權(quán)調(diào)整的內(nèi)容來看，三個試點地區(qū)的監(jiān)察委員會“所獲得的職權(quán)主要是來自于原行政系統(tǒng)中的監(jiān)察權(quán)和檢察機關(guān)調(diào)查職務犯罪的職權(quán)。易言之，盡管國家監(jiān)察委員會是一個全新的機構(gòu)，但其所擁有的職權(quán)并非創(chuàng)新所得。這些權(quán)力也并未超出‘一府兩院’架構(gòu)下行政權(quán)、檢察權(quán)的外延” 。1林彥：《從“一府兩院”的四元制結(jié)構(gòu)論國家監(jiān)察體制改革的合憲性路徑》，載《法學評論》2017年第3期。也就是說，一個新創(chuàng)設的權(quán)力單元綜合行使了行政權(quán)和檢察權(quán)的部分職能。秦前紅教授認為：“監(jiān)察權(quán)究竟是基于何種邏輯推演而出？又如何與權(quán)力劃分理論進行協(xié)調(diào)？ 學者們在描述行政權(quán)的時候,總是試圖調(diào)和民主制與集權(quán)制的邏輯,監(jiān)察權(quán)的屬性可否推及于此? 在已經(jīng)成熟的三種行使權(quán)力的機構(gòu)之外架設國家監(jiān)察機構(gòu)，必須要從民主形式上進行整體考量，重新加以設計。推行國家監(jiān)察體制改革，未來所設計的國家權(quán)力就區(qū)分為四大類別,分別是立法、行政、司法和監(jiān)察，這里的監(jiān)察權(quán)或許是一種混合型的權(quán)力，既包括了代表制民主下的代表責任(傳統(tǒng)的議會監(jiān)督權(quán))，又掌握了一定的行政調(diào)查處置權(quán)，甚至包括了一定的司法性權(quán)力。只不過，如何超越這種理解權(quán)力配置的關(guān)系，還需要更為深入和根本的挖掘?！?秦前紅：《國家監(jiān)察體制改革憲法設計中的若干問題思考》，載《探索》2017年第6期。秦前紅教授實際上將監(jiān)察權(quán)視為一種獨立的權(quán)力類型，只不過如何理解這種新的權(quán)力類型，特別是與行政權(quán)、司法權(quán)的關(guān)系，需要更深入的探討。劉茂林教授則認為：“從憲法的視角來看，國家監(jiān)察委員會是在人大憲法體制下獨立于行政機關(guān)、審判機關(guān)和檢察機關(guān)的新的國家機構(gòu)，其在憲法體制結(jié)構(gòu)中將會行使一種新的國家權(quán)力類型即國家監(jiān)察權(quán)。”3劉茂林：《國家監(jiān)察體制改革與中國憲法體制發(fā)展》，載《蘇州大學學報》（法學版）2017年第4期。

本文在此基礎上，從分權(quán)的理論基礎和制度實踐層面出發(fā)，在八二憲法權(quán)力分工體系下，進一步探討監(jiān)察權(quán)的憲法性質(zhì)及其在八二憲法權(quán)力體制中的位置。當然，探討的一個前提性預設是將來會修改憲法，在第三章國家機構(gòu)中單設一節(jié)“監(jiān)察委員會”。本文認為，新的分權(quán)理論和實踐表明，在依據(jù)權(quán)力性質(zhì)將權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)之外，有一種理論和制度傾向是依據(jù)功能創(chuàng)設新型權(quán)力，在權(quán)能上可能會兼具立法、行政、司法的部分權(quán)能，目的是實現(xiàn)特定的功能。傳統(tǒng)的元首權(quán)和軍事權(quán)可以在此維度上理解，而日益突出的反貪腐權(quán)力則是比較典型的此類分權(quán)形態(tài)。八二憲法并非嚴格按照立法、行政、司法三種形態(tài)進行分權(quán)的，而是在中央層面上分設七個國家機構(gòu)來行使國家權(quán)力。這個復雜的權(quán)力分工體系的特殊之處在于，部分權(quán)力是黨政合一的，而部分權(quán)力是黨政分立的。監(jiān)察委員會由于與黨的紀律檢查委員會合署辦公，因此監(jiān)察權(quán)同樣是黨政合一的，具有雙重屬性。正是這種雙重屬性，使得監(jiān)察委員會有別于“一府兩院”。

二、分權(quán)的理論基礎

一談到分權(quán)，理論上經(jīng)常會追溯到孟德斯鳩，如麥迪遜所言：“對這個問題，人們總是請教和引用大名鼎鼎的孟德斯鳩。孟德斯鳩若不是政治科學中這一寶貴原理的創(chuàng)始人，至少，在闡釋這一原理、有效引起世人關(guān)注這一原理方面，功勞卓著?！?［美］漢密爾頓等：《聯(lián)邦論》，尹宣譯，譯林出版社2010年版，第329頁。孟德斯鳩的分權(quán)理論在實踐上源于對英國憲制的觀察，在理論上則源于洛克的政治理論。洛克將國家權(quán)力分為立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)，執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)輔助和隸屬于立法權(quán)，立法權(quán)是最高權(quán)力，政府形式以最高權(quán)力即立法權(quán)的隸屬關(guān)系而定?！傲⒎?quán)是指享有權(quán)利來指導如何運用國家的力量以保障這個社會及其成員的權(quán)力。”由于法律不需要經(jīng)常制定，因此立法機關(guān)沒有必要經(jīng)常存在，更重要的是，如果制定法律和執(zhí)行法律的是相同的人，“這就會給人們的弱點以絕大誘惑，使他們動輒要攫取權(quán)力，借以使他們自己免于服從他們所制定的法律，并且在制定和執(zhí)行法律時，使法律適合于他們自己的私人利益，因而他們就與社會的其余成員有不相同的利益，違反了社會和政府的目的。”5［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務印書館1996年版，第89頁。所以立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)往往是分開的，執(zhí)行權(quán)是經(jīng)常存在的“負責執(zhí)行被制定的和繼續(xù)有效的法律”的權(quán)力。此外還有一種權(quán)力，主要涉及“戰(zhàn)爭與和平、聯(lián)合與聯(lián)盟以及同國外的一切人士和社會進行一切事務的權(quán)力”，也就是對外權(quán)。但洛克認為執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)雖然有區(qū)別，但“幾乎總是聯(lián)合在一起的”，“他們很難分開和同時由不同的人所掌握”，6同上書，第90頁。否則“就會使公共的力量處在不同的支配之下，遲早總會導致紛亂和災禍”。7同上書，第91頁。洛克并沒有專門談論司法權(quán)，但從其論斷中可以推斷，司法權(quán)同樣輔助和隸屬于立法權(quán)，是執(zhí)行權(quán)的一部分，如洛克說“立法或最高權(quán)力機關(guān)不能攬有權(quán)力，以臨時的專斷命令來進行統(tǒng)治，而是必須以頒布過的經(jīng)常有效的法律并由有資格的著名法官來執(zhí)行司法和判斷臣民的權(quán)利” 。8同上書，第84頁。因此，洛克實際上主要區(qū)分了立法權(quán)和行政權(quán)（執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)），并且行政權(quán)輔助和隸屬于立法權(quán)，這與后世以美國為代表的三權(quán)分立理論有很大的不同。洛克的理論建構(gòu)主要源于對英國憲制歷史的觀察和總結(jié)，分權(quán)的目的是為了更好地實現(xiàn)政府的目的，即保護公民的財產(chǎn)。

孟德斯鳩在談英格蘭政制時說：“每一個國家有三種權(quán)力：（一）立法權(quán)力；（二）有關(guān)國際法事項的行政權(quán)力；（三）有關(guān)民政法規(guī)事項的行政權(quán)力?！薄耙罁?jù)第一種權(quán)力，國王或執(zhí)政官制定臨時的或永久的法律，并修正或廢止已制定的法律。依據(jù)第二種權(quán)力，他們媾和或宣戰(zhàn)，派遣或接受使節(jié)，維護公共安全，防御侵略。依據(jù)第三種權(quán)力，他們懲罰犯罪或裁決私人訟爭。我們將稱后者為司法權(quán)力，而第二種權(quán)力則簡稱為國家的行政權(quán)力。”與洛克不同，孟德斯鳩明確司法權(quán)為一種獨立的權(quán)力，不再從屬于執(zhí)行權(quán)?！爱斄⒎?quán)和行政權(quán)集中在同一個人或同一個機關(guān)之手，自由便不復存在了；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律?！睆倪@個論述來看，孟德斯鳩所謂的行政權(quán)不僅僅指處理國際法事項的權(quán)力，實際上也包括在國內(nèi)執(zhí)行法律的權(quán)力，也就是洛克所謂的執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)?！叭绻痉?quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因為法官就是立法者。如果司法權(quán)同行政權(quán)合而為一，法官便將握有壓迫者的力量?！?［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上卷），張雁深譯，商務印書館2002年版，第155—156頁。在這個論斷中，立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)三權(quán)分立得到最完整的表述，因此成為三權(quán)分立最經(jīng)典的論述。雖然孟德斯鳩的三權(quán)分立理論是建立在對英國憲制的誤讀之上的，但這種誤讀卻創(chuàng)發(fā)了有關(guān)權(quán)力分立的經(jīng)典理論，被后人反復引證。

國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)并非自古有之，而是在政治實踐和理論中逐步生發(fā)出來的。古希臘、羅馬和中世紀的政治理論家大多關(guān)注的是權(quán)力由誰行使，是一個人、少數(shù)人還是多數(shù)人，并由此界定出君主制、貴族制和民主制?；旌险w理論則強調(diào)國家權(quán)力應由各階級共同分享，這種政體有時也被稱為共和制，并被視為優(yōu)良政體。因此，古典的政體理論家強調(diào)的是權(quán)力在不同階級之間的分享，而非將權(quán)力分為幾種不同類型的權(quán)力并由不同的機構(gòu)行使。但古典的混合政體理論和實踐對近代早期分權(quán)理論和實踐的興起有奠基性的作用。近代的分權(quán)理論和實踐主要萌發(fā)于英國，隨著英國議會主權(quán)的逐步興起，分權(quán)理論隨之萌芽。但“在洛克和孟德斯鳩確立這種抽象的政府職能觀念之前的一段時間內(nèi)，主要有兩種思想流派。其中一派用‘權(quán)力’來描述制定或執(zhí)行法律的職能；另一派采用了一種更為實際的、關(guān)于政府活動多樣性的觀點，它把‘主權(quán)的特征’分為六個、七個甚至更多的范疇，除了制定法律之外，其中還包括諸如控制鑄幣、或規(guī)定度量衡這類的任務” 。10［英］M.J.C.維爾：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，三聯(lián)書店1997年版，第16頁。直到經(jīng)由孟德斯鳩的創(chuàng)造性闡發(fā)，分權(quán)的理論才成熟起來?！霸诨旌险w這一古代理論向現(xiàn)代分權(quán)學說轉(zhuǎn)化中，要注意兩個主要步驟。首先是堅持特定機構(gòu)應限于行使特定職能。其次是出現(xiàn)了對獨立的司法部門的承認，這些司法部門將擁有與君主、貴族院和平民院同等的地位。這第一步是在17世紀實現(xiàn)的，第二步只是到了18世紀才完全實現(xiàn)?！?1同上書，第34頁。孟德斯鳩對分權(quán)理論的巨大貢獻，正是在這第二步上，即對獨立的司法部門的承認。

孟德斯鳩之后，立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)三分成為經(jīng)典的權(quán)力分立理論，這種分權(quán)雖然是歷史地生成的，最初是為了實現(xiàn)特定的目的而區(qū)分的，但這種三分之所以最終生成，是因為它符合了權(quán)力的一般本性。亞里士多德在討論建立政體的正當方法時說道，“一切政體都有三個要素，作為構(gòu)成的基礎，一個優(yōu)良的立法家在創(chuàng)制時必須考慮到每一要素，怎樣才能適合于其所構(gòu)成的政體”。“三者之一為有關(guān)城邦一般公務的議事機能（部分）；其二為行政機能部分——行政機能有哪些職司，所主管的是哪些事，以及他們怎樣選任，這些問題都須一一論及；其三為審判（司法）機能。”12［古希臘］亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1997年版，第215頁。亞里士多德所述，是基于對希臘各城邦政制考查總結(jié)后提煉而來，他所要說的是一個城邦的權(quán)力涉及這樣三種機能，城邦立法者在創(chuàng)立城邦政治時要妥善考慮這三種機能，并非是說三種機能要有三個不同的部門行使，事實上雅典的公民大會和議事會同時行使上述三種機能。但是亞里士多德基于權(quán)力性質(zhì)所做的這種區(qū)分對于近代早期三權(quán)分立理論的創(chuàng)立還是具有根本性的影響的，立法、行政、司法三分，實際上是依據(jù)權(quán)力性質(zhì)而做出的本質(zhì)性區(qū)分，這也是三權(quán)分立至今仍是經(jīng)典分權(quán)模式的主要原因，但凡國家權(quán)力，都涉及這種區(qū)分，以至于梵蒂岡教皇國教皇一人行使的權(quán)力，也要做出這三種區(qū)分。13Christoph Moellers,The Three Branches: A Comparative Model of Separation of Powers,Oxford University Press,2015,p.17.

三、分權(quán)理論的制度實踐

1787年美國制憲會議上，無論是弗吉尼亞方案還是新澤西方案，無論是平克尼方案還是漢密爾頓方案，在聯(lián)邦政府結(jié)構(gòu)上均采取了三權(quán)分立的模式，差別僅僅在于賦予這些聯(lián)邦機構(gòu)多大的權(quán)力。之所以會出現(xiàn)這種情況，原因在于各州的憲法基本上也都采取了三權(quán)分立的模式，就其形成的歷史因素來看，無疑是英國憲制的遺產(chǎn)，就其形成的人為建構(gòu)因素來看，可以說是孟德斯鳩分權(quán)理論的制度實踐。最終通過的美國憲法前三條分別規(guī)定了立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)：第一條第一款“本憲法所授予的所有立法權(quán)，寓于聯(lián)邦議會，由參議院和眾議院組成”，第二條第一款“行政權(quán)寓于美利堅聯(lián)邦的一位總統(tǒng)”，第三條第三款“聯(lián)邦的司法權(quán)寓于一所最高法院和聯(lián)邦議會因時設立的下級法院”。美國憲法將孟德斯鳩經(jīng)典的分權(quán)理論變成了制度模式。

孟德斯鳩雖然提出三權(quán)分立，但并未提出權(quán)力制衡，美國憲法實行三權(quán)分立，而且特別強調(diào)權(quán)力制衡，這是對孟德斯鳩理論的新發(fā)展。制衡的手段是在權(quán)力分立的前提下，實現(xiàn)權(quán)力的部分混合，例如眾議院享有發(fā)起彈劾之權(quán)，參議院獨享審訊所有彈劾案的權(quán)力。總統(tǒng)享有否決議會通過的法案的權(quán)力，副總統(tǒng)兼任參議院議長，在贊成票和反對票票數(shù)相當時，享有投票表決權(quán)。這樣一種權(quán)力混合方式曾遭到憲法反對者的批判，認為違反了三權(quán)分開的政治原理。為此麥迪遜撰文回應，麥迪遜認為“略微觀察一下英國憲法，我們就會明白，立法、行政、司法三個部門，絕非彼此徹底分開”?！叭龣?quán)分開這個政治格言，并不要求把立法、行政、司法三個部門彼此徹底隔開?！睂τ诿绹鴳椃▉碚f，“這些部門之間，若不像現(xiàn)在這樣彼此聯(lián)系和交織，使每個部門對另外兩個部門有一份以憲法為依據(jù)的控制權(quán)，這條政治格言所要求的一定程度的分開，作為自由政府的基礎，在實踐中永遠無法正式堅持”。14［美］漢密爾頓等：《聯(lián)邦論》，尹宣譯，譯林出版社2010年版，第329頁、第336頁。因此，三權(quán)分立并不意味著三權(quán)嚴格對應著三個權(quán)力機構(gòu)，三權(quán)在三個機構(gòu)之間會有部分交織和聯(lián)系，也就是說，一個權(quán)力部門可能會行使另外兩種權(quán)力部門的權(quán)能，這不但不違反三權(quán)分立的政治原理，反而是三權(quán)分立的內(nèi)在要求，只有這樣，三權(quán)分立才能成為一個穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，避免最終蛻變?yōu)橐粰?quán)獨大。

美式三權(quán)分立并非三權(quán)分立的唯一模式。權(quán)力因其性質(zhì)劃分為三種是一回事，如何在憲制體制中具體配置權(quán)力則是另外一回事。在政體結(jié)構(gòu)上，美國實行總統(tǒng)制，此外，還存在議會制、半總統(tǒng)制、委員會制、蘇維埃制等政體模式，每種政體模式都承認立法、行政和司法的三分，但在具體的機構(gòu)設置和權(quán)力配置上則不盡相同。即便是議會制，英國議會制與德國的議會制和日本的議會制也不盡相同，因此除了美式三權(quán)分立之外，權(quán)力分立實際上有非常多的具體權(quán)力配置模式。

除了三權(quán)分立有多種權(quán)力配置模式之外，新的分權(quán)理論開始質(zhì)疑權(quán)力是否應該只分為三種類型，是否有第四種、第五種類型。比如，圖什內(nèi)特認為三權(quán)分立已經(jīng)不足以解釋現(xiàn)代政府架構(gòu)了，“在20世紀，這種認為現(xiàn)代國家的政府包含四個而非三個分支的理論，已經(jīng)獲得了廣泛的接受” 。這個“第四分支”是指基于職能專業(yè)化而形成的行政官僚機構(gòu)，包括實際執(zhí)行法律的官僚機構(gòu)以及行政裁決機構(gòu)，這些官僚機構(gòu)“在一定程度上獨立于他們那些更關(guān)心政治壓力而非專業(yè)知識的上司”。15［美］馬克·圖什內(nèi)特：《比較憲法：高階導論》，鄭海平譯，中國政法大學出版社2017年版，第125—126頁。阿克曼也談到從總統(tǒng)的“行政權(quán)”中拆分出基于職能專業(yè)化的行政官僚機構(gòu)，認為憲法制定者完全沒有意識到權(quán)力分立所隱含的職能專業(yè)化原則。16［美］布魯斯·阿克曼：《別了，孟德斯鳩：新分權(quán)的理論與實踐》，聶鑫譯，中國政法大學出版社2016年版，第80頁。當然，圖什內(nèi)特和阿克曼所討論的“第四分支”和美國憲法的三權(quán)分立結(jié)構(gòu)有關(guān)，美國憲法第二條將行政權(quán)賦予總統(tǒng)一人，完全沒有提到行政機構(gòu)，因此從憲法文本上來看，總統(tǒng)一人行使全部的行政權(quán)，美國的行政機構(gòu)是在憲法實踐中逐步建立起來的。17參見［美］杰里·L.馬肖：《創(chuàng)設行政憲制：被遺忘的美國行政法百年史（1787—1887）》，宋華琳、張力譯，中國政法大學出版社2016年版。因此“第四分支”實際上涉及行政系統(tǒng)內(nèi)部在政治性（因此是黨派性）的政務官集團和非政治性（因此是中立性）的事務官集團之間的分割。除了“第四分支”，圖什內(nèi)特還提到了新興的“第五分支”，如獨立負責管理貨幣系統(tǒng)的中央銀行、反腐敗機構(gòu)、解決選區(qū)劃分和選舉爭端的機構(gòu)、負責信息公開和傳播的機構(gòu)，并因此建議“未來的憲法設計者或許應該認真考慮這樣一種可能性：創(chuàng)設一個不同于司法部門的政府‘第五’分支——大致可以稱之為透明分支（transparecy branch）。為了實現(xiàn)獨立性和可問責性之間的平衡，該分支中的機構(gòu)或許可以大致模仿法院而建立” 。18［美］馬克·圖什內(nèi)特：《比較憲法：高階導論》，鄭海平譯，中國政法大學出版社2017年版，第127—139頁。阿克曼雖然沒有圖什內(nèi)特這么激進，但也談到了作為獨立權(quán)力分支的“廉政的分支”和“規(guī)制的分支”。這種基于功能性分權(quán)而創(chuàng)設的權(quán)力分支，并非傳統(tǒng)三權(quán)中的任何一權(quán)。19［美］布魯斯·阿克曼：《別了，孟德斯鳩：新分權(quán)的理論與實踐》，聶鑫譯，中國政法大學出版社2016年版，第83—88頁。

雖然以圖什內(nèi)特和阿克曼為代表的新分權(quán)理論尚處于探索之中，但這種對經(jīng)典分權(quán)理論的挑戰(zhàn)無疑預示著新的發(fā)展方向。雖然新的權(quán)力分支并未普遍性地在憲法文本中體現(xiàn)，但晚近制定的一些憲法中已經(jīng)建立了這種基于功能性分權(quán)而創(chuàng)設的權(quán)力分支，比如，南非憲法第九章“支持憲政民主的國家機構(gòu)”中創(chuàng)設了一些獨立的權(quán)力分支，包括“公設護民官”“南非人權(quán)委員會”“文化、宗教及語言社區(qū)權(quán)利促進及保護委員會”“性別平等委員會”“審計長”“選舉委員會”“獨立的電信規(guī)制機構(gòu)”。南非憲法明確規(guī)定：“這些機構(gòu)是獨立的，只受憲法及法律的限制，他們必須公正無懼地、不偏不倚地、無偏見地行使其權(quán)力及履行其職能。其他國家機關(guān)必須通過立法及其他措施協(xié)助并保護這些機構(gòu)，以確保這些機構(gòu)的獨立、公正、尊嚴及效率。任何人或國家機構(gòu)都不得干涉這些機構(gòu)的運作。”由于憲法的穩(wěn)定性，這些新類型的權(quán)力未必會都體現(xiàn)在憲法文本中，但由于國家和社會日趨高度復雜化，這些新類型權(quán)力的創(chuàng)設將不可避免。

因此，無論美式三權(quán)分立中權(quán)力的適當混合，還是三權(quán)分立在不同政體模式下的不同權(quán)力配置，抑或新分權(quán)理論所描述的新分權(quán)實踐，都表明一個共同的問題，權(quán)力劃分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)這一經(jīng)典的理論模式有諸多種可能的制度實踐。因此，現(xiàn)代憲法中的分權(quán)或許可以做兩個層次的理解：第一個層次是根據(jù)權(quán)力性質(zhì)而做的區(qū)分，國家權(quán)力被分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，這是基礎的區(qū)分；第二個層次是基于特定功能而創(chuàng)設的新權(quán)力，它們不屬于傳統(tǒng)的立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，但可能兼具這三種權(quán)力的某些要素，它們被創(chuàng)設僅僅是為了實現(xiàn)某種特定的功能，這些功能是為了完善由立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)所建構(gòu)的基本政體結(jié)構(gòu)。

四、八二憲法中的分權(quán)

八二憲法的政體結(jié)構(gòu)是人民代表大會制，憲法第三章建立了以全國人民代表大會為最高國家權(quán)力機關(guān)的國家機構(gòu)體系，從國家權(quán)力分別由不同的機構(gòu)行使且絕大部分機構(gòu)之間人員不重疊來看，八二憲法體制無疑是分權(quán)的，只是這種分權(quán)并非嚴格按照立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)三權(quán)來劃分的。彭真在第五屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告》中指出：“我們國家可以而且必須由人民代表大會統(tǒng)一地行使國家權(quán)力；同時在這個前提下，對于國家的行政權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)和武裝力量的領導權(quán)，也都有明確的劃分，使國家權(quán)力機關(guān)和行政、審判、檢察機關(guān)等其他國家機關(guān)能夠協(xié)調(diào)一致地工作。國家主席、國務院、中央軍委、最高人民法院和最高人民檢察院，都由全國人大產(chǎn)生并對它負責，受它監(jiān)督。全國人大、國家主席和其他國家機關(guān)都在他們各自的職權(quán)范圍內(nèi)進行工作。國家機構(gòu)的這種合理分工，既可以避免權(quán)力過分集中，又可以使國家的各項工作有效地進行?！?0彭真：《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》1982年第5期。

那么八二憲法究竟建立了一種什么樣的分權(quán)體制呢？為了討論的方便，下面列表對比說明憲法第三章各機構(gòu)的性質(zhì)及其所行使的權(quán)力，“性質(zhì)”指這些國家機構(gòu)被定性為何種機關(guān)，“權(quán)力”不是指具體的職權(quán)，而是指具體的職權(quán)屬于立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)還是其他類型的權(quán)力。雖然全國人民代表大會常務委員會是全國人民代表大會的常設機關(guān)，但因全國人民代表大會常務委員會有獨立的職權(quán)，因此本文將其視為兩個獨立的國家機構(gòu)。

各國家機構(gòu)的性質(zhì)和權(quán)力對比表

對上表做簡要分析，全國人民代表大會及其常務委員會是最高國家權(quán)力機關(guān)及其常設機關(guān)，雖然行使國家立法權(quán)，但卻不能因此認為全國人民代表大會及其常務委員會只是立法機關(guān)，全國人民代表大會及其常務委員會除了行使立法權(quán)之外，還行使其他“最高國家權(quán)力”，比如選舉產(chǎn)生其他國家權(quán)力機構(gòu)，因此是最高國家權(quán)力機關(guān)及其常設機關(guān)兼理立法權(quán)。國家主席作為國家機構(gòu)的性質(zhì)未明確規(guī)定，但現(xiàn)在通常認為國家主席就是國家元首，因此國家主席行使的權(quán)力是“元首權(quán)”。21翟志勇：《國家主席、元首制與憲法危機》，載《中外法學》2015年第2期。憲法雖然規(guī)定國務院是最高行政機關(guān)，并規(guī)定國務院行使的廣泛的職權(quán)，但憲法并未使用“行政權(quán)”這個概念，未像規(guī)定全國人民代表大會及其常務委員會行使立法權(quán)那樣，規(guī)定國務院行使國家行政權(quán)，為什么明確規(guī)定國務院是最高行政機關(guān)卻不使用行政權(quán)這個概念呢？或許因為行政機關(guān)這個概念意味著所行使的必然是行政權(quán)，因此沒有重復的必要，或許是因為國務院行使的職權(quán)不僅僅是行政權(quán)，或只是行政權(quán)的一部分。中央軍事委員會作為國家機構(gòu)的性質(zhì)也未明確規(guī)定，且職權(quán)只有一項“領導全國武裝力量”，暫且將這項職權(quán)稱為“軍事權(quán)”。（最高）人民法院是（最高）審判機關(guān)，行使審判權(quán)，憲法既未使用司法機關(guān)也未使用司法權(quán)，因此審判權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系就成為學術(shù)界經(jīng)常討論的問題。人民檢察院是法律監(jiān)督機關(guān)，行使檢察權(quán)，但最高人民檢察院是最高檢察機關(guān)，法律監(jiān)督機關(guān)是否等同于檢察機關(guān)？檢察權(quán)是否屬于司法權(quán)？是否存在法律監(jiān)督權(quán)這樣一種權(quán)力類型及其與檢察權(quán)的關(guān)系？這些都是學術(shù)上有爭議的問題。22田夫：《論“八二憲法”對檢察院的“雙重界定”及其意義》，載《東方法學》2013年第6期；《什么是法律監(jiān)督機關(guān)》，載《政法論壇》2012年第3期。

從上面的觀察可以看出，八二憲法并未嚴格使用立法機關(guān)—立法權(quán)、行政機關(guān)—行政權(quán)、司法機關(guān)—司法權(quán)這種權(quán)力分立模式，因此需要對八二憲法權(quán)力分工做一個整體性解釋。其中有兩個核心的問題：第一是元首權(quán)和軍事權(quán)的性質(zhì)是什么？是否屬于行政權(quán)？第二是人民法院和人民檢察院是否都是司法機關(guān)？審判權(quán)和檢察權(quán)是否等同于司法權(quán)？先來看第一個問題，學理上通常認為元首的職權(quán)和軍事職權(quán)屬于行政權(quán)的一部分，但這主要是基于美國式總統(tǒng)制而做的分析。在美國式總統(tǒng)制下，國家元首和政府首腦合二為一，因此元首權(quán)和最高行政權(quán)也就合二為一了，但在非總統(tǒng)制國家，也就是在國家元首和政府首腦分立的國家，國家元首和政府首腦分別行使不同的職權(quán)，國家元首的職權(quán)涉及外交、任免、發(fā)布、赦免、榮典等權(quán)力，非行政權(quán)所能概括的，因此現(xiàn)在有一種傾向認為元首權(quán)是獨立于三權(quán)之外的另一種單獨的權(quán)力。23馬嶺：《國家元首的元首權(quán)與行政權(quán)》，載《上海政法學院學報》2012年第3期。軍事權(quán)也并非由國家元首/政府首腦單獨行使，各國通常都將戰(zhàn)爭與和平問題交給議會來決定?；氐桨硕椃?，僅僅從解釋的角度來看，如果認為元首權(quán)和軍事權(quán)屬于行政權(quán)的話，那么國務院就不是唯一的最高行政機關(guān)了，只能是最高行政機關(guān)之一，國家元首和中央軍事委員會都可以稱為最高行政機關(guān)。因此本文認為，在八二憲法體制下，元首權(quán)和軍事權(quán)應該視為獨立于行政權(quán)之外的單獨的權(quán)力。作出這個判斷的另一個理由是，國家主席雖然由全國人民代表大會選舉產(chǎn)生，但并不對全國人民代表大會及其常務委員會負責和報告工作，中央軍事委員會雖然由全國人民代表大會選舉產(chǎn)生，但中央軍事委員會主席只對全國人民代表大會及其常務委員會負責，但并不報告工作。這與國務院對全國人民代表大會負責并報告工作完全不同。

再來看第二個問題，憲法中未使用司法機關(guān)和司法權(quán)這兩個概念，但人民法院屬于司法機關(guān)，以及審判權(quán)屬于司法權(quán)沒有任何疑義，不過，司法機關(guān)是否只有人民法院，以及司法權(quán)是否僅指審判權(quán)就疑義叢生了。通常認為，中國政法話語中的司法機關(guān)，不僅僅指人民法院，寬泛意義上講還包括人民檢察院，甚至公安機關(guān)。而對于人民檢察院，除了上面提到的“法律監(jiān)督機關(guān)”和“檢察機關(guān)”雙重界定之外，檢察權(quán)的性質(zhì)在學界始終是爭議不清的問題。20世紀80年代以來逐步形成行政權(quán)說、司法權(quán)說、行政權(quán)與司法權(quán)雙重屬性說，以及獨立于行政權(quán)和司法權(quán)的法律監(jiān)督權(quán)說，至今仍沒有一個統(tǒng)一的說法。由于行政權(quán)、司法權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)這些概念本身的模糊性，對于憲法上國家權(quán)力體系的解釋，最好從具體的職權(quán)出發(fā)來理解，而非生搬硬套立法、行政、司法這個經(jīng)典的理論模式。

因此本文認為，八二憲法在最高國家權(quán)力之下，具體區(qū)分了立法權(quán)、元首權(quán)、行政權(quán)、軍事權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)六種權(quán)力形態(tài)，這些權(quán)力需要通過具體的職權(quán)來認知，并由此確定其與最高國家權(quán)力之間的關(guān)系，以及這些權(quán)力彼此之間的關(guān)系。在這樣一種權(quán)力分工體系下，如果監(jiān)察權(quán)入憲，則是在此基礎上，重組具體的權(quán)能，也就是說，將行政權(quán)的部分權(quán)能和檢察權(quán)的部分權(quán)能重組為監(jiān)察權(quán)?？紤]到新的分權(quán)理論和實踐，考慮到八二憲法本身就不是嚴格依據(jù)三權(quán)分立來創(chuàng)設權(quán)力分工體系的，本文認為，監(jiān)察權(quán)是基于功能性分權(quán)而創(chuàng)設的一種獨立的憲法性權(quán)力，是國家權(quán)力體系中的“廉政的分支”，無須糾結(jié)于監(jiān)察權(quán)究竟屬于行政權(quán)還是司法權(quán)，更應關(guān)注監(jiān)察權(quán)的具體權(quán)能，因為監(jiān)察權(quán)本身不是基于權(quán)力性質(zhì)創(chuàng)設的權(quán)力，而是基于功能創(chuàng)設的權(quán)力。重視監(jiān)察權(quán)的具體權(quán)能，才能更好地討論其權(quán)能是否足夠?qū)崿F(xiàn)其目的，是否是實現(xiàn)其目的所必需，以及如何來監(jiān)督和制約監(jiān)察權(quán)。

五、監(jiān)察權(quán)的雙重屬性

在監(jiān)察體制改革的討論中，很多學者講將來監(jiān)察委員會設立之后，會形成“一府一委兩院”體制，但本文要特別強調(diào)由于合署辦公，監(jiān)察委員會和監(jiān)察權(quán)具有雙重屬性，這使它與“一府兩院”有重大的差別，這種差別應該引起足夠的重視和討論。

監(jiān)察委員會和監(jiān)察權(quán)的特殊性在于，通過合署辦公，監(jiān)察委員會與中國共產(chǎn)黨紀律檢查委員會合二為一，監(jiān)察權(quán)中融入了中國共產(chǎn)黨的紀律檢查權(quán)。在監(jiān)察體制改革和監(jiān)察委員會設立過程中，始終有兩個普遍的疑惑：第一，為什么叫監(jiān)察委員會而非監(jiān)察院？第二，為什么監(jiān)察委員會之前未加“人民”，為什么不叫“人民監(jiān)察委員會”？對這兩個問題，官方未做解釋，學界也少有探討，但卻是普遍的疑問，本文認為這兩個問題都與監(jiān)察委員會和中國共產(chǎn)黨的紀律檢查委員會合署辦公有關(guān)，與監(jiān)察權(quán)的雙重屬性有關(guān)。

2016年11月7日，中共中央辦公廳印發(fā)的《關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點方案》中明確規(guī)定：“黨的紀律檢查委員會、監(jiān)察委員會合署辦公?！毙氯A社2017年11月5日《積極探索實踐 形成寶貴經(jīng)驗 國家監(jiān)察體制改革試點取得實效——國家監(jiān)察體制改革試點工作綜述》中進一步闡明：“實現(xiàn)紀委、監(jiān)委合署辦公，機構(gòu)、職能和人員全面融合。試點地區(qū)實行黨的紀律檢查委員會、監(jiān)察委員會合署辦公，對黨委全面負責，履行紀檢、監(jiān)察兩項職責，監(jiān)察委員會不設黨組，主任、副主任分別由同級紀委書記、副書記兼任，實行一套工作機構(gòu)、兩個機關(guān)名稱?！彪m然合署辦公的具體運作機制尚不明確，但“機構(gòu)、職能和人員全面融合”已經(jīng)表明監(jiān)察委員會黨政合一的性質(zhì)。正是在這個意義上，監(jiān)察權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)、審判權(quán)和檢察權(quán)不同，監(jiān)察權(quán)具有雙重性，既具有國家權(quán)力屬性，又有黨的權(quán)力屬性，或者說既具有法律性又具有政治性。對于這種雙重性，學術(shù)界尚沒有充分的理論討論。筆者曾經(jīng)討論過這種雙重屬性可能的積極意義，即部分實現(xiàn)了“黨的領導與人民當家作主的有機統(tǒng)一”的法權(quán)化。24翟志勇：《監(jiān)察委員會與“八二憲法”體制的重塑》，載《環(huán)球法律評論》2017年第2期。但這只是一種可能性，它也可能走向另一種方面，就是將監(jiān)察權(quán)的法律性質(zhì)導向政治性。

為什么叫監(jiān)察委員會而非監(jiān)察院，本文認為，并非為了避免與民國時期的監(jiān)察院重名，而是因為委員會制是中國共產(chǎn)黨主要的組織形式，委員會制的核心是集體領導和民主集中制，因此監(jiān)察機關(guān)采取委員會制，可以更好地與中國共產(chǎn)黨紀律檢查委員會合署辦公。為什么不叫人民監(jiān)察委員會？1949年以來，我國各種政權(quán)機關(guān)名稱中都加“人民”二字，毛澤東在1948年曾說“我們是人民民主專政，各級政府都要加上‘人民’二字，各種政權(quán)機關(guān)都要加上‘人民’二字”。那么為什么監(jiān)察委員會名稱中未加“人民”二字，本文認為主要原因依然是合署辦公，監(jiān)察委員會不僅是人民的監(jiān)察委員會，也是中國共產(chǎn)黨的監(jiān)察委員會，所以新華社的通稿中才說“明確監(jiān)察委員會實質(zhì)上就是反腐敗工作機構(gòu)，和紀委合署辦公，代表黨和國家行使監(jiān)督權(quán)，是政治機關(guān)，不是行政機關(guān)、司法機關(guān)”。監(jiān)察委員會同時代表黨和國家行使監(jiān)察權(quán)。名稱問題實際上涉及更根本的理論問題，即監(jiān)察權(quán)的權(quán)力來源問題，由于篇幅和主題的原因，這個問題無法在本文中回答。

《監(jiān)察法（草案）》一審稿中規(guī)定：“中華人民共和國監(jiān)察委員會對全國人民代表大會及其常務委員會負責，并接受監(jiān)督。”“縣級以上地方各級監(jiān)察委員會對本級人民代表大會及其常務委員會和上一級監(jiān)察委員會負責，并接受監(jiān)督。”也就是說，監(jiān)察委員會不需要向同級人民代表大會及其常務委員會報告工作。二審稿對此作了修改，規(guī)定：“各級人民代表大會常務委員會聽取和審議本級監(jiān)察機關(guān)的專項工作報告，根據(jù)需要可以組織執(zhí)法檢查?！甭犎ｍ椆ぷ鲌蟾?，而非聽取工作報告。為什么監(jiān)察法不直接明確地規(guī)定監(jiān)察委員會向同級人民代表大會及其常務委員會報告工作呢？這同樣與監(jiān)察委員會黨政合一的性質(zhì)相關(guān)，如果規(guī)定監(jiān)察委員會向同級人民代表大會及其常務委員會報告工作，那就相當于要求黨的紀律檢查委員會向同級人民代表大會及其常務委員會報告工作。

監(jiān)察機關(guān)和監(jiān)察權(quán)的這種雙重屬性并非八二憲法體制下的個案，八二憲法國家權(quán)力體系實際上分為兩部分，是否合署辦公或是否黨政合一可以作為區(qū)分的標準。一邊是國家主席、中央軍事委員會，都是黨政合一的；一邊是人大領導下的“一府兩院”，“一府兩院”不與黨的機構(gòu)合署辦公，只是在內(nèi)部設立黨委或黨組。雖然國家元首“三位一體”制是憲法實踐中逐步形成的憲法慣例，但中央軍事委員會是八二憲法有意設計的，也正因為國家主席和中央軍事委員會的這種特殊性，在我們有關(guān)八二憲法體制的日常表述中，才通常只說人大領導下的“一府兩院”。因此，在八二憲法權(quán)力體系的結(jié)構(gòu)下，憲法中設立監(jiān)察委員會，由于合署辦公，監(jiān)察委員會實際上處于國家主席、中央軍事委員會這邊，是黨政合一的?！耙桓晃瘍稍骸边@種說法，容易忽略監(jiān)察委員會和監(jiān)察權(quán)具有的雙重性，而這種雙重性的制度實踐才應該是我國分權(quán)理論學術(shù)研究的重點。