“國法學(xué)”在民國初年之開展
——張東蓀《國法學(xué)緒論》初探

文/張耀南 錢 爽

一 《國法學(xué)緒論》之結(jié)構(gòu)及寫作時間

日本學(xué)者崛真琴在《國家論》一書中，認(rèn)為現(xiàn)代國家學(xué)界至少有兩種并存之國家論：一種是“社會學(xué)的國家論”，又名“國家社會學(xué)”，解剖國家所以發(fā)生之社會基礎(chǔ)；一種是“法律學(xué)的國家論”，又名“國法學(xué)”，論述國家要素之法律地位，如國權(quán)之特質(zhì)、憲法、國家機(jī)關(guān)等，或論述國家秩序之妥當(dāng)性與創(chuàng)設(shè)。[1]張東蓀所撰《國法學(xué)緒論》，明顯屬于“法律學(xué)的國家論”。

《國法學(xué)緒論》是一部未刊行手稿，現(xiàn)由張東蓀之長孫張飴慈教授收藏，筆者獲準(zhǔn)復(fù)印一份。全書共十一章,各章標(biāo)題分別為《國法學(xué)之基礎(chǔ)概念》《國家》《國法》《國權(quán)》《國民與國土》《國家作用及國家機(jī)關(guān)》《議會》《元首及內(nèi)閣》《法院》《法律預(yù)算及條約》《行政》。現(xiàn)存前七章（僅有少量殘缺），共196頁，約9萬字。該書寫于何時，從手稿上找不到任何線索，筆者推測大約寫于1917-1919年間，理由是：張東蓀1917年11月15日在《東方雜志》14卷11號發(fā)表《賢人政治》，引用《近世國家論》之兩大段話(一段駁“議會為人民之代表”說，一段駁“專制為一種政體”說)，都在《國法學(xué)緒論》之相關(guān)部分獲得拓展，足見《國法學(xué)緒論》一書是寫于1917年之后。

關(guān)于議會之性質(zhì)，《近世國家論》花了很大篇幅分析批駁“代表說”之謬點，認(rèn)為議會既非人民之“代理”，亦非人民之“代表”，合言之，議會不是人民之代表?！秶▽W(xué)緒論》第一章第一節(jié)開篇就說：“吾人已否定代表說矣，請述吾人所確信之說?！笔指逯胁⑽匆姟胺穸ù碚f”之文字，可見此話是有所指，筆者以為所指就是《近世國家論》對“代表說”之批駁，而“述吾人所確信之說”，就是對《近世國家論》否定“代表說”之進(jìn)一步拓展，兩者間有十分明顯的承上啟下之關(guān)系。

《國法學(xué)緒論》緊接著又說：“吾人既證議會為國家之機(jī)關(guān)，此固自法律上而言，且自法律方面，代理代表之說均不成立，既如上論點。特自政治方面觀之，則議會未嘗不可為社會之寫真，人民之縮型，換詞以言之，即社會之代表是也?！源它c言之，則議會為社會之代表，為社會上各黨派、各意見、各階級、各勢力之縮型，誠不謬也。是以吾人于政治上非徒不為攻擊代表說，且必極力擁護(hù)之，以為近世政治之發(fā)展，文明之演進(jìn)，皆其賜也。……是以議會者，法律上雖絕非人民之代表，而于政治上則確為社會之縮型，不可不知也?！保ǖ谄哒碌谝还?jié)）

此處明顯是對《近世國家論》否定“代表說”之補(bǔ)救，認(rèn)為否定“代表說”只是從法律上否定“議會為人民之代表”，并非從政治上否定“議會為社會之代表”。沒有《近世國家論》之否定，就沒有《國法學(xué)緒論》之補(bǔ)救，其前后關(guān)系一目了然。

《賢人政治》所引《近世國家論》之第二段話談“國體”“政體”，謂“專制”非政體之一，“不過國家發(fā)育未臻完成之一境而已”，并以“黃白人種”“幼稚”“成年”作比喻。《國法學(xué)緒論》亦承此意思，而另有表述。話是這樣講的：“國家之為法人，既如上述矣。然國家之組織，自法律方面視之，未嘗能一律，故因組織之不同而生國體之差別。國體者，國家之類別也。國家之有類別，亦猶人類有黃種白種之分。然人種非漫而分，乃有標(biāo)準(zhǔn)，其標(biāo)準(zhǔn)為色。以色之黃者，呼曰黃種；色之白者，則為白種。國家之類別，亦必有標(biāo)準(zhǔn)，吾人宜先求國體之標(biāo)準(zhǔn)也?！保ǖ诙碌诙?jié)）

接著《國法學(xué)緒論》亦一轉(zhuǎn)而談到“專制”：“從來學(xué)者于國體之外，復(fù)有政體之論，各以標(biāo)準(zhǔn)不同，而相區(qū)別。謂以統(tǒng)治權(quán)所有者為標(biāo)準(zhǔn)，而生國體之差別；以統(tǒng)治權(quán)行使之形成的標(biāo)準(zhǔn)，而生政體之差別。以國體言，所有者為一人，是為君主國；為少數(shù)人，是為貴族國；若為多數(shù)人，則為民主國。以政體言，統(tǒng)治權(quán)之行使為分案于數(shù)機(jī)關(guān)，是為立憲；若專攬于一機(jī)關(guān)，是為專制。此說之紕謬，不可勝述，茲略言之。”（第二章第二節(jié)）

《國法學(xué)緒論》不同意上述“國體”“政體”之說法，認(rèn)為其“國體之標(biāo)準(zhǔn)不充分”“政體之分類不充分”等等，立場皆與《近世國家論》相近，但表述上明顯比《近世國家論》細(xì)致。更為關(guān)鍵的，是《國法學(xué)緒論》以上述觀點為基礎(chǔ)，進(jìn)一步提出了“國體之真標(biāo)準(zhǔn)”，即著作者個人之正面主張?！秶▽W(xué)緒論》以為“近世國家止為立憲國”，換言之，近世國家只有一種政體，就是“立憲”，就是“國家受制限”?！傲棥本褪钦w，而非政體之一，立憲“乃國家之必然的、唯一的完成狀態(tài)”，立憲乃“一切國家所必趨向之一途，即為國家之完成狀態(tài)，正猶人之日進(jìn)于壯年，蓋為普遍之現(xiàn)象耳”?！督绹艺摗氛劇拔凑橥瓿芍痪场保颂幷劇巴瓿蔂顟B(tài)”；《近世國家論》談“幼稚”，此處談“壯年”。這不是內(nèi)容上之進(jìn)一步拓展，又是什么呢?

《國法學(xué)緒論》謂“立憲”就是唯一之政體，以為不“立憲”便不得稱之為“近世國家”?！傲棥笨梢允蔷髁?，也可以是民主立憲，不能謂君主立憲就是專制。以此張東蓀發(fā)展了《近世國家論》中之“專制”說，以為“專制”之確切含義就是不“立憲”，就是不讓“國家受制限”：“吾人證之歷史，知專制之現(xiàn)象不僅在權(quán)力兼并之一端，且于專制國家中，國家為法人之觀念不發(fā)達(dá)，國家與法律不為之合一，國家之行為不受法律之支配，易言之，而無規(guī)律無制限是也?；?qū)W者謂專制國亦有范圍國家行動之規(guī)律，實則不然。專制國有時固明君賢相之內(nèi)部的道法，舉善良之政績，在歷史上誠不乏其例，然其所恃者僅在內(nèi)部的道法，而并無外部的擔(dān)保。易言之，即無形式之保障與制裁是也。故專制國無論若何，均為暴政(Despetie)而專制為absoluter Steat。暴政者，依人心之若何，可善可惡，而不依于法律也。且無能權(quán)力集于一處或二處，若不依法律，即為暴政，不限于權(quán)力兼并之一端?！保ǖ诙碌诙?jié)）

此處不再視“專制”為國家發(fā)育之“幼年”，而認(rèn)為其“止為一時之過渡現(xiàn)象而已”，對“專制”之態(tài)度明顯改變，完全可視為《近世國家論》相關(guān)內(nèi)容之進(jìn)一步延伸。

從“代表說”之論述以及“專制”之論述這兩項內(nèi)容，已經(jīng)可以看出，《國法學(xué)緒論》是緊接《近世國家論》和《賢人政治》而來的，是對這兩份文獻(xiàn)之延伸、拓展和揚棄，其中可以明顯看出它們之間之“承先啟后”關(guān)系。故筆者雖無字面上之依據(jù)，卻依然敢大膽推測，《國法學(xué)緒論》一書是寫于1917年以后。

1917年是其上限，那么其下限何在?

翻遍整部手稿，筆者找不到確實之依據(jù)?，F(xiàn)在且列出該書注釋中之兩段文字，請方家判定。第一段文字出現(xiàn)于第七章《議會》之第三節(jié)“議會之院制”之第二小節(jié)“兩院制之主張”的最末段，張東蓀在“若以立法論，則中國究宜兩院乎，抑一院乎，當(dāng)世之學(xué)子不乏論列。著者亦曾以己意發(fā)抒，要之皆本國之社會情況為前提，非此所應(yīng)論者也”一段話下加有注釋，說：“著者對于中國之立法以為宜采兩院制，而友人章行嚴(yán)、谷鍾秀、光升皆主張一院，吾不敢阿好摯友而輒自變其確信之主張也?！?/p>

“著者亦曾以己意發(fā)抒”，如果指的就是張東蓀1913年間發(fā)表的《論二院制與一院制》等文字，則我們依然只能推測《國法學(xué)緒論》是寫于1913-1916年之后，而無以推定其下限。“友人章行嚴(yán)、谷鍾秀、光升皆主張一院”，所指文字究竟發(fā)表于何時，現(xiàn)無以查證(谷鍾秀在1916年時為國民黨籍國會議員)，當(dāng)然就無法以此作推定之依據(jù)。

第二段文字出現(xiàn)于第七章第四節(jié)“選舉”之中間一段，張東蓀在“勿論國之大小，為選舉之便利計，無不分為若干區(qū)，是為選舉區(qū)。選舉區(qū)之制度有二，曰大區(qū)主義，曰小區(qū)主義。……若大區(qū)而又采連記，則手續(xù)更繁矣，否則用單記，則含有少數(shù)代表主義，容下詳之”一段話下加有注釋，說：“吾國前次選舉，實采大區(qū)主義，余正不贊成，以為將來必改小區(qū)，方能無弊也?！?/p>

“吾國前次選舉”指的是哪一次選舉呢?“大區(qū)主義”“小區(qū)主義”云云，指的肯定是議會選舉，因為民國時期之總統(tǒng)選舉是間接選舉而非直接選舉，不存在“大區(qū)”“小區(qū)”問題。

查民國前期之議會選舉，主要有兩次，一次是1913年3月結(jié)束之國會選舉，一次是1918年7月結(jié)束之國會代表選舉。前一次之基本過程是：1912年8月10日臨時大總統(tǒng)袁世凱公布臨時參議院制定之國會組織法規(guī)，規(guī)定國會采用兩院制，即以參議院及眾議院構(gòu)成民國議會；1912年8月21日袁世凱頒布選舉議員令，謂國會組織法及兩院議員選舉法均已公布，選舉為時甚迫；1912年12月《省議會議員選舉法》頒布后，各省議會議員選舉活動開始在各省進(jìn)行；1913年3月，歷經(jīng)4個月之國會選舉基本結(jié)束，國民黨在此次選舉中大獲全勝。后一次之基本過程是：1918年2月17日馮國璋以代理大總統(tǒng)名義公布修正之《國會組織法》《參議員選舉法》及《眾議員選舉法》，兩院議員名額減少，選舉人資格要求提高；1918年6月初中央和地方參、眾兩院議員選舉開始進(jìn)行；1918年7月底選舉結(jié)果全部揭曉，總計選出參議員147名(滿額為168名)、眾議員325名(滿額為406名)，兩院合得472名。

現(xiàn)在基本可斷言：張東蓀所謂“吾國前次選舉”云云，指的就是1918年的這次，而非1913年的那次，因為如前所述，從內(nèi)容上看，《國法學(xué)緒論》是寫于1917年以后而不可能是1917年以前。按常規(guī)，“前次”一語一般是講當(dāng)年之事或最近之事，選舉在7月底結(jié)束，在7月以后或1919年年初稱“前次”，均是允許的，均在情理之中。

故筆者推定：《國法學(xué)緒論》一書是撰寫于1918年下半年至1919年上半年之間。這當(dāng)然只是一種大致推測，不一定絕對可靠。

二 《國法學(xué)緒論》：走出“東方色彩”而入歐西文明之轉(zhuǎn)折點

筆者認(rèn)為《國法學(xué)緒論》一書，在張東蓀本人思想史及中華政治思想史上，均占有重要地位。先述它在張東蓀本人思想史上之地位。

筆者以為這部書乃是張東蓀思想徹底擺脫“東方色彩”而進(jìn)入歐西文明(以歐西思維方式為基礎(chǔ)之現(xiàn)代文明)之根本轉(zhuǎn)折點。在此書之前，張東蓀的思想還帶有相當(dāng)程度之“東方色彩”；在此書之后，張東蓀之頭腦就完全變成“西洋的”了，而且是“現(xiàn)代西洋的”。

“現(xiàn)代政治”與“近代政治”“古代政治”之間，是有根本區(qū)別的。筆者認(rèn)為一種政治是現(xiàn)代的，至少應(yīng)滿足三個條件：第一，此種政治是以法律為基礎(chǔ)的，曰法治主義；第二，此種政治是以選舉為基礎(chǔ)的，曰選舉主義；第三，此種政治是以對話而非命令為基礎(chǔ)的，曰對話主義。具有法治主義、選舉主義、對話主義精神之政治觀，吾人可視為“現(xiàn)代政治觀”，或者叫做具“現(xiàn)代性”之政治觀。當(dāng)然，此僅為“現(xiàn)代性”之一方面，并非其全部。

《國法學(xué)緒論》之政治觀，就是頗具“現(xiàn)代性”的。

首先“國法學(xué)”之根本精神，就是“法治主義精神”?！皣▽W(xué)”就是研究“國家與法律二觀念所以凝合之故”的一門科學(xué)，就是研究“人類何以有國家，國家何以必入乎法律拘束之中”的一門科學(xué)，就是“追尋國家現(xiàn)象與法律現(xiàn)象所以凝合之原理，易言之，即研究法律的國家之性質(zhì)并國家的法律之性質(zhì)”的一門科學(xué)（第一章第一節(jié)）。簡言之，就是專門研究“法治主義”的一門科學(xué)。

國家之所以必得入法律之軌道，就因為“國家既受制限，則國家之為善可以鞏固，其偶然之為惡亦可以防止”。故國法學(xué)追求之第一目標(biāo)，就是“以法為最高”，用張東蓀自己的話說就是：“國民不得于法律之外有權(quán)利義務(wù)，國家亦不得于法律以外有行為之自由焉。凡事必依法而行，法有者不得損之，無者不得增之。如此置國家于法律中者，是謂法治國。立憲國雖有程度之不等，然無不為法治國也。法治國者，國家之行動與國民之行動(即自由)皆必依法而行之謂也。自此義而言，國家之一切行動，皆依法而始得以發(fā)生，立法司法勿論矣。獨行政有不易為法所拘束之象，故法治國之根本要義，尤在使一切行政皆入乎法規(guī)之下，為法所拘束。其確定乃等于司法之判決，故曰行政司法權(quán)，又曰規(guī)律之行政。此第一特征也?！保ǖ诙鹿?jié)二節(jié)）法治國之根本要義，當(dāng)然得依法立法、依法司法，但首要者當(dāng)是依法行政。此種思想明白寫于約百年前，是非常難得的。

國法學(xué)追求之第二目標(biāo)，是“國家之作用由各別機(jī)關(guān)分類以行之”。為什么國家之作用要由各別機(jī)關(guān)分類以行之?就因為若立法、司法、行政由一機(jī)關(guān)兼掌，則無異于不分，“一切良善結(jié)果均不可得也”：“如以行政機(jī)關(guān)而兼立法，或以立法機(jī)關(guān)而兼司法，則弊將百出，而國家之衰頹，人民之苦痛，行將見矣?！保ǖ诙碌诙?jié)）總之，“以法為最高”與“國家之作用由各別機(jī)關(guān)分類以行之”二者，是相輔相成的，沒有分類以行，就沒有法律最高，沒有法律最高，就沒有分類以行。

國法學(xué)此兩大追求，實是互為表里的。兩大追求之共同目標(biāo)，就是“法治國”：“總之國家為法人，有規(guī)律，有制限，因權(quán)利，有義務(wù)，皆依法而行，為法治國，此現(xiàn)象不獨民主國為然，君立國亦可致此。蓋君主之一部分特權(quán)，亦依法律而生，非權(quán)力，乃權(quán)利也。近世一切文明，皆自法治而出，法治之精神，即在使國家入法律之中也。”（第二章第二節(jié)）此處所謂“君主國”，明顯是指“君主立憲國”。

其次，“國法學(xué)”之根本精神，又是“選舉主義”的。國家之機(jī)關(guān)體何由發(fā)生?歷史上有因“世襲”而發(fā)生者，有因“委任”而發(fā)生者，此均為傳統(tǒng)辦法?，F(xiàn)代之辦法只有一種，那就是“選舉”。故《國法學(xué)緒論》把選舉之性質(zhì)定義為“選舉者，機(jī)關(guān)體發(fā)生之制度也”，它以為近世國家“莫不趨重于選舉”，它說：“夫以制度言，世襲、委任之不若選舉，頗屬易觀。其父賢，其子常不肖，是以堯不傳其子而傳舜，舜不傳其子而傳禹，蓋深知夫世襲制之不可悖也。顧委任雖較善于世襲，然一人之聰明才力，必不及眾人周密精確。往往一人所見為是者，必叩之眾意，始能證其不謬。故群策群謀，自較一人之思慮為周。多數(shù)所見既同，自較一人之觀察為確。是以一人之委任，不若眾人之推選也?！保ǖ谄哒碌谒墓?jié)）

在分析了世襲、委任、選舉三種制度之利弊得失以后，《國法學(xué)緒論》進(jìn)一步從另一個角度為“選舉”辯護(hù)：“說者或謂群眾之知識，必較低于杰出之人，加以金錢運動，武力威迫，則選舉之制其害將百倍于世襲矣。然此種事實，誠屬不可一概而論，第可于選舉制之中，應(yīng)順時勢加以種種相當(dāng)制限，制定適宜之選舉法則，未嘗不可杜絕諸弊。要之選舉之功用，仍視乎選舉法之規(guī)定若何而定耳。凡此皆選舉法上之問題，而不關(guān)乎選舉制度可能與否之問題。易言之，而不生選舉制果能成立與否之疑問。更易言之，此種攻擊僅可對于幾種選舉法為之，而不足以根本上推翻選舉制也。且近世國家無不有議會，于議會又無不采選舉制，則不僅于法律上證明選舉之必要，抑且于政治上更有重大之意義?！保ǖ谄哒碌谒墓?jié)）

對于“選舉”之種種攻擊，只在選舉方法，而不在選舉制度，只在選舉方式，而不在選舉本身。質(zhì)言之，《國法學(xué)緒論》以為不存在“選舉制”能否成立之問題，不存在選舉制度可能與否之問題，只存在選舉法則、選舉法、選舉方式之問題。如此對于“選舉”之強(qiáng)力辯護(hù)、備加贊揚，完全可構(gòu)成一種“選舉主義”。

不僅如此，《國法學(xué)緒論》還傾向于“普通選舉”，或曰“普選”，或曰最少制限之選舉。它又以為選舉方式、選舉法則，盡管可以依國情之不同而有調(diào)整，但選舉之基本原則卻是不能動搖的。這些原則包括：第一，選舉權(quán)之范圍務(wù)必廣闊，茍非能力知識不充分者，皆得有之；第二，選舉方法務(wù)必公正，且必求宣達(dá)社會情勢，雖小黨派亦使其有所代表；第三，被選制限務(wù)必從寬，俾得杰出之人材。（第七章第四節(jié)）

再次，“國法學(xué)”之根本精神，又是“對話主義”的。“對話”是相對于“命令”而言，“對話主義”表現(xiàn)平等并列之關(guān)系，謂國家與人民平等并列而非上下級；“命令主義”則表現(xiàn)上下等級的關(guān)系，謂國家位居人民之上，人民有絕對服從之義務(wù)?！秶▽W(xué)緒論》采取的是“對話主義”立場，而非“命令主義”立場。該書在《國民及國土》一章，開篇即批駁把土地、人民、主權(quán)三者并列之“國家三要素說”，認(rèn)為土地、主權(quán)是不能與人民并列，而成為國家之要素的；它以為國家之唯一要素就是人民，“是民者，國之唯一成分也”，“故國家之成分，唯為人民耳”，以此人民之地位得到空前提高：“則國唯成于人民，實為無疑。今以唯一成分之人民而與土地、主權(quán)并論，何其不倫?”（第五章第一節(jié)）

《國法學(xué)緒論》以為人民雖受國家之“指導(dǎo)”，但個人未嘗無行為之自由。它以為國家只是個人行為之“指導(dǎo)者”，只是個人與個人間“爭長相雄”之生存競爭與發(fā)展競爭之“督視者”，就如體育比賽中之“裁判”一樣?！安门小敝皇且?guī)則之執(zhí)行者，“裁判”本身是不能制訂規(guī)則的。換言之，規(guī)則只能通過比賽雙方在“對話”基礎(chǔ)上共同制訂，參賽者共同認(rèn)可后，委托“裁判”執(zhí)行。國家之職責(zé)亦是如此：“個人于一定之范圍內(nèi)有行為之自由，為國家所不能侵及，否則國家若得任意而侵越人民之自由，則民族之發(fā)展，個人之滿足，皆不得而期焉。于是梟雄之君主，野心之政客，乃籍國家之名義以自逞矣。是故一國之隆，唯以人民之自由為鵠，蓋有確定之自由，始有自然之發(fā)展也?！保ǖ谖逭碌诙?jié)）

它以為國家之目的，只在維持個人之自由。一國之發(fā)展，必為其國內(nèi)各個人之發(fā)展；個人之發(fā)達(dá)，即為國家興隆之基礎(chǔ)；欲國之強(qiáng)，則須使國內(nèi)人民個個皆得發(fā)展。而欲使人民個個皆得發(fā)展，“一一撫育之，率領(lǐng)之，甚至越俎而為之代庖焉，則勢之必不能也。唯有使其各得自由，依自由而得自然發(fā)展”。它把“人之向上”比作“春草之茁”，以為“初不必為之播土布種，但去其覆于上者，則自然發(fā)芽而長成矣”?！叭テ涓灿谏险摺?，就是給人民開放自由之空間。這自由就是人民之基本權(quán)，而“基本權(quán)者，人之所以為人之權(quán)利也”。這些自由雖然是有制限的，即以“不害及他人”為限，但其在種類上依然不勝枚舉，如“身體自由、遷居自由、營業(yè)自由、信書自由、出版自由、集合自由、財產(chǎn)自由、信仰自由、受裁判自由”等等，這之中“尤以身體自由、言論自由、集會自由為最，而三者復(fù)最易受推殘”。（第五章第二節(jié)）

總之“國法學(xué)”之根本精神，是“法治主義”“選舉主義”“對話主義”的，一言以蔽之，是“現(xiàn)代主義”的?！秶▽W(xué)緒論》所談之政治，完全是現(xiàn)代政治；所談之國家，完全是現(xiàn)代國家；所談之法律，完全是現(xiàn)代法律。吾人在《國法學(xué)緒論》一書里，已經(jīng)找不到任何“東方色彩”。

三 《國法學(xué)緒論》與中國所謂“現(xiàn)代政治”

《國法學(xué)緒論》在中國現(xiàn)代政治思想史上之地位，亦可一言以蔽之：《國法學(xué)緒論》完全可以成為中國現(xiàn)代政治之三大源頭之一。當(dāng)然它作為一部未公開出版之手稿，實際影響并不大；但這并不妨礙吾人從理論上去講其意義。

中國現(xiàn)代政治之第一大源頭，應(yīng)該是王寵惠之《中華民國憲法芻議》(上海南華書局1913年出版)，這是民國時期最早之憲法專著之一。這著作以歐西憲法學(xué)原理為基礎(chǔ)，考之以中國當(dāng)日之國情，提出了作者本人之憲政主張，對中國之現(xiàn)代憲政產(chǎn)生影響。該書上篇涉及憲法理論，共有緒論、憲法之性質(zhì)、憲法之內(nèi)容、憲法之解釋，非行政法、國會、議院政府、總統(tǒng)及副總統(tǒng)之選舉、省制九部分；下篇涉及中國之立憲問題，載有作者草擬之《中華民國憲法草案》，該草案共八章一百條，分為總綱、國民、立法、行政、司法、會計、省制、附則等部分。[2]

這個憲法草案，恐怕是現(xiàn)代中國最早之憲法草案，它比1913年10月31日正式通過之民國時期第一部憲法草案《中華民國憲法草案》(或稱《天壇憲草》)，還要早出半年以上。正式通過之《天壇憲草》，最后是以確認(rèn)“內(nèi)閣制”、否定“總統(tǒng)制”而收場的，筆者以為這明顯是受到了王先生《中華民國憲法芻議》一書之觀點的影響。王先生此書就是否定“總統(tǒng)制”、主張采用“議院政府制”的。所有這些及其他未在此處提及的種種主張，都在以后之憲政實踐中有所反映，故筆者謂《中華民國憲法芻議》乃中國現(xiàn)代政治源頭之一，實不為過。

中國現(xiàn)代政治之第二大源頭，應(yīng)該是孫中山之《建國方略》(1918年中國國民黨中央宣傳部初版)。這是第一部全面研究、規(guī)劃現(xiàn)代中國之國家建設(shè)的專著，分三大部分：一為心理建設(shè)，即所謂孫文學(xué)說；二為物質(zhì)建設(shè)，即所謂實業(yè)計劃；三為社會建設(shè)，即所謂民權(quán)初步。[3]心理建設(shè)與物質(zhì)建設(shè)，雖亦是政治之一部分，但畢竟不直接就是政治。孫先生“建國方略”中直接涉及政治者，只有所謂“民權(quán)初步”。此一方面之觀點，當(dāng)然是對中國現(xiàn)代政治產(chǎn)生了深刻影響。先要有對“民權(quán)”之充分意識，然后方有可能建“民國”；而要對“民權(quán)”有充分意識，就須團(tuán)結(jié)人心、糾合群力，如此則集會便成必要之步驟。“民權(quán)初步”就是教人如何集會、如何團(tuán)結(jié)人心、如何認(rèn)識并行使“民權(quán)”之第一步。

王寵惠《中華民國憲法芻議》主要論及“憲政”，孫中山《建國方略》主要論及“實際的操作”，而張東蓀《國法學(xué)緒論》則論及全部現(xiàn)代政治，它完全可為《中華民國憲法芻議》與《建國方略》二書之重要補(bǔ)充，共同構(gòu)成中國“現(xiàn)代政治”之真正源頭。這源頭上之三個人，孫中山是中華民國臨時大總統(tǒng)(1912年1月1日至2月13日，南京)，王寵惠是臨時大總統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)下之南京臨時政府外交總長（孫中山辭職后轉(zhuǎn)任司法總長，數(shù)月后辭職而為東京大學(xué)教授)，張東蓀是臨時大總統(tǒng)府秘書(孫中山辭職后退出政壇)，本身就是有極密切之關(guān)系的。

張東蓀《國法學(xué)緒論》給吾人描述的，是一個完整版本之“現(xiàn)代國家”。這里有社會，有國法，有憲法，有國權(quán)，有國民，有國土，有議會，有元首，有內(nèi)閣，有法院，有法律，有預(yù)算，有條約，有行政組織，等等，總之“國家”應(yīng)備者，應(yīng)有盡有。筆者以為這也許是中國最早之“現(xiàn)代國家雛形”之一。盡管其理論基礎(chǔ)可以遠(yuǎn)溯至17世紀(jì)英國之洛克、18世紀(jì)法國之孟德斯鳩與盧梭等人，但它畢竟是中國人自己心目中現(xiàn)代意義上之“理想國”。

《國法學(xué)緒論》第一章第三節(jié)論“國家之概念”云：“國家者，具有形式之權(quán)制之社會也?！眰€人意志之結(jié)合而成結(jié)合意志，結(jié)合意志之權(quán)威而以一定組織實施之，即是形式之權(quán)制，“結(jié)合意志而具有形式之權(quán)制者即為國家”。接下來又有國家之第二定義：“國家(即具有組織與權(quán)制之社會)者，具有權(quán)制之道德的人格也。”再下更有國家之第三定義：“國家者，具有統(tǒng)治權(quán)之道德人也?！?/p>

關(guān)于“國家之目的”，該書第一章第三節(jié)認(rèn)為可分三層：國家之第一目的，在為謀人類普遍之福利，如理性之發(fā)展、文化之演進(jìn)，是為“人生最后之目的”；國家之第二目的，在為謀民族的國家全部之福利，即一民族所組織之社會為之完全發(fā)展，是為“民族之目的”；國家之第三目的，在為謀國內(nèi)各個人之福利，故必建立消極之自由及積極之保育，使各個人皆得滿足，是為“個人之目的”?？傊皣艺?，所以達(dá)人類之目的、民族之目的、個人之目的者也。茍無國家，則人類之目的無由以完成，民族之目的無由以實現(xiàn)，個人之目的亦莫能達(dá)也。合上三種目的，而為國家之目的”。

關(guān)于“國家之作用”，《國法學(xué)緒論》第六章第一節(jié)認(rèn)為可分為三大類：一類是構(gòu)成作用，即定憲作用(即造法)；一類是有機(jī)作用，含立法作用、司法作用、行政作用、基于憲法之行政司法立法以外之作用(即憲法上補(bǔ)充作用)；一類是非常作用，如宣戰(zhàn)媾和等之戰(zhàn)爭作用。

關(guān)于“立法之所以別于司法行政者”，《國法學(xué)緒論》第六章第一節(jié)說：“立法之所以別于司法行政者，在一般抽象之點，非若司法行政之為個別與現(xiàn)實也。夫法者，人類行為之規(guī)律，此規(guī)律非對于各人之行為，一一為隨時隨地之制限，乃不過一抽象之標(biāo)準(zhǔn) 、一般之規(guī)則而已。茍有人焉，不問誰何，若其行為與此標(biāo)準(zhǔn)相合、規(guī)定相符者，則此法方為適用。是以曰汝殺人當(dāng)死，此不成為法，以其言汝僅對于個別現(xiàn)實之人而發(fā)也。若云凡殺人者死，始是為法，蓋以具有一般與抽象之性故耳。司法對于某甲某乙之殺人，宣告法之適用，故為個別之事務(wù)。行政為現(xiàn)實事務(wù)之處理，更不待言。而立法則不然，惟為一般抽象之意思斷定而已?！?/p>

關(guān)于“司法之所以別于立法行政者”，《國法學(xué)緒論》第六章第一節(jié)說：“司法之所以別于立法行政者，在絕不容自由裁量。若立法，則雖必依一定之形式，受憲法之制限，然于法律之內(nèi)容，則有決定之自由。行政亦然，于法規(guī)以內(nèi)，得以自由處理現(xiàn)實之事務(wù)。是以行政之不許自由裁量，僅限于守法，初非謂對于實在事件也。易言之，行政因不容對于法規(guī)有曲解誤會與違反之舉，特法規(guī)以內(nèi)，得酌度現(xiàn)狀，為相當(dāng)之施設(shè)，故仍有自由決定之權(quán)焉。若司法則不然，為Viva vox legis(此言法之活聲)乃宣告法律之適用，正等于法律之自己發(fā)言，故曰法之活聲也。法之所在，不容有他，既無比附，復(fù)不容為無法之罰，故曰Nulla poena sine lege(此言無法則無罰)與立法行政之能為內(nèi)容之自由決定者，至不相侔矣?！?/p>

關(guān)于“行政之所以別于立法司法者”，《國法學(xué)緒論》第六章第一節(jié)說：“行政之所以別于立法司法者，在處理現(xiàn)實事務(wù)之行為，其說已詳于前。蓋行為對于斷定而言，斷定為意思自身之動作，其影響唯及于自身。行為反之，依意思之?dāng)喽ǎa(chǎn)外界之變化。然凡產(chǎn)外界之變化者，必為具體之現(xiàn)實事件。故行政為具體事務(wù)之支配。蓋斷定僅及于其自身，不能發(fā)生外界之結(jié)果，乃必待行為以補(bǔ)足之。如立法之后，必有執(zhí)法而行之行為。司法之判決后，亦必有執(zhí)行之作用。是以斷定不可無行為以完成之，行為不可無斷定以依憑之，則國家之目的乃能全達(dá)。而行政即為行為之作用，與立法司法之為斷定作用者，相區(qū)分也?！?/p>

以上是《國法學(xué)緒論》論行政、立法、司法三種“國家作用”相互間之區(qū)別，吾人從中亦可看出，張東蓀心目中之“現(xiàn)代政治”“現(xiàn)代國家”，究竟是一種什么樣的型態(tài)。不管此種政治觀點與國家觀念，是否曾影響到中國所謂“現(xiàn)代政治”之實踐、現(xiàn)代立國之實踐，亦不管其影響有多大或多小，筆者以為這些觀念都是相當(dāng)重要的。它是中國哲人在中國“現(xiàn)代政治”與“現(xiàn)代國家”之發(fā)源處，所作認(rèn)真而嚴(yán)肅之思考，沒有這些思考，中國之“現(xiàn)代政治”與“現(xiàn)代國家”，恐怕會是另一種樣子。

注釋：

[1]參見堀真琴：《國家論》，高叔康譯，太原：中外語文學(xué)會出版，1935年，第295-336頁。

[2]相關(guān)內(nèi)容請參閱王寵惠：《中華民國憲法芻議》，上海：南華書局，1913年。

[3]相關(guān)內(nèi)容請參閱孫中山：《建國方略》，廣州：中國國民黨中央宣傳部，1928年。