為“維持競爭優(yōu)勢”而給予財物的行為定性
——行賄罪保護法益的視角

■蔡士林

一、問題的提出

“維持競爭優(yōu)勢”（常常與“保持競爭優(yōu)勢”作同義詞使用）本身并不是一個規(guī)范的法律術(shù)語，而是對行為人主觀目的的概括性描述。美國的《反海外腐敗法》中有與此類似的概念“Retaining business or competitive advantage”，其明確禁止發(fā)行者給予任何外國官員財物以保持與某人的交易業(yè)務。而在我國，“維持競爭優(yōu)勢”是指在競爭中，行為人具有客觀上的優(yōu)勢，但為了保持或者維持這種優(yōu)勢而給予國家工作人員財物的情形。［1］例如，在工程招標過程中，某建筑公司作為投標人具有絕對的競爭優(yōu)勢，但是為了穩(wěn)妥起見，它向招標委員會評委行賄。一般而言，對于國家工作人員收受財物行為的性質(zhì)，學界已基本達成共識，都認為構(gòu)成受賄罪。但是，這里的投標人是否成立對稱的行賄罪，在我國實務界尚未形成共識，故有必要進行理論上的探討。

我國學術(shù)界對于“維持競爭優(yōu)勢”缺乏專門的討論，這主要是緣于對行賄罪構(gòu)成要件的分析順位由近及遠為：行賄罪→“謀取不正當利益”→“謀取競爭優(yōu)勢”。在此順序的影響下，由于“維持競爭優(yōu)勢”是與“謀取競爭優(yōu)勢”相關(guān)聯(lián)的概念，所以未能引起足夠的重視。就目前的討論而言，關(guān)于“維持競爭優(yōu)勢”而給予財物是否構(gòu)成行賄罪存在肯定說、否定說以及折中說。

持否定說的學者從“行業(yè)潛規(guī)則”的角度為行為人辯護，認為：“即使謀取了所謂的‘不確定利益’，但是如果本行業(yè)行賄已經(jīng)成為司空見慣之象，那么行為人為自我保護而行賄，不可以認定為行賄罪?！保?］(P75)持肯定說的學者認為：“只要行為人在競爭性的事務中使用行賄手段，就可以直接推定其符合行賄罪之‘謀取競爭優(yōu)勢’的主觀意圖?！保?］也有學者從賄賂犯罪保護的法益角度，對這一結(jié)論進行佐證，其認為：“維持競爭優(yōu)勢是將職務行為置于賄賂的影響之下的危險，進而出現(xiàn)在執(zhí)行職務過程中不當行使自由裁量權(quán)的危險，故而成立行賄罪?！保?］持折中說的學者認為：“無論行賄人目的如何，其都會對合理競爭的秩序造成沖擊，所以一般情況下可以推定符合‘謀取不正當利益’，進而構(gòu)成行賄罪，但是倘若有證據(jù)表明行賄行為與中標結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，則不構(gòu)成犯罪?！保?］

在我國司法實踐中，對于為“維持競爭優(yōu)勢”而給予財物的情形，更加傾向于認定構(gòu)成行賄罪。絕大多數(shù)判例主張：行為人為了“維持競爭優(yōu)勢”，只要給予財物就屬于“謀取競爭優(yōu)勢”，進而構(gòu)成行賄罪。詳言之，只要行為人表現(xiàn)出對既存競爭優(yōu)勢繼續(xù)維持或保證的愿望，并且使用了行賄手段，就應該被認為是行賄罪的“謀取不正當利益”,至于國家工作人員的職權(quán)行為是否違法在所不問。例如，被告人劉某某為給其兒子在神華寧夏煤業(yè)集團有限公司找工作等事項，送給孔某某現(xiàn)金10萬元?；诖?，法院認定被告人劉某某構(gòu)成行賄罪。上訴人提出：“神華寧煤集團與其兒子簽認就業(yè)協(xié)議的原因是其兒子向該集團人力資源部投遞了個人簡歷，所學專業(yè)符合報名條件，并參加了面試，而非孔某某利用職務之便為其兒子就業(yè)謀取了競爭優(yōu)勢，且其兒子后來并未在該集團就業(yè)，故其行為不構(gòu)成行賄罪?！雹俚摪缸罱K以法院宣判構(gòu)成行賄罪而終結(jié)。換言之，盡管劉某某的兒子客觀上具備競爭優(yōu)勢，國家工作人員也不存在職務上的不正當性，但是一旦給予財物，則會被認為屬于行賄罪之“謀取競爭優(yōu)勢”，進而構(gòu)成行賄罪。

二、行賄罪的保護法益

實際上，為“維持競爭優(yōu)勢”而給予財物是否構(gòu)成行賄罪，問題的根源在于對行賄罪的保護法益即行賄罪本質(zhì)的理解，即行賄罪到底保護什么，是職務行為的不可交易性還是職務行為的公正性，抑或是國民對于二者的信賴。不搞清楚這個問題，為“維持競爭優(yōu)勢”而給予財物的行為性質(zhì)便無法得到回應。

（一）比較法的立場

從比較法立場而言，早期學界并沒有單獨對行賄罪的保護法益進行探討，而是將其與受賄罪綁定在一起，作為賄賂犯罪進行整體分析。從賄賂犯罪保護法益的研究脈絡來看，自古以來就存在“純粹性說”和“不可收買性說”。雖然后來行賄罪保護的法益得以從受賄罪中分離，但是基于二者對合關(guān)系的考量，法益的內(nèi)容并未有太大變化?！凹兇庑哉f”強調(diào)國家工作人員職務行為的正當性，而非收受財物的行為，因此法益的要旨可以歸結(jié)為“國家職能”或者“國家秩序”。［4］按照該說的論證邏輯，如果行賄人利益的獲得源于國家工作人員按照職務權(quán)限正常履職，則為“維持競爭優(yōu)勢”而給予財物不成立行賄罪。而“不可收買性說”認為，公務行為代表國家和政府，不能受到任何的污染，接受他人的對價或財物勢必會破壞國家在人民心目中的形象。［5］（P37）所以，無論國家工作人員職務行為正當與否，一旦收受甚至是表現(xiàn)出期待對價的心理，都構(gòu)成行賄罪，同理，為“維持競爭優(yōu)勢”而給予財物也構(gòu)成犯罪?，F(xiàn)在多數(shù)國家持折中說，即將“純粹性說”和“不可收買性說”相結(jié)合，例如日本學者就主張行賄罪保護的法益為公務員、仲裁人的職務行為的清廉和社會對其職務行為的信賴。［6］（P511）

（二）我國學界的立場

對于行賄罪的保護法益，我國學術(shù)界和司法界的觀點大致有以下幾種。

一是國家機關(guān)正常的“管理活動”。此觀點認為，行賄罪主要就是通過財物腐蝕國家工作人員，進而導致國家管理秩序的失衡。［7］（P185）此觀點為1979年《刑法》中關(guān)于賄賂犯罪規(guī)定所量身打造的理論，隨著立法的完善，其自然被淘汰。［8］

二是國家工作人員職務行為“廉潔性”和國家機關(guān)“正?；顒印薄Ｔ撜f認為，國家工作人員須廉潔奉公，依法行使各種職權(quán)，嚴禁權(quán)錢交易和權(quán)力尋租。行賄人以財物收買國家工作人員，目的就是以錢換權(quán)，讓國家工作人員用權(quán)為其謀取不正當利益，直接侵害國家機關(guān)工作人員職務行為的廉潔性，同時也妨礙了國家機關(guān)的正?；顒印＃?］（P100）

三是國家工作人員職務行為“廉潔性”。該說認為，行賄罪與受賄罪是對稱存在，且是前“因”后“果”關(guān)系。行賄人為了謀取不正當利益，采取賄賂手段征服國家工作人員中的意志薄弱者，使其違背職責要求，淪為唯利是圖的錢財俘虜。這不僅嚴重腐蝕了國家工作人員，也損害了國家工作人員職務行為的廉潔性。［10］（P1147）該說曾經(jīng)是我國學界的通說，但是有批判者指出“廉潔性”一詞會弱化法益的機能，一方面該詞含義模糊指代不明，另一方面“廉潔性說”不能將與職務行為有關(guān)的犯罪群分割開來［11］，故現(xiàn)在學界很少提及該觀點。

四是國民對于國家工作人員職務行為的“社會信賴”。該說認為社會對于國家的信任感需要給予特殊保護。這種信任感一旦受到了毀損，不僅會導致權(quán)錢交易大行其道，而且會動搖國家的統(tǒng)治秩序。由此觀之，對于國家的安定和發(fā)展，這無疑是致命的威脅。［12］該說和“廉潔性說”相比，可謂“換湯不換藥”，也存在類似的模糊性缺陷。除此之外，將“社會信賴”作為法益在刑法上予以確認與現(xiàn)代法治理念背道而馳。［13］針對賄賂犯罪,我國明確提出“把權(quán)力關(guān)進制度的籠子里”，可見社會的進步需要國民的監(jiān)督，所以動用刑法強迫人民對應懷疑之事充滿信任感，顯然于法無據(jù)，于情不容。

五是國家工作人員職務行為的“不可收買性”。該說認為，行賄罪侵犯的是職務行為的不可收買性，卻不一定侵犯職務行為的公正性，否則會出現(xiàn)陷入下列困境。（1）行賄人為謀取不正當利益而實施行賄行為，但被行賄人并未實施違背職務的行為時，應該如何處理？顯然這時沒有侵犯職務行為的公正性，但國民幾乎都認為對此必須按照行賄罪論處。（2）以受賄人是否實施了違反職務的行為作為行賄罪既遂的標準，這無疑違反了犯罪主體認定的學界通說。［14］（P240）除此之外，該說還認為“不可收買性”包括兩部分內(nèi)容：職務行為的不可收買性和國民對于職務行為不可收買性的信賴。［15］（P410）該說是目前我國學界的通說，不難看出它是“廉潔性說”的升級版。

（三）當前通說的理論不足

我國通說“職務行為不可收買性”受到了日本賄賂犯罪法益理論的深刻影響，然而，現(xiàn)在該說在日本也受到了嚴厲的批判，有學者認為該說無法解釋斡旋受賄罪的成立。［4］相較日本，在我國“不可收買性”作為行賄罪保護的法益同樣面臨諸多理論詰難。

第一，將國民對職務行為不可收買性的信賴作為“不可收買性”的應有之義，不僅會弱化行賄罪保護法益的功能，而且還會縮小行賄罪的處罰范圍。與搶劫罪保護的法益是“財產(chǎn)的所有權(quán)”，而不是國民對于財產(chǎn)受到刑法保護的安全感之類既存規(guī)范的信賴一樣，行賄罪保護的法益就是直接的“職務行為的不可收買性”而不包括擴展解釋后的“不可收買性的信賴”。如果包括這種“信賴”，便意味著行賄罪對象脫離受賄人的具體職務行為，而抽象為所有職務行為整體，這無疑會將社會觀念中關(guān)于職務行為公正性的所有因素囊括其中。此種嬗變與職務行為“廉潔性說”異曲同工。除此之外，采用“不可收買性”的信賴會不當?shù)乜s小行賄罪的成立范圍。職務上的“信賴”，實質(zhì)上是國民直觀上對于政府官員公正辦事的印象。［16］（P29）循此思路，行賄人如果秘密地對國家工作人員進行賄賂，由于不具備公開性，所以不會損害國民的信賴，則不構(gòu)成行賄罪。顯然，這一結(jié)論是荒謬的。

第二，難以恰當?shù)卣f明我國刑法分則對于行賄罪的規(guī)定。一方面，我國《刑法》第389條第3款規(guī)定，因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益，不是行賄罪。從職務的“不可收買性”角度來看，這個規(guī)定是不合理的。因為，在這種情形下，雖然行賄人并非主動實施行賄行為，而是由于國家工作人員強迫其給予一定的“好處”，且獲得的利益是正當?shù)?，但是我們不能否認，這仍然是對行賄罪“不可收買性”這一法益的客觀侵害，因為法益侵害的表現(xiàn)是一種客觀反映，而非一種主觀要件的推斷。如此一來，這無疑與現(xiàn)有行賄罪的出罪機制不相符合。另一方面，我國《刑法修正案九》規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰，如果將對“不可收買性的信賴”作為行賄罪所保護之法益，將會造成理論與立法的脫節(jié)。詳言之，從“信賴”層面程度上看，行賄人主動交代行賄行為，勢必會造成國民對于政府的信任程度降低，即法益受損程度加重，理應加重處罰，但是立法卻規(guī)定給予從輕或者減輕處罰，顯然“信賴說”不能承載法條應有之機能，所以不宜采取此種觀點。

（四）筆者觀點：國家工作人員職務行為的公正性

行賄罪保護的法益是國家工作人員職務行為的“公正性”。申言之，行賄行為之所以應當承擔刑事責任，是因為行賄舉動一旦實施，就會將國家工作人員原本應該公平公正行使的職務行為置于賄賂的“泥潭”里無法自拔，進而導致受賄人“在行使自由裁量權(quán)時有違法之危險”［17］。

“職務行為公正性說”并非新的學說，它本質(zhì)上是在“職務違背說”的基礎上演變而來。根據(jù)這種學說，行賄罪的成立關(guān)鍵在于利益的正當性，而正當性的判定是以國家工作人員是否違背職務為準，違背則為不正當利益，進而構(gòu)成行賄罪。［18］（P640）“職務行為公正性說”并非是抽象的學說，可以在我國《刑法》規(guī)定中得到佐證。例如，就《刑法》第390條之一所規(guī)定的對有影響力的人行賄罪以及第392條的介紹賄賂罪而言，從“職務行為的不可收買性”來解釋是存在問題的，但是換成“職務行為的公正性”角度來理解該規(guī)定則不足為奇。因為在上述兩種犯罪情形下，雖然“有影響力的人”以及“介紹人”最終都會使國家工作人員的職務行為出現(xiàn)“不當行使的危險”，但是其本身并不具有職務行為，所以“職務行為的不可收買性”無法有效的予以規(guī)制。換言之，“介紹人”或者“有影響力的人”并未直接出賣國家工作人員的職務行為，是因為他們通過撮合、介紹等方式間接為行賄人謀取不正當?shù)睦妫撬鼈兌季哂姓T發(fā)國家工作人員“不當行使自由裁量權(quán)”的危險。

對于“職務行為公正性說”，持反對意見的學者認為，其存在對行賄但國家工作人員不違背職務等難以妥當說明的情形。例如我國《刑法》第389條第2款規(guī)定，在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的好處，以行賄罪論處。有學者認為，商業(yè)行賄犯罪中并未規(guī)定“謀取不正當利益”的主觀意圖，故“職務行為公正性說”縮小了行賄罪的范圍，難以自圓其說。［19］（P830）筆者認為，這是對第389條第2款的誤讀。一方面，從刑法體系看，《刑法》第164條規(guī)定的對非國家工作人員行賄罪具備“謀取不正當利益”這一要件，現(xiàn)實中對非國家工作人員的行賄行為很大一部分就發(fā)生在經(jīng)濟交往中。一般認為，行賄罪和對非國家工作人員行賄罪的區(qū)別在于對象的不同。同樣在經(jīng)濟往來中，如果對非國家工作人員行賄構(gòu)成行賄罪必須具備“謀取不正當利益”這一主觀要件，而對于國家工作人員的行賄構(gòu)成行賄罪不具備這一主觀要件，這樣的理解既不合理，同時也不符合刑法體系解釋的基本原理。［20］（P161）另一方面，該觀點與“兩高”司法解釋的精神相悖?！皟筛摺甭?lián)合頒布的《關(guān)于辦理受賄犯罪大案要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》第2條明確指出：“對于為謀取不正當利益而行賄，構(gòu)成行賄罪。”這一解釋明確了商業(yè)行賄也是以“謀取不正當利益”為要件。由此不難發(fā)現(xiàn)，職務行為的公正性并未不當縮小犯罪圈。

從我國《刑法》對于行賄罪的相關(guān)規(guī)定來看，行賄罪保護的法益，應當是國家工作人員職務行為的公正性。具體理由如下：

第一，“職務行為公正性說”作為行賄罪保護的法益符合我國憲法的理念。就法益的本質(zhì)而言，德國學者Honig認為，立法者啟動刑罰的鑰匙是一種抽象的集體價值或意識，諸如“具有社會相當性的文化”，所以法益可以理解為一種探求國家根本法律制度意義與功能的規(guī)范綜合體。［21］（P93）我國《憲法》第2條明確規(guī)定，中華人民共和國一切權(quán)利屬于人民，這表明政府或者國家所服務的對象是全體國民。換言之，國家工作人員是所有國民的仆人，而非部分人的仆人。尤其是在競爭性領(lǐng)域，行政自由裁量權(quán)的稀缺性會致使國家工作人員在履行職務時公正性出現(xiàn)偏離，進而導致了國家公信力的喪失。一旦國家工作人員收受行為人的賄賂，就會使得履職過程中給予其額外的“關(guān)照”，這無疑與其職務公正性相背離，同時也踐踏了憲法的尊嚴?；诖?，選擇職務行為公正性為行賄罪保護的法益，是我國權(quán)力運行的應有之義。

第二，“職務行為公正性說”可以合理解釋我國行賄罪中“謀取不正當利益”這一特色要件。與國外的多數(shù)刑法中關(guān)于行賄罪的規(guī)定不同，我國在構(gòu)成要件中添加了“謀取不正當利益”這一獨有要件，以符合我國當前治理腐敗犯罪以及刑事政策的需要。這一要件的增加，就使得其他關(guān)于行賄罪法益的學說顯得力有不逮。詳言之，我國通說認為，對于國家工作人員合法行使自由裁量權(quán)，行賄人給予賄賂的行為不構(gòu)成行賄罪。然而這一命題的證成，“廉潔性說”“不可收買性說”等都無法做出合理的解釋。實際上，這表明我國在行賄罪的認定上，是將重點置于國家工作人員是否合法行使權(quán)力之上的，因為國民對于公權(quán)力是無法掌控的，相當一部分權(quán)利的行使需要借助國家工作人員的職務行為予以實現(xiàn)。

第三，“廉潔性說”或“職務行為不可收買性說”的終極目標都是對“權(quán)錢交易”的詮釋，然而這只是行賄罪的表象，卻無法揭示其本質(zhì)，相反，“職務行為公正性說”是透過現(xiàn)象的本質(zhì)認知。不可否認，對于國民而言，所有的腐敗犯罪都可以概括為“權(quán)錢交易”，因而，只要法益能夠牢牢地抓住這一點，便會贏得民眾的支持。但是，這樣的論證思路是有問題的。

問：為什么要懲治行賄罪？

答：行賄罪是行為人與國家工作人員之間的“權(quán)錢交易”。

問：為什么要用刑法規(guī)制這種“權(quán)錢交易”？

答：這是一種腐敗犯罪。

顯然，這一系列的問答并不能對行賄罪本質(zhì)是什么抑或保護的法益展開更加深入的論證，而只是停留在同一層面的循環(huán)論證。我們把問題作進一步的延伸，即刑法為什么規(guī)制國民與國家工作人員之間的“權(quán)錢交易”？答案已經(jīng)相當明顯，主要是因為這種“交易”會將自由裁量權(quán)置于一種危險的境地，從而影響職務公正性，導致最終利益的分配出現(xiàn)失衡，甚至影響政權(quán)穩(wěn)定。

三、為“維持競爭優(yōu)勢”而給予財物的刑法教義學分析

在厘清了行賄罪的本質(zhì)后，對于為“維持競爭優(yōu)勢”而給予財物的刑法性質(zhì)，應當根據(jù)是否侵害國家工作人員職務行為的公正性做進一步的甄別。

（一）通常情形下為“維持競爭優(yōu)勢”而給予財物不構(gòu)成行賄罪

行賄罪保護的法益是職務行為的公正性，所以通常情形下為“維持競爭優(yōu)勢”而給予財物不構(gòu)成行賄罪。因為在此種場合，行賄人雖然對國家工作人員進行賄賂，但是其職務行為的公正性并未受損，國家工作人員依然按照法定的程序履職。如果將此種情形作為犯罪處理，無疑與罪刑法定的原則相悖。申言之，該行為非罪性質(zhì)可以得到進一步的佐證。

第一，為“維持競爭優(yōu)勢”而給予財物目的在于謀取合法確定的利益。和域外國家不同，我國《刑法》第389條將“為謀取不正當利益”規(guī)定在行賄罪的罪狀之中。此后“兩高”通過司法解釋的形式將“謀取競爭優(yōu)勢”納入“不正當利益”的范疇內(nèi)，所以是否具有此犯罪意圖直接關(guān)系到行賄罪的認定。有學者認為，競爭優(yōu)勢是一種動態(tài)效應，所謂的客觀上具備特定優(yōu)勢也是不確定和不可靠的。［3］也有學者認為，競爭優(yōu)勢是客觀存在，應該視為一種確定的利益。［4］

筆者贊成后者的觀點?！案偁巸?yōu)勢”一詞是最早出現(xiàn)在經(jīng)濟學領(lǐng)域，波特（Porter）在《競爭戰(zhàn)略》（Competitive strategy）一書中對競爭優(yōu)勢有如下定義：競爭優(yōu)勢，就其根本而言，來源于一個企業(yè)所能夠為其買主提供的價值，這個價值高于企業(yè)為之付出的成本。［22］（P26）雖然此概念為刑法所吸納，但其本義仍然是指主體優(yōu)于他人的“長處”，只是比較的對象不再拘泥于買賣雙方，而擴展至競爭者之間。一方面，筆者不否認“競爭優(yōu)勢”是一個流動的過程，但是這絲毫不影響對其本質(zhì)的認定?！案偁巸?yōu)勢”既然存在于同行業(yè)競爭者之間，則競爭的過程也就成了優(yōu)勢流動的過程，但當一方的實力超越對方時，此時的“競爭優(yōu)勢”格局基本固定。而刑法介入正是在此格局形成后所涌現(xiàn)的各種犯罪行為，否則提前介入會有妨礙正當競爭之嫌疑。另一方面，從社會的實然狀態(tài)來看，競爭者使出“渾身解數(shù)”目的就在于獲取“確定的利益”，只是這個過程充滿不確定的因素而已。我們不能以此否定證成對象的屬性，因為部分并不能準確反映整體的情況，而且按此邏輯，現(xiàn)存的一切人類活動都將會陷入未知論的泥潭中不能自拔，顯然這種觀點是令人難以接受的。之所以有學者認為其為“不確定利益”理由在于：有許多未知因素摻入其中，使得結(jié)果難以預料。筆者認為，這種不合理現(xiàn)象正是法律所抵制的，我們不能將其作為判定合法現(xiàn)象的分析工具，否則只會在錯誤結(jié)論的道路上越走越遠。

除此之外，“維持競爭優(yōu)勢”所獲得的利益是合法的，財物給予人本身也是受害者。例如，甲作為入圍招標的單位，最后一輪審核只有它一個單位，但是為了防止落選，其仍然給予招標委員會成員“辛苦費”。由此可見，人們之所以愿意額外支付各種名目的費用目的在于購買國家工作人員正當?shù)穆殑招袨椋皬哪撤N意義上而言是環(huán)境和條件使然，而嚴格規(guī)制的刑事政策將社會原因加持與個人，本質(zhì)上是缺乏合理性且難以使受眾者信服”［23］。一般的賄賂現(xiàn)象中，行賄人希冀通過賄賂與國家工作人員建立“交換關(guān)系”，從而獲得“不正當?shù)睦妗薄Ｉ暄灾@種情形下賄賂是一場“雙贏”的交易。

第二，入罪觀點本質(zhì)上是刑法中類推思維的體現(xiàn)，但它違背了“存疑有利于被告人的原則”。在“維持競爭優(yōu)勢”的情形下，給予財物與利益的取得是否存在關(guān)聯(lián)，若存在，則為何種關(guān)聯(lián)，本質(zhì)上是實體法的適用問題。眾所周知，我國禁止類推解釋的適用，唯一的例外是在有利于被告的情況下，但是該原則一直存在于程序法中，對于實體法能否適用學界莫衷一是。絕大多數(shù)學者都堅持認為該原則是訴訟法領(lǐng)域的原則，不可輕易將其引至實體法領(lǐng)域。申言之，“存疑利于被告”之原則只與事實之認定有關(guān)，而不可越界到刑法解釋中。［24］也有部分學者對此論斷提出了批判，例如鄧子濱就認為之所以禁止適用該原則是源于刑法實質(zhì)解釋所致，如果從形式解釋角度出發(fā)，則不存在任何爭議。［25］（P38）筆者對“存疑有利于被告人”在實體法中適用持肯定態(tài)度，主要原因在于，刑法“最后法”的性質(zhì)決定了它不可能羅列所有行為規(guī)范，所以法條在使用時會呈現(xiàn)出滯后性和模糊性的特征。如此，刑法解釋便成為必備的工具。當然這并非意味著規(guī)范疑難時，直接適用上述原則，而應從法益是否受侵害這一本質(zhì)去界定。換言之，只有法益并未受損時，才可以適用該原則，否則均排除適用。

有學者認為“維持競爭優(yōu)勢”容易造成“行使裁量權(quán)的危險”，不可否認此觀點具有一定的合理性，其將論證的范圍擴大到了法益的第二層含義上。②但是，如果繼續(xù)追問下去，就會發(fā)現(xiàn)此種觀點有失偏頗。根據(jù)法益衡量理論，即便“維持競爭優(yōu)勢”的行為導致法益危險狀態(tài)的出現(xiàn)，這種危險也是可被容許的。作為違法阻卻事由正當化的重要理論之一，“法益衡量說”強調(diào)如果構(gòu)成要件的法益侵害行為是為了救濟更高價值的法益，則這種法益侵害行為就是正當?shù)?。?6］（P105）可能有學者會在此基礎上反駁，按照法益衡量理論，行賄人為了個人利益而侵害了整個國家或者社會的利益，其行為并不存在被阻卻之可能性，故而應當入罪。筆者認為，這種反駁是對法益本質(zhì)的曲解。具體而言，在行為人為了“維持競爭優(yōu)勢”而給予國家工作人員財物的這個過程中，可能存在的法益大致為三種，即行為人的個人法益、國家法益（國家工作人員的職務的公正性）、社會法益（市場競爭的公平秩序）。如此，新的問題便產(chǎn)生，當行為人給予財物而國家工作人員接受時，國家工作人員的職務行為公正性這一法益是否受損？答案是否定的，因為法益的受損要結(jié)合具體的個罪來解析，在行賄罪中，職務行為公正性的受損標準受到“謀取不正當利益”這一要件的限制，而非對應受賄罪的收受財物即可，所以，國家法益并不存在或者并未受損。毋庸置疑，行賄人的行為對于整個市場競爭秩序的形成確實帶來了一定的損害，但是行賄人的個人法益與市場競爭秩序這一社會法益，并非對立的，而是一種包容的關(guān)系。詳言之，市場競爭秩序這一社會法益的構(gòu)建以若干參與競爭的個體法益的充足為前提，它們的價值理念和損益方向是相同的。個人法益的保護尚待完善，更遑論社會法益之維護，所以“維持競爭優(yōu)勢”而給予財物情形下，雖然行為人有行賄之名，但卻無法益侵害之實。

（二）例外

凡是原則必有例外。盡管為“維持競爭優(yōu)勢”而行賄通常不構(gòu)成行賄罪，但是在具體的案件中仍然需要做進一步的剖析。筆者認為，當財物的給予者是國家工作人員或者可能成為國家工作人員的選拔對象時，其行為會對國家工作人員職務行為公正性產(chǎn)生危險，所以即便所謀取利益并非“不正當”，也應該將其認定為行賄罪。具體原因如下。

第一，“職務行為公正性”作為行賄罪保護的法益，實害結(jié)果并非其唯一的表達方式，還包括危險狀態(tài)。行為人給予國家工作人員財物時所具有的依靠對價換取職務的預期或者心理聯(lián)想，會影響國家工作人員在行使裁量權(quán)時的公正性，這無疑有將“職務行為置于賄賂影響之下的危險”。

當前，我國的腐敗犯罪的路徑開始多樣化，已經(jīng)由外源性向內(nèi)生性發(fā)展，即行賄的主體由傳統(tǒng)的國民對國家工作人員的賄賂演變?yōu)閲夜ぷ魅藛T（或者國家工作人員的候選人）彼此間的利益交換。而且這種利益交換也日益隱蔽和“規(guī)范化”，以各種名目的酬謝作為幌子,日益形成了一種彼此信賴且相互依存的權(quán)錢交易鏈條。［27］行為人一旦通過此種手段進入這個圈子就有可能加入腐敗犯罪的陣營，他們彼此間也變成了“陌生人社會”下的“熟人”，并將“權(quán)錢交易”的關(guān)系網(wǎng)織得更密。對于這樣的特殊群體，是否以“謀取不正當利益”為目的的作用就被淡化，關(guān)鍵在于雙方圍繞國家工作人員這一職位而進行的權(quán)錢交易已經(jīng)使職務行為的公正性消失殆盡。具體而言，行賄人在成為國家工作人員或者獲得晉升的道路上，本身具有競爭優(yōu)勢，但為了更加保險，給予相應負責人以財物。這一流程的實施會強化行賄人“權(quán)錢交易”的思想，容易形成對未來依靠職務換取對價的心理期待。

除此之外，行為人通過行賄手段進入國家工作人員的行列后，可能會仿效受賄人開始向接受行賄人的賄賂，形成腐敗犯罪中的“超導體”。詳言之，如果行為人進入了國家工作人員的體制，他很大程度上會成為行賄罪與受賄罪的雙重主體，一方面為獲得職務的晉升會觸犯行賄罪，另一方面也可能成為收受賄賂的主體觸犯受賄罪。這不僅給偵查機關(guān)帶來證據(jù)收集的困難，而且顯然其社會危害性要遠大于普通的行賄罪。

第二，此種例外與我國“寬嚴相濟”的刑事政策相契合。刑事政策是國家和社會同犯罪做斗爭的原則總和?！皩拠老酀钡男淌抡呤侵竾覒敻鶕?jù)犯罪現(xiàn)狀以及犯罪分子自身的社會危害性實行區(qū)別分析。［28］腐敗犯罪一直是我國“從嚴”治理的對象，正如習近平同志在黨的十九大報告中所指出的，“堅持反腐敗無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，反腐敗斗爭壓倒性態(tài)勢已經(jīng)形成并正在鞏固和發(fā)展”。有學者認為，腐敗犯罪的治理重點在于行賄罪，因為行賄罪是因，受賄罪是果，為了隔斷這個因果關(guān)系鏈條，我們應該把重點置于行為人。［29］另有學者持相反的態(tài)度，認為腐敗犯罪中應該將受賄人作為刑法規(guī)制的對象，畢竟職務行為的核心人物是國家工作人員。［30］這兩種觀點的懲治主體看似對立，但在司法實踐中卻存在交叉的情形，本文討論的財物給予人就同時兼具上述兩種屬性。當下刑事司法政策逐漸強調(diào)通過向預防性立法的轉(zhuǎn)向來實現(xiàn)刑法重點打擊的效果。當財物給予人是國家工作人員或者遴選對象時，表明其內(nèi)心已經(jīng)不再信賴國家選拔體制的公允性，如果對此種現(xiàn)象不予歸責，不僅一定程度上會助長腐敗文化的蔓延，而且成為財物給予者有借此以后實施職務犯罪的危險，“學而優(yōu)則仕”有演化為“賄而優(yōu)則仕”的傾向。故而，有必要將刑罰的介入點提前，將特殊財物給予者的行為納入犯罪，力求將相關(guān)職務犯罪消滅于“萌芽”狀態(tài)。

我國司法判例也從側(cè)面印證了筆者的觀點。例如在陳宇鏗受賄案件中，辯護人認為，行賄人鄭某戊雖然給予時任廣東省汕尾市公安局副局長的陳宇鏗10萬元港幣，但是其獲得晉升，是自己符合選拔條件，經(jīng)市委組織部的考察研究的結(jié)果，不存在“謀取不正當利益”，所以不構(gòu)成行賄罪。③針對上訴人及辯護人的意見，法院最終認為其理由不成立，依照行賄罪予以定罪處罰。

注釋：

①參見寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市中級人民法院（2015）衛(wèi)刑終字第58號刑事裁定書。

②第一層為法益的實害，第二層為法益的危險狀態(tài)。

③參見廣東省佛山市中級人民法院（2015）佛中法刑二初字第24號刑事判決書。