淺析我國“經(jīng)營者集中”審查制度下馬士基的兩次嘗試

王羽佳，徐 迪

1.中國海洋石油集團有限公司，2.交通運輸部水運科學(xué)研究院

1 事件背景

2013年10月，全球前三大集裝箱海運企業(yè)丹麥穆勒馬士基集團（下稱“馬士基集團”）、地中海航運公司（下稱“地中海航運”）和法國達(dá)飛海運集團公司（下稱“達(dá)飛”）簽署協(xié)議，擬在英格蘭和威爾士設(shè)立一家有限責(zé)任合伙制的網(wǎng)絡(luò)中心，統(tǒng)一負(fù)責(zé)交易方在亞洲——歐洲、跨大西洋和跨太平洋航線上集裝箱班輪的運營性事務(wù)，史稱“P3聯(lián)盟”。美國和歐洲先后批準(zhǔn)了該聯(lián)盟計劃，但我國商務(wù)部于2014年6月17日做出了禁止經(jīng)營者集中的審查決定，成為我國反壟斷法頒布以來第二起禁止經(jīng)營者集中的案例，也導(dǎo)致P3聯(lián)盟計劃的最終流產(chǎn)，一時引起軒然大波。

就在P3聯(lián)盟之事余溫未退之時，馬士基集團下屬馬士基航運公司（下稱“馬士基航運”）于2017年3月29日再次向我國商務(wù)部遞交了經(jīng)營者集中申報材料，表示將收購全球第九大集裝箱班輪運輸公司漢堡南美船務(wù)集團（下稱“漢堡南美”）100%的股權(quán)（下稱“馬士基收購”）。2017年11月7日，商務(wù)部發(fā)布公告，附加限制性條件地批準(zhǔn)了前述并購交易。下文將對兩個交易和公告進(jìn)行比較分析。

2 兩個交易為何受到我國《反壟斷法》的審查

根據(jù)2008年8月1日生效實施的《中華人民共和國反壟斷法》（“《反壟斷法》”）的相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進(jìn)行申報，未申報的不得實施集中?？梢?，我國采取“事前申報”的審查方式，經(jīng)營者集中的審查部門即國家商務(wù)部。對于一個交易來說，是否需要申報需要從定性和定量兩個方面考量，即是否屬于《反壟斷法》規(guī)定的經(jīng)營者集中，是否達(dá)到申報數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

2.1 何為“經(jīng)營者集中”？

《反壟斷法》第二十條明確指出，經(jīng)營者集中是指：“（一）經(jīng)營者合并；（二）經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；（三）經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響”。

從本質(zhì)上講，《反壟斷法》關(guān)注的核心是經(jīng)營者集中后控制權(quán)的變化，換句話說，經(jīng)營者是否通過交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性的影響。對此，《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》（下稱“《指導(dǎo)意見》”）對 “控制權(quán)”有明確、詳細(xì)的規(guī)定。

馬士基收購即屬于第一項“經(jīng)營者合并”，并購?fù)瓿珊?，漢堡南美變成馬士基航運的一個內(nèi)部部門，是“經(jīng)營者合并”中的“吸收合并”，馬士基航運實現(xiàn)對漢堡南美的單一、全面控制。

P3聯(lián)盟則通過設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心，整合了交易方在全球東西航線（亞洲—歐洲航線、跨太平洋航線和跨大西洋航線）的全部運力。該緊密型聯(lián)營一旦實現(xiàn)，將控制合作航線上的所有船舶的日常管理權(quán)，并同時取得在運營程序、費用分?jǐn)偽词褂孟湮坏匿N售和停航等方面的控制權(quán)。該交易屬于《反壟斷法》第二十條第3款的規(guī)定，通過建立緊密型聯(lián)營的方式取得對經(jīng)營者的共同控制權(quán)。

2.2 我國經(jīng)營者集中的申報數(shù)額要求

我國相關(guān)規(guī)定主要針對參與集中的經(jīng)營者的營業(yè)額，具體金額標(biāo)準(zhǔn)在《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》、《經(jīng)營者集中申報辦法》、和《指導(dǎo)意見》中均有明確規(guī)定。鑒于本文所述交易的審查焦點不在數(shù)額上，在此不做論述。

3 兩個交易為何一個被禁止一個放行？

3.1 審查標(biāo)準(zhǔn)

經(jīng)營者集中實際是個“雙刃劍”，其積極因素在于有利于形成規(guī)模經(jīng)濟，提高經(jīng)營者的競爭力；而消極因素則是可能產(chǎn)生或者加強市場支配地位，對市場競爭產(chǎn)生不利影響。因此，如何審查經(jīng)營者集中交易、規(guī)制和禁止那些對市場競爭造成負(fù)面影響的交易則是一個值得認(rèn)真考量的問題。

對于審查經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)考慮的因素，《反壟斷法》第二十七條做出了明確的規(guī)定：“審查經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（一）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關(guān)市場的市場集中度；（三）經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響；（四）經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；（五）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；（六）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素?！?/p>

3.2 兩個交易何處 “中槍”？

縱觀商務(wù)部對兩個交易的審查決定，審查著眼點主要集中在參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的份額和控制力、市場集中度、市場進(jìn)入難易程度和對消費者或其他經(jīng)營者的影響。

3.2.1 市場份額和控制力

通過前面的分析可知，商務(wù)部認(rèn)定P3聯(lián)盟屬于緊密型聯(lián)營，集中實現(xiàn)后，交易方的合計運力份額將高達(dá)46.7%，運力整合后對相關(guān)市場的控制力得到明顯增強。

對于馬士基收購漢堡南美，兩家公司集中后在遠(yuǎn)東—南美西海岸航線和遠(yuǎn)東—南美東海岸航線的普通和冷藏集裝箱運輸市場份額將達(dá)到45～50%，而且遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于赫伯羅特、達(dá)飛海運和日本郵船等其他競爭者。同時商務(wù)部認(rèn)為馬士基航運能夠?qū)h堡南美參加的船舶共享協(xié)議的決策和運營施加影響，進(jìn)而有能力發(fā)起或主導(dǎo)具有排除、限制競爭效果的協(xié)調(diào)行為。

3.2.2 市場集中度

根據(jù)商務(wù)部的審查決定，P3聯(lián)盟形成后，亞洲——歐洲航線國際集裝箱班輪海運市場的集中度指數(shù)（HHI）為2240，較集中前提高1350；馬士基收購交易將導(dǎo)致相關(guān)市場的集中度增長1048，集中后HHI高達(dá)2652。根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法釋義》對《反壟斷法》第二十七條中的“相關(guān)市場的市場集中度”做出的解釋：“集中后的HHI達(dá)到1800點以上，該市場為高度集中的市場；在該市場上，如果集中使市場的HHI較集中前提高了不足50點，該集中不具有排除、限制競爭的效果；反之，該集中可能會嚴(yán)重地影響有效競爭?！币虼?，兩個交易完成后，相關(guān)市場均變?yōu)楦叨燃械氖袌?，擬進(jìn)行的集中可能會嚴(yán)重影響有效競爭。

3.2.3 市場進(jìn)入難易程度及對消費者或其他經(jīng)營者的影響

由于國際集裝箱班輪運輸服務(wù)是資金密集型行業(yè)，本身存在資金壁壘。商務(wù)部認(rèn)為P3聯(lián)盟和馬士基收購漢堡南美均進(jìn)一步推高了市場準(zhǔn)入壁壘，使得難以產(chǎn)生新的有力競爭者。另外，針對馬士基收購，商務(wù)部還考慮到貨主企業(yè)和港口在整個服務(wù)過程中的議價能力較弱，集中可能損害貨主利益、給港口的發(fā)展帶來負(fù)面影響。

3.3 何為“附限制性條件的批準(zhǔn)”？

根據(jù)前文的介紹，可以看出商務(wù)部認(rèn)為兩個交易均對競爭造成嚴(yán)重影響，但并非都要被禁止。根據(jù)《反壟斷法》第二十八的規(guī)定：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！薄斗磯艛喾ā返诙艞l同時規(guī)定：“對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。”

《經(jīng)營者集中審查辦法》（“《審查辦法》”）賦予了交易方在審查過程中提出交易方案調(diào)整的權(quán)利?！秾彶檗k法》第十一條將可以提出的限制性條件的類型分為三種：

1. 結(jié)構(gòu)性條件，包括：剝離參與集中的經(jīng)營者的部分資產(chǎn)或業(yè)務(wù)等；

2. 行為性條件，如：參與集中的經(jīng)營者開放其網(wǎng)絡(luò)或平臺等基礎(chǔ)設(shè)施、許可關(guān)鍵技術(shù)（包括專利、專有技術(shù)或其他知識產(chǎn)權(quán)）、終止排他性協(xié)議等；

3. 結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件。

從商務(wù)部的審查決定中可以看到，P3聯(lián)盟和馬士基收購漢堡南美的交易方均在審查期間與商務(wù)部就附加限制性條件的方案進(jìn)行了多輪商談。最終，P3聯(lián)盟的方案未能解決商務(wù)部對競爭的關(guān)注。

反觀馬士基收購漢堡南美事件，經(jīng)過馬士基與商務(wù)部附加限制性條件的商談，最終的形成了限制條件方案并獲得了通過。具體如下：

（1）漢堡南美在遠(yuǎn)東—南美西海岸航線加入的ASPA 1，2&3船舶共享協(xié)議到期后不再繼續(xù)參加；

（2）漢堡南美退出在遠(yuǎn)東—南美東海岸航線加入的Asia 2船舶共享協(xié)議；

（3）馬士基航運和漢堡南美在遠(yuǎn)東—南美東海岸航線和遠(yuǎn)東—南美西海岸航線，在本交易交割后5年內(nèi)不能與主要競爭者重新達(dá)成船舶共享協(xié)議或加入航運聯(lián)盟；

（4）馬士基航運削減遠(yuǎn)東—南美西海岸航線上冷藏集裝箱運輸?shù)倪\力，使其運力市場份額降至34～39%，并在本交易交割后3年內(nèi)將其遠(yuǎn)東—南美西岸航線冷藏集裝箱運輸?shù)倪\力市場份額維持在34～39%以內(nèi)。

在方案中可以看到，（1）（2）（3）項條款均為對馬士基和漢堡南美在船舶共享協(xié)議和航運聯(lián)盟等行為中的限制，屬于“行為性條件”，第（4）項條款明確馬士基航運未來將削減運力以符合反壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)的要求，屬于“結(jié)構(gòu)性條件”。該案例中，馬士基與商務(wù)部就限制條件達(dá)成一致意見的方案中，采取了“行為性條件”和“結(jié)構(gòu)性條件”的綜合性條件。

4 兩個審查決定帶來的思考與啟示

第一，在當(dāng)前聯(lián)盟化、兼并收購等活動日益增多的行業(yè)發(fā)展趨勢下，我國航運企業(yè)應(yīng)對未來的反壟斷和經(jīng)營者集中等問題做好充分的應(yīng)對。

通過近幾年的合并重組，我國航運企業(yè)規(guī)模在全球的運力排名中逐步提升，其中中遠(yuǎn)海運在散貨運輸市場、招商局在超大型油輪運輸市場（VLCC）中均位居全球第一。在集裝箱市場中，中遠(yuǎn)海運收購東方海外之后，總運力規(guī)模接近250萬TEU，而且在遠(yuǎn)東—北美航線中的市場份額迅速擴大。隨著我國航運企業(yè)對外投資、兼并收購等活動的日益增多，尤其在部分區(qū)域、部分細(xì)分市場上容易觸發(fā)反壟斷審查等問題，因此如何應(yīng)對各個國家航運業(yè)反壟斷審查，成為我國航運企業(yè)必須關(guān)注的重點問題。建議我國航運企業(yè)在對外發(fā)展的過程中，應(yīng)充分認(rèn)識和研究相關(guān)國際公約和各國法律法規(guī)界定，尤其是對市場準(zhǔn)入、經(jīng)營者集中等問題的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和判斷規(guī)則，同時吸收行業(yè)內(nèi)外典型案例的經(jīng)驗教訓(xùn)，做好相關(guān)的應(yīng)對方案，在與相關(guān)審查機構(gòu)的限制條件談判中爭取更多的利益。

第二，開展航運領(lǐng)域的反壟斷國際合作和協(xié)調(diào)。

航運業(yè)的聯(lián)盟化、兼并收購等活動帶來的經(jīng)營者集中的效果是全球范圍內(nèi)，產(chǎn)生影響的不單純是某個國家的托運人，而不同國家的管轄權(quán)與不同反壟斷法律制度的適用為規(guī)制國際性航運壟斷帶來了新的問題?？紤]到國家間的利益沖突對于航運反壟斷法國際統(tǒng)一化可能性的制約，對于國際性航運壟斷行為之規(guī)制可以通過訂立雙邊或多邊協(xié)定與其他國家進(jìn)行航運領(lǐng)域的合作與協(xié)調(diào)，從我國監(jiān)管機構(gòu)而言，應(yīng)加強與國際主要機構(gòu)和國家相關(guān)監(jiān)管部門的交流合作與協(xié)調(diào)，從國際國內(nèi)等多角度審視企業(yè)的經(jīng)營活動，提升監(jiān)管水平。

第三，在反壟斷審查問題上，進(jìn)一步提升交通運輸部的法律地位，同時應(yīng)加強反壟斷相關(guān)法律法規(guī)的系統(tǒng)協(xié)同性。

盡管交通運輸部在《國際海運條例》規(guī)定中對國際班輪運輸聯(lián)營體以及市場承運份額等有相應(yīng)的表述，但在實踐操作中，《國際海運條例》及其實施細(xì)則對市場份額的監(jiān)督、調(diào)查、渠道及口徑等都未作出明確規(guī)定，交通運輸部作為行業(yè)管理部門，只有調(diào)查權(quán)而不具備執(zhí)法權(quán)，而執(zhí)法權(quán)分散于三個部門。鑒于海運業(yè)是一個專業(yè)化程度相當(dāng)高的行業(yè)，在市場和行業(yè)監(jiān)管上與其他行業(yè)有較大的區(qū)別，因此，建議一方面在反壟斷審查機制上，進(jìn)一步提升交通運輸部的法律地位，強化其行業(yè)監(jiān)管手段與能力，另一方面在各個監(jiān)管機構(gòu)涉及市場準(zhǔn)入、經(jīng)營者集中等法律法規(guī)等方面應(yīng)加快完善體系建設(shè)，形成系統(tǒng)性的法律體系支撐，加強監(jiān)管水平，提升我國在國際航運事務(wù)中的話語權(quán)。

及法律依據(jù)

[1]《中華人民共和國反壟斷法》，中華人民共和國主席令第68號，2007年8月30日公布，2008年8月1日生效實施；

[2]《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，中華人民共和國國務(wù)院令第529號，2008年8月1日公布并實施；

[3]《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》，2009年1月5日公布，2014年修訂并公布，www.scio.gov.cn/ztk/xwfb/2014/31540/xgzc31550/Document/1380896/1380896.htm

[4]《經(jīng)營者集中審查辦法》，商務(wù)部令2009年第12號，2009年11月24日發(fā)布，2010年1月1日生效并實施；

[5]《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》，商務(wù)部令 2014年第6號，2014年12月4日發(fā)布，2015年1月5日生效并實施；

[6]《中華人民共和國反壟斷法釋義》，全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編，2007版；

[7]《商務(wù)部關(guān)于禁止馬士基、地中海航運、達(dá)飛設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告》，商務(wù)部公告2014年第46號；

[8]《關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)馬士基航運公司收購漢堡南美船務(wù)集團股權(quán)案經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告》，商務(wù)部公告2017年第77號。