論“一帶一路”建設(shè)中的投資爭端解決機(jī)制

摘要：國際投資法體系正面臨著改革與重組，如何構(gòu)建出符合沿線各國實際的投資爭端解決機(jī)制，是實現(xiàn)“一帶一路”建設(shè)可持續(xù)發(fā)展的應(yīng)有之義。本文通過分析目前國際投資爭端解決機(jī)制的改革舉措，并結(jié)合“一帶一路”建設(shè)原則與建設(shè)目標(biāo)，提出對構(gòu)建公正合理的“一帶一路”投資爭端解決機(jī)制的建議。

關(guān)鍵詞：“一帶一路”；投資爭端解決；可持續(xù)發(fā)展

中圖分類號：D996文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）02-0089-03

作者簡介：王照（1993-），男，漢族，陜西西安人，西北工業(yè)大學(xué)人文與經(jīng)法學(xué)院，2015級碩士研究生。

一、晚近國際投資爭端機(jī)制的發(fā)展

國際投資爭端解決機(jī)制是根植于全球投資市場，保障投資跨境自由流動，維護(hù)投資者合法利益，并不斷促進(jìn)投資東道國發(fā)展的法律保障機(jī)制。肇始于二十世紀(jì)下半葉的國際投資法律制度源于解決資本輸出國的外國投資者在資本輸入國受到不公正待遇而制定的雙邊投資協(xié)定，逐漸發(fā)展為廣義的包括多邊投資協(xié)定和含有投資章節(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定在內(nèi)的由眾多國際投資協(xié)定組成的法律制度。早期的國際投資協(xié)定的主要目的在于避免后殖民化時期外國投資者受到東道國不斷改革的法律和政策制度所產(chǎn)生的負(fù)面影響。①國際投資爭端解決機(jī)制為資本的跨境流動，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程發(fā)揮了重要作用。

進(jìn)入二十一世紀(jì)以來，國際投資法體系經(jīng)歷了在實體（以投資者待遇條款為代表）和程序（以投資仲裁機(jī)制改革為代表）上的挑戰(zhàn)。全球大約有3000個雙邊投資條約，大多數(shù)都是簡明扼要地闡述了投資者權(quán)利和東道國的義務(wù)。在實踐中，投資仲裁庭會依據(jù)自由裁量權(quán)賦予他們實際的意涵?，F(xiàn)在，許多雙邊投資條約都在經(jīng)歷重新修訂與評估，這一系列修訂與評估緣于國際投資政策中投資者權(quán)利和東道國主權(quán)權(quán)利之間的平衡尚未達(dá)成。雙邊投資條約中的投資者待遇標(biāo)準(zhǔn)和保護(hù)條款在仲裁庭的適用中受到了質(zhì)疑與反對，反對者認(rèn)為這些條款改變了國際投資平衡保護(hù)，并且不合理地限制東道國的合理規(guī)制權(quán)。由此，國際社會積極探索改革方案，對國際投資爭端解決機(jī)制提出了多元化的改革路線圖。

二、國際投資爭端解決機(jī)制的改革路線

（一）投資者——東道國投資仲裁機(jī)制升級版

針對國際投資法體系對投資者與東道國的權(quán)利保護(hù)失衡的問題，國際投資條約在實體層面作了修改國民待遇與最惠國待遇條款、公平與公正待遇條款、資源環(huán)境與企業(yè)社會責(zé)任條款等一系列改革。另一方面，國際投資條約在程序?qū)用嬉沧鞒鱿鄳?yīng)的改革，形成投資者——東道國投資仲裁機(jī)制。

首先，建立磋商談判、調(diào)解或和解等替代性爭端解決機(jī)制。包括臨時仲裁在內(nèi)的強(qiáng)制性第三方仲裁雖然能夠高效地解決投資者與東道國之間的爭端，但是仲裁限制了當(dāng)事方對爭端解決的控制。一旦發(fā)生爭議即交付仲裁庭解決，這項舉措偏重爭端解決的對抗性。②從長遠(yuǎn)來看，容易造成投資者與東道國的對立，不利于和諧投資關(guān)系的建立與維持。美國2004年發(fā)布的第一版雙邊投資協(xié)定范本第23條規(guī)定：“當(dāng)發(fā)生投資爭端時，申訴方和被告方應(yīng)首先尋求通過磋商和談判解決爭端，磋商和談判包括非約束性的第三方程序?！睔W盟也在討論在其統(tǒng)一市場內(nèi)尋求建立投資爭端調(diào)解機(jī)制，從而發(fā)揮其低成本、靈活、高效的特點(diǎn)為解決投資爭端服務(wù)。

其二，增強(qiáng)投資仲裁的透明度。投資者——東道國爭端解決機(jī)制借用的基本上是國際商事仲裁制度。其建立之初主要是為了滿足外國投資者對東道國司法體系不信任的需求，為外國投資者提供一個不同于國內(nèi)司法又不同于國際司法的獨(dú)立第三方爭端解決體系，因而比照國際商事仲裁的方式建立了這種外國投資者和東道國均能接受的爭端解決機(jī)制。③這一制度自以《華盛頓公約》生效、建立國際投資爭端解決中心（以下簡稱ICSID）為標(biāo)志誕生以來，在相當(dāng)長的時期運(yùn)行良好。④但是，投資仲裁處理的并非完全意義上私法性質(zhì)的商事爭端，因此，基于國際商事仲裁的仲裁保密性越來越受到質(zhì)疑。2006年ICSID仲裁規(guī)則第48條規(guī)定：“非經(jīng)當(dāng)事人同意，ICSID不得公布仲裁裁決，但應(yīng)將仲裁庭審理中的法律推理包括在ICSID的出版物中”。

其三，增設(shè)投資仲裁上訴機(jī)制?，F(xiàn)有的投資仲裁機(jī)制因為不同仲裁庭針對不同投資條約的相同或類似條款，甚至是同一投資條約的同一條款，做出不同的解釋和適用，造成了國際投資仲裁機(jī)制的公信力與合法性受到嚴(yán)重質(zhì)疑。2004年10月，ICSID秘書處宣布，其正在考慮建立ICSID上訴便利（ICSID Appeals Facility）制度，并就此征求各界意見。該上訴便利制度的法律依據(jù)擬為《ICSID 上訴便利規(guī)則》。目的在于：統(tǒng)一為各國提供服務(wù)，使各國不必重復(fù)設(shè)立類似機(jī)制，以及使依據(jù)投資條約而提起的投資仲裁裁決具有一致性、連貫性⑤。

（二）投資法庭機(jī)制

2015年9月16日，歐盟委員會公布《跨大西洋貿(mào)易和投資伙伴關(guān)系協(xié)定》的投資章節(jié)草案中，首次提出設(shè)立實施兩審終審制的多邊常設(shè)性投資法庭機(jī)制。2016年，歐盟與越南簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中首次納入了“國際投資法庭機(jī)制”。由此開始，歐盟提出設(shè)立多邊常設(shè)性投資法庭的設(shè)想開始付諸實踐。同年二月，加拿大與歐盟的自由貿(mào)易協(xié)定（CETA）談判達(dá)成最終協(xié)定文本，再次明確納入多邊常設(shè)性投資法庭機(jī)制。隨后，歐盟將與越南以及加拿大達(dá)成的自由貿(mào)易協(xié)定中的改革措施吸收進(jìn)TTIP提議文本。國際投資爭端解決機(jī)制的“歐盟模式”正在迅速成型。

“歐盟模式”的主要內(nèi)容包括：1、強(qiáng)制性協(xié)商機(jī)制與替代性糾紛解決機(jī)制。歐盟投資法庭制度中包含專門的替代性糾紛解決程序（包括和解與調(diào)解），在該制度項下，協(xié)商將成為爭端解決的必經(jīng)程序。同時，投資者提起仲裁的申訴請求只能是協(xié)商中的請求。此外，投資法庭制度還鼓勵投資者使用調(diào)解程序來解決與東道國之間的爭端⑥；2、常設(shè)初審法庭。初審法庭的法官分別來自歐盟成員國、另一締約國和第三國；3、上訴法庭。上訴法庭成員的任職要求要高于初審法庭成員，除了同樣應(yīng)具有專業(yè)知識外，還需要具備其在本國被任命于最高司法機(jī)關(guān)的條件或具有類似承認(rèn)的資格⑦；4、高標(biāo)準(zhǔn)的透明度要求?！皻W盟模式”引入了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會2013年通過《投資人與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》，改善了以往信息披露不足而造成作為當(dāng)事方的國家在知情權(quán)上難以得到滿足的情況。在國際投資仲裁中，國家是兼具公法與私法的雙重主體。一方面其作為仲裁當(dāng)事方是具有私法性質(zhì)的與外國投資者保持平等的私法主體；另一方面，在國內(nèi)法體系中，國家又擔(dān)負(fù)著公法主體的身份，特別在涉及投資賠償補(bǔ)償?shù)陌讣?，國家需要保證其對仲裁程序的知情權(quán)，進(jìn)而在其國內(nèi)保證其憲法架構(gòu)下的合法性；5、多邊投資爭端解決機(jī)制。endprint

三、構(gòu)建“一帶一路”投資爭端解決機(jī)制的路徑選擇

關(guān)于構(gòu)建“一帶一路”投資爭端解決機(jī)制，頂層設(shè)計的調(diào)研與論證早已展開。2017年4月20日至21日，中華人民共和國首席大法官、最高人民法院院長周強(qiáng)率中國法院代表團(tuán)訪問位于瑞士日內(nèi)瓦的世界貿(mào)易組織總部和世界知識產(chǎn)權(quán)組織總部。⑧周強(qiáng)在會見世貿(mào)組織總干事阿澤維多時表示，中國法院堅持平等保護(hù)、法制統(tǒng)一、依法獨(dú)立審判和透明度原則，公正高效審理各類涉外商事、知識產(chǎn)權(quán)及國際貿(mào)易案件，逐步形成了適應(yīng)國情需要、符合國際標(biāo)準(zhǔn)、高效便捷的貿(mào)易、投資等司法保護(hù)制度。中國作為世貿(mào)組織體制的積極參與者和堅定維護(hù)者，正在深入推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)，積極與“一帶一路”沿線國家和地區(qū)商建自由貿(mào)易區(qū)。中國最高人民法院愿與世貿(mào)組織加強(qiáng)合作，研究借鑒國際貿(mào)易爭端解決機(jī)制的有益經(jīng)驗，建立健全“一帶一路”投資爭端解決機(jī)制，切實保護(hù)投資者權(quán)益，推動投資爭端解決機(jī)制法治化。⑨“一帶一路”沿線各國法律制度差異較大，既有大陸法系和英美法系國家，又有信奉伊斯蘭法律等政教合一的國家，還有一些國家的法律同時融合了這幾種法系的特征。沿線多國政局不穩(wěn)、法制不健全、法律的可操作性較差等現(xiàn)實情況都為“一帶一路”投資爭端解決機(jī)制的構(gòu)建提出了挑戰(zhàn)，這也從側(cè)面表明，建立“一帶一路”投資爭端解決機(jī)制不能照搬照抄現(xiàn)有模式，必須結(jié)合實際進(jìn)行改良和創(chuàng)新。

（一）堅持開放包容、互利共贏的理念

建立“一帶一路”投資爭端解決機(jī)制不僅僅是中國的事，而是參與“一帶一路”建設(shè)的國家和地區(qū)共同的事。習(xí)近平總書記倡導(dǎo)將“一帶一路”建成開放之路，以開放為導(dǎo)向，解決經(jīng)濟(jì)增長和平衡問題；打造開放型合作平臺，維護(hù)和發(fā)展開放型世界經(jīng)濟(jì)，共同創(chuàng)造有利于開放發(fā)展的環(huán)境，推動構(gòu)建公正、合理、透明的國際經(jīng)貿(mào)投資規(guī)則體系。中國歡迎各國結(jié)合自身國情，參與全球治理和公共產(chǎn)品供給，攜手構(gòu)建廣泛的利益共同體。這些指導(dǎo)意見同樣適用于建設(shè)“一帶一路”投資爭端解決機(jī)制。無論是“共建”還是“自建”，這套機(jī)制應(yīng)當(dāng)向各相關(guān)國家和地區(qū)開放，隨時可以加入或者退出。在這一機(jī)制之內(nèi)，各方主體應(yīng)當(dāng)共同負(fù)責(zé)、共同維護(hù)、共同發(fā)展，而不是封閉、排外和獨(dú)享。⑩

（二）充分發(fā)揮調(diào)解、磋商等替代性爭端解決機(jī)制的作用

“一帶一路”倡議秉承共商、共建、共享的原則，因此在仲裁中引入調(diào)解機(jī)制，在不斷尋求共識的過程中化解矛盾，促進(jìn)合作，是符合沿線國家發(fā)展實際的舉措。調(diào)解被國際社會譽(yù)為“東方價值”“東方瑰寶”。有學(xué)者指出，為了爭取國際社會的認(rèn)同和支持，“一帶一路”的調(diào)解規(guī)則應(yīng)當(dāng)為人們所熟知并具有一定的國際公信力。從這個意義上來說，《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會調(diào)解規(guī)則》具有此地位。在規(guī)則的運(yùn)行中，“一帶一路”爭端解決機(jī)制應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分仲裁與調(diào)解的制度界限，保證兩項機(jī)制獨(dú)立發(fā)揮作用，通過具體規(guī)則進(jìn)行銜接。○11針對投資者與東道國之間的爭端有趨同化的特點(diǎn)，尤其因特定法律制度（以征收補(bǔ)償為代表）和政治局勢產(chǎn)生的爭端極易在處于相似條件下的投資者與東道國之間再次發(fā)生。因此，建立預(yù)防相同類型爭端發(fā)生的對話機(jī)制，通過評估、備案、預(yù)警等一系列措施，避免同類爭端再度發(fā)生。建立各層次的聯(lián)席會議制度，促進(jìn)各國之間行業(yè)協(xié)會定期進(jìn)行溝通交流，促進(jìn)各國之間的政府主管部門之間定期磋商，及時共享各行業(yè)發(fā)展動態(tài)與對接各國產(chǎn)業(yè)政策，完善市場信息發(fā)布機(jī)制和投資預(yù)警機(jī)制。進(jìn)一步提高預(yù)防和化解投資爭端的能力。

（三）重視戰(zhàn)略性投資爭端解決機(jī)制的構(gòu)建

“一帶一路”建設(shè)中存在大量的戰(zhàn)略性投資項目，不但包含商業(yè)意義同時還兼具戰(zhàn)略意義與政治意義。中國作為基礎(chǔ)設(shè)施投資輸出大國，在“一帶一路”建設(shè)中承擔(dān)著戰(zhàn)略性投資項目眾多，如何保證這些項目順利落成并發(fā)揮應(yīng)有的作用，在項目實施中出現(xiàn)爭端應(yīng)當(dāng)采取何種爭端解決機(jī)制才能化解投資沖突，保障戰(zhàn)略意義，是一項重要議題。

戰(zhàn)略性投資是涉及東道國國計民生的重大項目投資，包括機(jī)場、鐵路、大壩、通訊等領(lǐng)域。戰(zhàn)略性投資項目通常在國事訪問期間以簽署重要合作文件的形式設(shè)立，其實質(zhì)屬于國家間契約的一種，與一般意義上的雙邊投資條約有著明顯的差異。因此當(dāng)雙方發(fā)生爭議時，如果處理不當(dāng)很有可能引發(fā)外交上的沖突，對地區(qū)合作與穩(wěn)定造成不利影響。因此，外交斡旋、談判等政治解決機(jī)制，仍需要得到重視。建立政府間合作平臺，以推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)工作領(lǐng)導(dǎo)小組作為對外溝通協(xié)調(diào)的窗口，發(fā)揮政治解決的靈活優(yōu)勢。以推進(jìn)沿線國家的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)為工作重心創(chuàng)新國際投資規(guī)則，○12創(chuàng)設(shè)具有確定性與可預(yù)期的制度化戰(zhàn)略性投資爭端解決機(jī)制，為相關(guān)國家開展戰(zhàn)略性海外投資提供中國方案。

四、結(jié)語

投資爭端解決機(jī)制是“一帶一路”建設(shè)中必不可少的環(huán)節(jié)。“一帶一路”沿線國家的政治制度、法律體系以及法律文化均各有不同，各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平參差不齊，各國的歷史文化和宗教信仰也各具特色。在這樣一個橫跨亞歐大陸的多元化地區(qū)建立一個較為統(tǒng)一的投資爭端解決機(jī)制面臨著許多困難與挑戰(zhàn)。構(gòu)建“一帶一路”爭端解決機(jī)制，需要我們綜合國際、國內(nèi)兩大資源，需要現(xiàn)有規(guī)則與地區(qū)實際的良性互動。在“共商、共建、共享”的原則指導(dǎo)下，不斷完善和發(fā)展具有多元化色彩的投資爭端解決機(jī)制，為不斷造福沿線各國人民，實現(xiàn)互利共贏，貢獻(xiàn)新的智慧，提出新的方案。

[注釋]

①黃世席.歐盟國際投資仲裁法庭制度的緣起與因應(yīng)[J].法商研究，2016（4）.

②王彥志.國際投資法體制變革初探[J].國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊，2012（1）.

③楊春景.投資者——東道國爭端解決機(jī)制的發(fā)展和中國的應(yīng)對——以TPP協(xié)定為視角[J].司法改革論評，2016.12.

④張慶麟.歐盟投資者-國家爭端解決機(jī)制改革實踐評析[J].法商研究，2016（3）.

⑤魏艷茹.越南—?dú)W盟自貿(mào)區(qū)投資上訴機(jī)制研究[J].廣西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），39（3）.

⑥鄧婷婷.中歐雙邊投資條約中的投資者—國家爭端解決機(jī)制——以歐盟投資法庭制度為視角[J].政治與法律，2017（4）.

⑦鄧婷婷.中歐雙邊投資條約中的投資者—國家爭端解決機(jī)制——以歐盟投資法庭制度為視角[J].政治與法律，2017（4）.

⑧人民網(wǎng).http：//cpc.people.com.cn/n1/2017/0424/c64094-29231304.html，發(fā)布時間2017-4-24.

⑨法制網(wǎng).http：//www.legaldaily.com.cn/xwzx/content/2017-04/23/content_7119536.htm？node=53628，發(fā)布時間2017-4-23.

⑩蔣惠嶺.建立“一帶一路”糾紛解決機(jī)制的七項指引[N].人民法院報，2017-7-7.

○11王貴國.“一帶一路”戰(zhàn)略爭端解決機(jī)制[J].中國法律評論，2016（2）.

○12劉敬東.“一帶一路”法治化體系構(gòu)建研究[J].政法論壇，35（5）.endprint