合同“履行費用過高”的思考
——從《合同法》第一百一十條第(二)項談起

劉凱麗

損害賠償之債的構(gòu)造建立在恢復(fù)原狀與金錢損害賠償兩個方式上。根據(jù)完全賠償?shù)脑瓌t，不管是在金錢損害還是在非金錢損害中，繼續(xù)履行為損害填補之優(yōu)先選擇。但是為了平衡債務(wù)人與債權(quán)人的利益并考慮經(jīng)濟履行之要求，《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第一百一十條規(guī)定了繼續(xù)履行優(yōu)先適用的四種例外情形①。立法雖言簡意賅，但也給實踐應(yīng)用帶來了難題。關(guān)于此四種抗辯情形具體適用的研究(特別是對于“履行費用過高排除繼續(xù)履行請求權(quán)”之情形)，除了法院在法律適用中直接援引法條作出判決而沒有作令人信服的分析論證之外，此主題也并不常見于學(xué)者的述作中。實際履行與損害賠償兩大違約救濟方式作為違約責(zé)任承擔(dān)的兩個重頭戲，兩者之間界限的不明朗也會造成違約責(zé)任選擇的隨意性，難以實現(xiàn)違約責(zé)任原本的立法設(shè)計目的。而“履行費用過高”是兩者之間的楚河界限之一。因此，筆者就實際履行請求權(quán)抗辯之一的“履行費用過高”進(jìn)行進(jìn)一步的研究，以明晰第一百一十條的適用范圍。

一、問題之提出——“履行費用過高”的理論與司法實踐現(xiàn)狀

1.從經(jīng)濟效益角度：“履行費用過高”是債務(wù)人與債權(quán)人之間履約成本與雙方利益的對比

韓世遠(yuǎn)教授將“履行費用過高”分為“相對的不合理”與“絕對的不合理”兩種。前者是指履行所需費用與其他補救措施相比過高，后者為履行所需費用與該特定的強制履行給債權(quán)人帶來的利益相比過高。②崔建遠(yuǎn)教授則認(rèn)為，債務(wù)人為了履行合同付出的代價遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于支付違約金或者賠償損失的代價，認(rèn)定為“履行費用過高”。這與“相對不合理”觀點不謀而合。

王洪亮教授認(rèn)為，履行費用過高，首先是指債務(wù)人的履行成本與債務(wù)人的收益不對等，其次是指債務(wù)人的履行成本和債權(quán)人的收益之間的不對等；在司法實踐中，還根據(jù)“履約成本是否超過各方獲得的利益來進(jìn)行判斷”。③這一觀點主要受當(dāng)時英美法的主流觀點——波斯納提出的“效率違約”理論的影響。波斯納認(rèn)為，當(dāng)合同的履約成本超過合同雙方當(dāng)事人通過合同的履行所獲得的利益時，違約顯得更為有利。

2.對于公共利益的角度分析“履行費用過高”：履行費用考慮“時間成本”與“法院的監(jiān)督成本”

王利明教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將履約的時間成本也作為“履行費用過高”的范圍之內(nèi)，認(rèn)為如果履行時間過長，不適合實際履行。王洪亮教授通過列舉英國一案例，把法院的監(jiān)督成本也列入“履行費用”范圍中。在案例中，被告租用原告的房屋進(jìn)行超市營業(yè)，但之后被告想關(guān)閉超市而改做他業(yè)。但原告卻反對，認(rèn)為被告的行為違反了合同訂立時雙方關(guān)于房屋使用目的的約定。上訴法院沒有支持原告要求被告實際履行的請求，認(rèn)為要區(qū)分行為債務(wù)與結(jié)果債務(wù)。對于行為債務(wù)則不適用強制履行，并認(rèn)為判決實際履行是對訴訟資源浪費。因為法官要持續(xù)訪問，還需要特別程序確定最終的結(jié)果與法院命令是否相符合。而訪問不僅給法院帶來了繁重的工作任務(wù)并且常會招致抱怨。

3.司法實踐中“履行費用過高”適用于“一物二賣”合同的履行之判斷

筆者通過搜索與《合同法》第一百一十條的相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)對于第一百一十條第(一)項、第(二)項前段的使用比較廣泛，但是對于“履行費用過高”使用較少，并且判斷的標(biāo)準(zhǔn)并不一致。并且大部分仍然是直接引用法條作出判決，④并沒有作出令人信服的法律解釋與說明。更有甚在某些地方法院，法官錯誤依據(jù)《合同法》第一百一十條規(guī)定解除涉案合約。⑤

但是筆者發(fā)現(xiàn)，對于“履行費用過高”之規(guī)定， 有法官將其適用于“一物二賣”合同中，用于阻斷有效合同一方的繼續(xù)履行請求權(quán)。“結(jié)合本案情況，張某對涉案房屋已實際合法占有和使用，并對房租進(jìn)行了裝修且投入了較多的裝修費用。故由張某與房地產(chǎn)開發(fā)公司繼續(xù)履行合同較為適宜?！雹揞愃频呐袥Q并不少見。

二、觀點之分析—— “履行費用過高”學(xué)說與實踐存在的問題與不足

學(xué)者考量“履行費用過高”的標(biāo)準(zhǔn)傾向于物質(zhì)利益的考量， 雖然后繼有學(xué)者指出精神權(quán)利和一些容易被人們忽略的公益因素的加入，使履行費用的整個衡量體系變得更加豐富。但是學(xué)者在討論“過高”的標(biāo)準(zhǔn)中鮮有人形成一個論證清晰合理的一個體系，整個法條的解讀仍然處于一個四分五裂，沒有一個完整的適用前提、范圍、標(biāo)準(zhǔn)的狀態(tài)中。并且對于以下問題并沒有涉及：

首先，“履行費用”應(yīng)該包括那些內(nèi)容？那些可以被納入考量的范疇之中？法條中沒有一個合理的定義，如果在討論的過程中沒有一個同樣的前提條件，把重點關(guān)注在“過高”的比較，大家都是“公說公有理，婆說婆有理”，難以形成一個定論。其次，關(guān)于“過高”的標(biāo)準(zhǔn)怎樣衡量是學(xué)者關(guān)注的重點，但卻未有通說之達(dá)成，并且對于“過高”的比較對象出現(xiàn)日益增多之勢?，F(xiàn)有的學(xué)說都認(rèn)為“履行費用過高”的比較對象其中一方為——“債務(wù)人履約的成本”，但是另一方是“債務(wù)人的收益”、“債權(quán)人的收益”還是“合同雙方的收益”？還是加入其他的考量標(biāo)準(zhǔn)？再者，“過高”也是一個具有主觀判斷的數(shù)值，何種程度構(gòu)成“過高”？另外，是否把合同的情感目的與債務(wù)人的故意違約作為判斷“履行費用過高”衡量因素，提高“過高”判斷標(biāo)準(zhǔn)或者直接實現(xiàn)債權(quán)人繼續(xù)履行請求權(quán)?這些都是法條適用亟待解決的難題，值得深思。

三、觀點之構(gòu)建——“履行費用過高”考量秩序的建立

(一)費用范圍的確定

首先，費用的確定是一個評判的標(biāo)準(zhǔn)與方向，是合同雙方當(dāng)事人利益的博弈的賽場范圍的確定。費用的界定不能操之過細(xì)，否則會加重法官的認(rèn)定工作，但也不能沒有考量的一個標(biāo)準(zhǔn)，完全靠法官的主觀標(biāo)準(zhǔn)。時代不斷變化，價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)也在不停的變化，并且每個合同都是一個不可復(fù)制的個體，費用范圍的確定也只是為法官更好的判斷提供一個標(biāo)準(zhǔn)。因此，筆者認(rèn)為一個范圍的確定是一個不完全的列舉項，立法者可以根據(jù)日后時代的變化作出緊跟時代的司法解釋或者是給予法官結(jié)合具體合同的一定限度自由裁量權(quán)。

其次，相對于不同的主體會產(chǎn)生不同的費用。費用過高是相比較來說，因此劃歸費用的范圍時區(qū)分不同的主體有利于下文中“過高”的比較。履約費用對于違約方來說，主要包括違約方繼續(xù)履約的成本，但僅應(yīng)限于債務(wù)人違約之后為克服履行障礙而須額外支出的費用(Mehraufwand)，而不應(yīng)將因履行原始合同而本來應(yīng)生之基礎(chǔ)費用(Grundaufwand)則不應(yīng)計算在內(nèi)。一是為債務(wù)人為履行合同約定的義務(wù)本應(yīng)承受的負(fù)擔(dān)；二是此種履行費用的付出在債務(wù)人的對待給付義務(wù)履行之后得到利益的平衡。具體來說，計算“費用過高”中這些費用主要包括運輸、包裝、人工費等，在一些特殊的瑕疵履行的案件中，也包括拆除費，無效之履行的費用⑦。對于公共利益，一般認(rèn)為是法院的監(jiān)督成本，包括并不限于人力與時間金錢的投入等。在德國法上，履行費用過高規(guī)則中的費用并不限于物質(zhì)上的費用，也包括與給付之提供有關(guān)的可能的無形的不利益，如個人或家庭的負(fù)擔(dān)、人的作為和努力、對商譽所造成的損失、可能或已經(jīng)實際發(fā)生的訴訟費用等都考慮進(jìn)來。筆者認(rèn)為無形的不利益也應(yīng)該是法官考量的一個標(biāo)準(zhǔn)，在具體的合同中給予應(yīng)用。與此同時，在考量守約方的利益時，除了合同帶給守約方的履行利益外，這些無形的利益也應(yīng)該是考量的對象(比如買賣物的收藏價值、時間成本)。

(二)“過高”標(biāo)準(zhǔn)的比較對象

1.與其他之理論之區(qū)分

首先，學(xué)說“履行費用過高，是指債務(wù)人的履行成本與債務(wù)人的收益不對等”則混淆了“情勢變更”(履行基礎(chǔ)障礙)”理論。情勢變更在德國民法理論上包括主觀行為基礎(chǔ)喪失和客觀行為基礎(chǔ)喪失兩大類。前者主要是指合同雙方共同的動機錯誤，后者主要發(fā)生在“等價關(guān)系的破壞”(或稱為“對價關(guān)系的障礙”)和“目的不達(dá)”?！暗葍r關(guān)系的破壞”指的即是：給付與對待給付關(guān)系受到嚴(yán)重破壞。具體體現(xiàn)為，債務(wù)人的履行費用與債務(wù)人通過合同獲得的履行利益兩者進(jìn)行比較，存在嚴(yán)重失衡。也就是說在“情勢變更”中，檢查“明顯不公平”的過程中債務(wù)人的利益處于核心地位，要檢驗的是債務(wù)人給付所必要的花費與對待給付請求權(quán)是否不成比例。如果將合同“履行費用過高”認(rèn)為是債務(wù)人的支出與收益的對比，則有混淆概念之嫌疑。兩者之差別筆者通過兩個案例進(jìn)行分析：

案例一：購買方甲與出賣方乙簽訂一份商品買賣合同，但在合同訂立后，因國家生產(chǎn)政策調(diào)整，甲需用高于原價格三倍以上的費用生產(chǎn)出買賣合同的標(biāo)的物。

案例二：購買方甲與出賣方乙簽訂一份古玩買賣合同，乙方在長途運輸?shù)倪^程中因看管不當(dāng)不慎將一件世間僅有一件的古玩遺落在高速公路。

在案例一中賣方取得標(biāo)的物的成本大大增加，但是因付標(biāo)的的價格提高，給付利益的價值也會因此提高。因此，耗費與給付利益的關(guān)系仍然平衡。在案例二種，花費與對待給付之間不成比例。具體分析如下表所示：

2.其他因素之弊端衡量

“履行費用過高”之“相對不合理說”，即繼續(xù)履行所需費用與其他補救措施相比所需費用過高，筆者認(rèn)為此觀點的合理有待探討。首先，我國作為大陸法系，以實際履行為首要的損失填補手段，并且是否采用實際履行，多是應(yīng)受害方的請求。而英美法系以金錢的損害賠償為損失填補之首要原則，是否采用實際履行是法官行使自由裁量權(quán)的結(jié)果，當(dāng)事人原則上無主張的權(quán)利。因此，在我國繼續(xù)履行的請求權(quán)掌握在守約方的手中。因此，當(dāng)債務(wù)人履行不能或?qū)嶋H履行對于債權(quán)人無利益時，實際履行就不會被主張和適用。這意味著，當(dāng)守約方要求實際履行之時，已經(jīng)對實際履行給自身帶來的利益與另一種損害填補的方法帶來的利益已經(jīng)進(jìn)行了衡量。因此不能以第三人的角度，強迫當(dāng)事人因考慮到違約方的利益而放棄繼續(xù)履行請求權(quán)，這與我國完全賠償原則不符。其次，守約方非故意的“非理性”的選擇也未嘗不是對于違約方的一種懲罰，“法律不強人所難”，但也不要求以“圣人準(zhǔn)則”行事。但當(dāng)守約方故意以“正常人無法理解”之選擇時，造成的權(quán)利的濫用，違約方完全可以《合同法》第六條誠實信用原則進(jìn)行抗辯。

其次，“根據(jù)履約成本是否超過各方獲得的利益”判斷履行費用過高，其合理性有待商榷。筆者認(rèn)為合同是當(dāng)事人雙方意志的約定，而履約成本與債權(quán)人、債務(wù)人獲利的比較來判斷是否履約費用過高，是站在公共利益的角度所做分析，這意味著法官代替合同的當(dāng)事人將各自的需求中和得出一個結(jié)論。這種中庸的做法是否會得到雙方的贊同或者是否是符合經(jīng)濟效率原則？另外，合同對于雙方的收益是不確定的，兩個不確定項給“履行費用過高”的判斷也增加了難題。

3.判斷因素之選擇

對于“履行費用過高”的標(biāo)準(zhǔn)，在我國理論研究與實踐支持不足的情形下，可以通過借鑒比較法之規(guī)定與理論成果，以明確法律適用。與我國《合同法》第一百一十條之“因履行費用過高”阻卻繼續(xù)履行請求權(quán)相似的規(guī)定為德國民法第二百七十五條條。學(xué)者認(rèn)為此條規(guī)定中的“不合比例性”檢驗的是給付所需要之花費與債權(quán)人對于給付所享有的利益。具體即是要求債務(wù)人提供給付而可能承擔(dān)的不利與給付對于債權(quán)人可能具有的利益進(jìn)行比較。這與我國學(xué)者的主張有相似之處。但是德國學(xué)者也有認(rèn)為債務(wù)人的花費應(yīng)完全按債權(quán)人的給付利益來衡量，與給付相聯(lián)系的不利益是何種關(guān)系并不重要。

筆者認(rèn)為，對于“履行費用過高”這一判斷，不能僅依靠一個單一的判斷標(biāo)準(zhǔn)作出決定，應(yīng)當(dāng)將諸多須考量的子要素， 放置于個案情境中予以綜合考量。雖然“履行所需費用與其他補救措施相比所需費用相對過高”，“根據(jù)履約成本是否超過各方獲得的利益”的學(xué)說有欠妥之處，但是綜合考量各個因素給出的結(jié)果帶來的說服力往往遠(yuǎn)勝過單一因素得出的結(jié)果，可以避免單一因素引起的個案不公正之現(xiàn)象，并且其他因素的考量對于“邊界之情形”的判斷有裨益。因此，筆者認(rèn)為在進(jìn)行“履行費用過高”的判斷時，爭論的重點不在于天平兩邊的“砝碼”選擇，而在“大小砝碼”的疊加形成一個具有說服力的觀點。因此，根據(jù)前文之論述，筆者通過借鑒國內(nèi)學(xué)說與國外立法例，對天平另一邊的“砝碼”進(jìn)行篩選排序，認(rèn)為“履行費用過高”的一個判斷序列應(yīng)該為：(1)履約成本與債權(quán)人對于給付所享有的利益；(2)履約成本是否超過各方獲得的利益；(3)履行成本與其他補救措施相比所需費用。

(三)“過高”標(biāo)準(zhǔn)的衡量

“過高”的判斷如果沒有一個刻度，完全靠不同的法官的價值衡量，那么前面的工作也就是徒勞。但是每個具體合同的標(biāo)的不同且交易成本和守約方的收益也不能精準(zhǔn)的計算。如前文提到的那樣，關(guān)于履行費用何時“過高”，我國司法實務(wù)界的裁判標(biāo)準(zhǔn)非常模糊。筆者結(jié)合對履行費用過高案件的整理，粗略總結(jié)出我國法院認(rèn)定費用“過高”的大致方法: 其一，債務(wù)人的履行費用數(shù)倍高于或者顯著高于債權(quán)人的履行收益；其二，債務(wù)人的履約程序所需要的時間、人工監(jiān)督成本較高。第二方面可以根據(jù)當(dāng)時人的舉證易于判斷。對于第一個方面，我們可以從我國《合同法》的其他規(guī)定中得到啟示性的解決辦法。

在比較法上，德國法也沒有在立法層面提供統(tǒng)一的規(guī)則。學(xué)說上認(rèn)為“極不相當(dāng)之費用”的判斷不能抽象的確定，必須根據(jù)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容以及誠實信用原則在個案中進(jìn)行利益衡量。不過，《德國民法典》雖然沒有提供一個可以量化的標(biāo)準(zhǔn)，但仍有據(jù)可循。德國《帕蘭特民法典評注》在對《德國民法典》第一百三十八條第二款中的“暴利行為”進(jìn)行解釋時，認(rèn)為“明顯的不相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)利益”在“高利貸的行為”中為超過了特定指定利息的100%，就構(gòu)成給付與對待給付的不平等。德國也有權(quán)威判例支持類推該規(guī)則到第二百七十五條第二款的認(rèn)定之中。

我國國內(nèi)的立法也有類似的立法技術(shù)供參考。《〈合同法〉司法解釋二》第十九條規(guī)定，對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價”除了結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)之外，并且明確規(guī)定，轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價格或者市場交易價70%的，或者是對轉(zhuǎn)讓價格高于交易時交易地的指導(dǎo)價格或者市場交易價30%的，視為明顯不合理的低價或者是高價。另外《〈合同法〉司法解釋二》第二十九條對于違約金的調(diào)整的方法也有異曲同工之妙。

因此，關(guān)于“履行費用”過高依然可以在司法解釋中給予細(xì)節(jié)化：人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者判斷，并參考當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟水平，債務(wù)人的履約成本是債權(quán)人收益的130%及其以上，可認(rèn)定為履行費用過高，不適用于實際履行。借助一些數(shù)字化使法官的判斷變得有參考性。

(四)“繼續(xù)履行費用過高”的例外情形

對于合同的違約責(zé)任的設(shè)計而言，是對合同利益的第二次分配，不同的違約救濟制度會給當(dāng)事人帶來不同的成本與收益。因此應(yīng)當(dāng)制定出權(quán)利讓渡成本較低的合同救濟制度，從而促使資源向使用率高者。但是除了經(jīng)濟因素的考量外，是否要納入違約方的主觀故意與情感因素？筆者認(rèn)為，在實際案件中，除經(jīng)濟因素外應(yīng)綜合權(quán)衡各種因素，包括違約方心理因素的考量與保護(hù)債權(quán)人的特別需要。

1.違約方主觀意圖的考量

通說認(rèn)為我國《合同法》關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)則適用“嚴(yán)格責(zé)任”，因此，不應(yīng)該過分的考量違約人的主觀意圖，特別是在“效率違約”學(xué)說的沖擊下，違約人的“故意”并不納入違約責(zé)任的考量范圍之內(nèi)。但是如果故意違約的意圖沒有得到相應(yīng)的差別對待，那么合同的嚴(yán)守原則勢必受到?jīng)_擊。我國司法實踐中已經(jīng)注意到對故意違約之主觀惡意的考量，如在“最高法民申(2017)3262號”民事判決中，法院認(rèn)為“履約成本增加屬于當(dāng)事人主觀違約造成，非當(dāng)事人不可預(yù)見的客觀變化導(dǎo)致。履約成本增高的損失應(yīng)由違約方承擔(dān)?！惫P者認(rèn)為這一趨勢值得贊同。

但是如前述，我國司法判例中也存在“一物二賣”情形下，因其中之一買受人入住并對房屋進(jìn)行裝修之后，以“履行費用過高”而否定其他有效買賣合同的債權(quán)人的繼續(xù)履行請求權(quán)之情形。筆者認(rèn)為，此種情形有待商定。德國曾有判例，在出賣人甲與買受人乙訂立買賣合同但并未實際交付。后出賣人乙因第三人丙出價更高而禁不住高利益的誘惑與第三人丙簽訂買賣合同并立即交付標(biāo)的物。在乙要求甲繼續(xù)履行時，甲以履行不能進(jìn)行抗辯。但是丙知曉了甲乙之間的買賣合同后，表示愿意以比甲丙合同約定的更高的價格出賣標(biāo)的物于出賣人甲。德國法院認(rèn)為此時并不能因履行費用過高而否定出買受人乙的繼續(xù)履行請求權(quán)。德國學(xué)者Canaris也持同樣的觀點。他認(rèn)為，出賣人對義務(wù)違反有過錯的，即使履行費用比原合同的價金高，并未出現(xiàn)利益失衡，仍應(yīng)該適用于實際履行。

因此筆者認(rèn)為此判例可資參考。在我國“一物二賣”的情形，此時，為懲治惡意之出賣人，保護(hù)善意買受人之利益，在種類物的購買合同中使出賣人承擔(dān)“購買義務(wù)”以滿足守約方的繼續(xù)履行請求權(quán)并無不可。一方面，“一物二賣”在商品房市場之所以層出不窮，皆因在買賣合同中約定的違約金和定金條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于再次簽訂的合同帶來的收益。如此，惡意的出賣人可以坐收違約帶來的收益，而格式條款的違約金和雙倍定金并不能彌補處于弱勢地位的買受人的損失。違約賠償額度的高低及其能否充分補償債權(quán)人對實際履行的全面性利益，亦可以以反射作用的方式，強化債權(quán)人實際履行請求權(quán)的正當(dāng)性。并且，面對不斷上漲的房價，簡單地否定另一買受人繼續(xù)履行的請求權(quán)會讓“一物二賣”之風(fēng)氣愈演愈烈。另一方面，在商品房“一物二賣”中，“購買義務(wù)”的違約責(zé)任使得出賣人的違約成本大大增加，合同的嚴(yán)守原則得到貫徹。即使出賣人違約也能直接使得買受人的利益得到最大程度的保護(hù)。因此，筆者認(rèn)為，“履約成本過高”不能簡單地適用在故意違約的情形下，在種類物的合同中，可以適當(dāng)考慮故意違約人的“回購義務(wù)”，滿足守約方的繼續(xù)履行請求權(quán)。在具體案件中，通過考量債務(wù)人的可歸責(zé)性，根據(jù)債務(wù)人的過錯程度進(jìn)而提高“履行費用過高”的考量標(biāo)準(zhǔn)，甚至讓其承擔(dān)相當(dāng)于實際履行的違約責(zé)任。

2.合同特殊目的的考量

在現(xiàn)代追求精神利益的社會，涌現(xiàn)出一批并不限于追求經(jīng)濟目的的合同。他們在享受合同帶來的履行利益的同時，意在追求合同的履行帶來的精神權(quán)利、精神享受和其他特定目的。違約金的賠償并不能實現(xiàn)當(dāng)時人追求合同目的實現(xiàn)的精神利益。并且對于合同的特殊目的不加以考量，難免給人以“經(jīng)濟學(xué)帝國主義”的印象。因此，筆者認(rèn)為，如果當(dāng)事人的特殊目的(精神需求或者借合同的履行以實現(xiàn)的精神要求等)在合同中進(jìn)行明確約定 (或未在合同中明示，若有證據(jù)進(jìn)行確切證明亦可) ，債權(quán)人的合法權(quán)益理應(yīng)期待受到保護(hù)。此時確定合同履行費用過高的情形下， 如果債務(wù)人明知合同的特殊目的，可以如同前文的情形做相同處理，提高“履行費用過高”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，乃至此時并不必然僅僅因物質(zhì)利益的衡量而排除強制履行抑或繼續(xù)履行的適用。此時強制履行的適用條件為違約方的故意、守約方可證明合同有特殊目的并且履行仍屬可能，此三項要件之一，即可在具體案件中作為“履行費用過高”的抗辯。

四、結(jié)語

實際履行作為一種重要的違約責(zé)任的承擔(dān)方式，其重要性不言而喻，但是作為“違約損害賠償”與“實際履行”的分水嶺的《合同法》第一百一十條，一方面沒有明確的法律規(guī)定和具體的法律解釋，另一方面學(xué)者的研究也只限于大方向上“違約損害賠償”與“實際履行”那種具有優(yōu)先適用的探討。諸多問題的存在，使得該條款在我國民事司法實踐適用中顯得蒼白無力。本文從《合同法》第一百一十條第三款的規(guī)定“履行費用過高”出發(fā)，試圖明確何為履行費用，履行費用過高的比較對象，履行費用過高的標(biāo)準(zhǔn)以及合同當(dāng)事人的主觀意圖應(yīng)該如何考量幾個方面提出自己的建議。但是整個強制履行請求權(quán)的適用的明晰還需要借鑒外國的立法與國內(nèi)的學(xué)說與司法實踐進(jìn)行整個法條的解釋，以明晰違約責(zé)任的適用。

注釋：

①法律上或者事實上不能履行、債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行、履行費用過高與債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

②參見民申字(2015)第 1931號判決、深中法房終字(2013)第813 號判決。

③如：在 “新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為“判斷履行費用是否過高，可以根據(jù)履約成本是否超過各方所獲利益來進(jìn)行。當(dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財力、物力超過雙方基于合同履行所能獲得的利益時，就屬于履行費用過高。此時，法院應(yīng)從平衡雙方當(dāng)事人利益受損狀況和長遠(yuǎn)利益考慮，允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續(xù)履行?！鳖愃频呐袥Q還有：黑龍江高院(2015)黑民終字第 137 號判決、長沙市芙蓉區(qū)法院(2015)芙民初字第 812 號判決。

④參見宿中民終字1(2015)第 02753 號判決、烏中民四終字(2015)第 876 號判決。

⑤參見高民終字1(2013)第1164號判決。

⑥參見豫12民終(2017)2008號判決、豫12民終(2017)2009號判決、豫1281民初(2016)986號判決。

⑦在美國法上，對于承包人的故意違約，可以判令承包人賠償發(fā)包人根據(jù)“修復(fù)費用”(cost of cure)所計算出的損失。