“一帶一路”項目的內(nèi)生風險和多元化爭端解決機制

文/顧嘉

什么是“一帶一路”

首先，“一帶一路”包含了歷史、地理和經(jīng)濟三個層面的含義?！耙粠б宦贰笔恰敖z綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的簡稱。歷史上中國通過“一帶”與“一路”與世界其他國家和地區(qū)發(fā)生經(jīng)濟、政治和文化等方面的聯(lián)系，取得了巨大的成就。因此，“一帶一路”對于中國而言具有歷史意義。 “一帶一路”沿線國家多達65個，覆蓋東亞、東南亞、中亞、中東和北非及歐洲等地區(qū)。這些國家中大多數(shù)是發(fā)展中國家，它們既是中國的潛在經(jīng)濟合作者，也是巨大的市場。“一帶一路”倡議因而也被賦予了豐富的地理含義。同時， “一帶一路”倡議是由中國發(fā)起的以“經(jīng)濟合作為中心的多種合作機制”。除經(jīng)濟合作外，中國倡導的“一帶一路”倡議還覆蓋了文化、科技、教育、旅游、醫(yī)療等多層次的合作。

對于 “一帶一路”倡議，不同的人有不同的看法：有人質(zhì)疑中國的動機，認為“一帶一路”是中國在全球擴充地緣政治影響力的戰(zhàn)略，而另一些人則認為這僅僅是中國主導的經(jīng)濟發(fā)展計劃，對他國而言充滿了機遇；有些人認為中國將通過“一帶一路”推行單邊主義，而另一些人相信這一戰(zhàn)略可以促進經(jīng)濟“全球化”，通過多邊合作促進區(qū)域經(jīng)濟整合和發(fā)展；有些人認為中國在推行“一帶一路”倡議的過程中，將會推翻現(xiàn)行國際經(jīng)濟和法律制度，“另起爐灶”。但有另一種觀點認為，由于中國是現(xiàn)行國際經(jīng)濟和法律制度的受益者，因此中國將繼續(xù)維持現(xiàn)行國際經(jīng)濟和法律框架。

其次，在中國決定推行“一帶一路”倡議后，中資企業(yè)不斷“走出去”，在“一帶一路”沿線國家執(zhí)行相關(guān)國際工程和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目。以馬來西亞為例，其作為“一帶一路”沿線的重要國家，在處置中資項目上出現(xiàn)了一些波折。最近新上臺的馬哈蒂爾政府先后取消或停工了其前任納吉布簽訂的多個中資企業(yè)項目。例如，一個油氣管道項目由中國某政策銀行提供融資，由中國某石油建設(shè)局作為總承包進行設(shè)計施工，該項目已被取消；而“東海岸鐵路”項目造價逾550億人民幣，由中交建作為總承包商，該項目被停工。馬來西亞政府認為，在推進這些項目中，馬來西亞政府或企業(yè)需要大舉借債，可能會使馬來西亞陷入嚴重的債務危機：2017年馬來西亞的GDP為3098億美元，而被取消或暫停的中資項目總金額高達230億美元，占到馬來西亞當年GDP的7.4%；同時，一些項目中出現(xiàn)了腐敗的情況 ：例如，前總理納吉布和其家人接受刑事調(diào)查。

中國在處理這些被取消或停工的項目時，采取了務實的爭議解決方法：一方面，中國企業(yè)按照合同與法律規(guī)定與馬來西亞企業(yè)就違約金問題進行談判；另一方面，中國與馬來西亞兩國政府進行了高層談判，敲定了兩國貨幣互換協(xié)議，中國進口馬來西亞商品等協(xié)議，兩國一致認為應面向未來，繼續(xù)推進兩國的經(jīng)濟合作。這種通過“非對抗的方式”（和解/調(diào)解而不是訴訟/仲裁）來解決經(jīng)濟爭端的手法，體現(xiàn)了“中國特色”和“東方智慧”。

2018年1月23日，習近平總書記主持召開中央全面深化改革領(lǐng)導小組會議，審議通過《關(guān)于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構(gòu)的意見》。為加強與商事仲裁的對接，我國許多地方法院與仲裁機構(gòu)簽訂了仲裁調(diào)解訴訟對接的合作協(xié)議，如廣州海事法院與深圳國際仲裁院、上海海事法院與中國海事仲裁委員會上海分會，促進國際商事、海事仲裁在“一帶一路”糾紛解決中發(fā)揮重要作用。

“一帶一路”項目的內(nèi)生風險

通過中資企業(yè)在馬來西亞推進的“一帶一路”項目，可以看到中資企業(yè)在投資“一帶一路”沿線國家的項目時，可能面對幾種內(nèi)生性風險，包括：（1）政治風險：例如，隨著新政府的上臺，對已設(shè)立的中資項目持不同的看法，并進而采取了與前政府不同的處置措施；同時，新政府對前總理的“腐敗”指控，也是較為嚴肅的政治問題；最后，馬來西亞作為南中國海爭議的聲索國之一，能否與中國達成諒解，也可能影響中資項目在馬來西亞國內(nèi)順利推進的政治環(huán)境。（2）經(jīng)濟風險：相關(guān)中資項目被取消或暫停，必然影響到中資企業(yè)無法實現(xiàn)在該等項目中的預期利益。雖然中資企業(yè)傾向于通過談判與對方解決索賠問題，但如果一旦和解破裂，中資企業(yè)也可以考慮根據(jù)協(xié)議，針對合同向?qū)Ψ教崞饑H商事仲裁，以維護其正當?shù)纳虡I(yè)利益。這將牽涉到合同的準據(jù)法以及爭議解決條款問題；而如果馬來西亞作為主權(quán)國家在中資項目的取消或暫停中存在任何不當?shù)摹皣倚袨椤?，則中資企業(yè)也可以根據(jù)中馬之間的雙邊投資協(xié)定向馬來西亞進行索賠。（3）管制風險：雖然這類風險在馬來西亞的“一帶一路”項目中沒有出現(xiàn)，但在類似的海外投資項目中，當東道國政府通過對法律、法規(guī)作出修訂（例如，稅法，環(huán)保/衛(wèi)生/安全法規(guī)及人權(quán)等），從而收緊對該等投資項目的管制環(huán)境時，必然對投資者在該項目中的預期利益造成影響。（4）文化風險：這種風險可能是政治風險背后的動機：新政府受到民族主義和意識形態(tài)的驅(qū)動，一改對中資項目的友好態(tài)度，轉(zhuǎn)而采取“投資保護主義”的措施。

如何有效地化解“一帶一路”項目中的這些內(nèi)生風險呢？這里有三個提議：首先，既然“一帶一路”項目屬于經(jīng)濟投資項目，中資企業(yè)就應該遵守投資規(guī)律。所有中資企業(yè)在進行“一帶一路”投資之前，需要對風險和收益按照市場經(jīng)濟規(guī)律進行詳細地分析，也應該仔細地磋商合同條款。其次，為了分散風險，盡管中資企業(yè)仍可能會主導“一帶一路“經(jīng)濟合作項目，但應考慮以區(qū)域合作的方式進行。例如，與當?shù)仄髽I(yè)組成合資公司，或在執(zhí)行項目過程中聘用當?shù)氐膭趧恿筒少彯數(shù)氐脑O(shè)備、材料，這樣可以使投資國企業(yè)和人民受惠，從而減少當?shù)卣?、企業(yè)或人民對中資項目的阻力。在項目融資方面，可以考慮不直接由中資銀行提供政策性貸款，轉(zhuǎn)而依賴國際組織（例如，亞洲基礎(chǔ)建設(shè)銀行），引入多邊投資機制，分散中資銀行的放貸回收風險。最后，“一帶一路”項目應遵循現(xiàn)有的商業(yè)法律規(guī)則，利用合同法和國際投資法來約束外國合作方和東道國的行為，并考慮對對方的違約行為或東道國的不當國家行為提起國際商事仲裁或投資協(xié)定仲裁，以維護中資企業(yè)的合法權(quán)益。

多元化爭端解決機制

在處置“一帶一路”投資糾紛時，中資企業(yè)應考慮采取“多元化爭端解決機制”。訴訟是較為常見的爭端解決機制。采取訴訟的方式解決商事爭議的優(yōu)勢包括：當事人可以申請法院下達財產(chǎn)、證據(jù)和/或行為保全等臨時措施，并且訴訟具有上訴糾錯機制。但同時，跨境投資者是否有信心將跨境商事爭議提交一國法院，仍取決于相關(guān)法院是否具有中立性和專業(yè)性，及該法院下達的判決能否在他國被承認與執(zhí)行。更為通行的跨境商事爭議解決方式是國際仲裁，即中外當事方通過簽訂仲裁條款將跨境交易的商事爭議提交機構(gòu)仲裁或臨時仲裁程序解決。國際仲裁的好處是“一裁終裁”，并且當事方可以通過《紐約公約》在全球159個國家和地區(qū)對仲裁裁決進行承認與執(zhí)行。除此之外，如果當事人之間仍保留經(jīng)濟合作關(guān)系，也可以通過和解或調(diào)解的方式“非對抗”地解決商事爭議，這也是一種有效的爭端解決方式。

中國在推進“一帶一路”倡議時比較看重多元化地運用訴訟、仲裁、調(diào)解等方式解決跨境商事爭端。為此，中國政府做出了以下有益的嘗試。首先，中國近期在深圳和西安組建了“國際商事法庭”（China International Commercial Court“CICC”）。作為最高人民法院的一部分，CICC一般接受標的金額不低于3億人民幣的涉外商事爭議案件，采取“一審終審”的原則。CICC還外聘了一些國際爭議解決專家，與中國法律專家組成了專家委員會，為CICC的中國法官就外國法問題提供咨詢。不僅如此，CICC還將選擇符合條件的仲裁機構(gòu)、調(diào)解機構(gòu)與其一道構(gòu)建“多元化爭端解決機制”。為了拓展中國法院（包括CICC）民商事判決的全球影響力，中國正在擴大與他國法院的合作：例如，中國于今年8月與新加坡簽署了《互相承認與執(zhí)行商事金錢判決》的備忘錄，中國法院根據(jù)“互惠原則”承認與執(zhí)行外國法院民商事判決的案例開始逐漸增多。

其次，中國當事人越來越可以熟練地運用國際仲裁程序解決跨境商事糾紛。中國當事人較為常用的國際仲裁機構(gòu)包括：中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）、新加坡國際仲裁中心（SIAC）、香港國際仲裁中心（HKIAC）、瑞典斯德哥爾摩國際仲裁院（SCC）等。同時，在投資協(xié)定仲裁方面，中國當事人比較熟悉的仲裁機構(gòu)是國際投資爭端解決中心（ICSID）。值得注意的是，最高人民法院今年初出臺了一系列司法解釋，鼓勵國際仲裁在中國的發(fā)展；CICC也希望與國際知名的仲裁機構(gòu)聯(lián)合。一些國際仲裁的從業(yè)者希望，借助著CICC的發(fā)展，中國法院可以為國際仲裁機構(gòu)管理的仲裁程序提供“臨時措施”的支持。

最后，跨境商事調(diào)解逐漸被越來越多的企業(yè)所接受，成為國際仲裁的有力補充。特別是《新加坡調(diào)解公約》將于明年生效，為通過調(diào)解解決跨境商事爭議提供了執(zhí)行調(diào)解協(xié)議的全球網(wǎng)絡(luò)。

綜上所述，由中國主導的“一帶一路“倡議，具有歷史、地理和經(jīng)濟合作三個方面的內(nèi)容。當中國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家進行投資和經(jīng)濟合作時，不可避免地將會遇到政治、經(jīng)濟、管制和文化等方面的內(nèi)生性風險。但這些風險是可以被化解的。這不僅要求中國企業(yè)前期通過謹慎評估項目商業(yè)風險并訂立完善的商業(yè)協(xié)議降低法律風險，還要求它們在項目執(zhí)行方式上多和東道國企業(yè)和國際組織展開合作，分散風險。當項目風險導致商事爭議產(chǎn)生后，中國企業(yè)應考慮不同爭端解決方式的利弊，綜合運用“多元化的爭端解決方式”，積極解決跨境商事糾紛。