商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的情勢變更原則適用性檢視

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情勢變更原則是指在合同有效成立后，因出現(xiàn)了不可歸責(zé)于當(dāng)事人的客觀情況變化，導(dǎo)致繼續(xù)履行合同會造成顯失公平的后果，法律允許當(dāng)事人變更或者解除合同而免于承擔(dān)違約責(zé)任。商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件適用情勢變更原則，與行政訴訟功能、行政行為效力原則、行政訴訟證據(jù)規(guī)則形成沖突，不能合理嵌入行政判決方式的立法設(shè)計(jì)之中，情勢變更原則的一般適用條件亦不能成就，似有犧牲整體實(shí)質(zhì)公平和制度效率以達(dá)成個案正義的嫌疑。重新衡量公平、效率與法治原則，采取由行政機(jī)關(guān)自我調(diào)整以適應(yīng)新法律狀態(tài)或事實(shí)狀態(tài)需要的路徑，可以引領(lǐng)商標(biāo)注冊爭議回歸商標(biāo)申請行政程序正途，既維護(hù)商標(biāo)競爭性申請秩序，也符合行政訴訟的制度定位。

情勢變更原則源于古典締約理論，是合同法領(lǐng)域中因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的客觀情況變化致使違約時的免責(zé)事由。一般而言，情勢變更原則的適用范圍僅限于合同法律行為，是否可以將情勢變更原則擴(kuò)展適用至所有法律行為，學(xué)界一直存有爭議。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第28條規(guī)定：“人民法院審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的過程中，商標(biāo)評審委員會對訴爭商標(biāo)予以駁回、不予核準(zhǔn)注冊或者予以無效宣告的事由不復(fù)存在的，人民法院可以依據(jù)新的事實(shí)撤銷商標(biāo)評審委員會相關(guān)裁決，并判令其根據(jù)變更后的事實(shí)重新作出裁決?！边@是最高人民法院首次以司法解釋的形式，對當(dāng)前行政審判實(shí)踐中出現(xiàn)情勢變更判決作出的司法回應(yīng)。行政法律關(guān)系與合同法律關(guān)系殊為不同，行政訴訟與民事訴訟在功能定位、證據(jù)規(guī)則、裁判方式上亦有差異，情勢變更原則在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中的可適用性值得深入探討。當(dāng)前，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件適用情勢變更原則的絕對數(shù)量日漸增長，在此背景下，檢視情勢變更原則在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中的可適用性，以大熱態(tài)勢下的冷思考為商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政程序的完善提供建言實(shí)屬必要。

一、情勢變更原則理論與適用條件

所謂情勢變更原則，是指合同發(fā)生法律效力之后，非因當(dāng)事人的過錯原因發(fā)生了情勢變更，導(dǎo)致合同訂立時的基礎(chǔ)不再存在，繼續(xù)履行合同會造成顯失公平的后果，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人請求法院變更或者解除合同，以便消除情勢變更后產(chǎn)生的不公平結(jié)果。［1］

情勢變更原則是大陸法系國家合同法的重要原則之一。就情勢變更原則的法理基礎(chǔ)而言，法國學(xué)者萊尼達(dá)維的“不可預(yù)知說”提出，當(dāng)事人在簽訂合同時預(yù)設(shè)了主觀上無法預(yù)見經(jīng)濟(jì)形勢將發(fā)生重大變化的前提條件，因?yàn)槿绻梢灶A(yù)見此種重大變化，則當(dāng)事人不會達(dá)成意思表示一致。由此可以推定，當(dāng)客觀事實(shí)和現(xiàn)實(shí)情況發(fā)生了重大改變且不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移時，當(dāng)事人原本的合同義務(wù)也應(yīng)當(dāng)隨之改變。［2］（P182）德國學(xué)者拉倫茨則在奧特曼“法律行為基礎(chǔ)說”上提出“修正法律行為基礎(chǔ)說”，認(rèn)為法律行為基礎(chǔ)包括主觀與客觀兩個層面，主觀方面是指合同訂立時當(dāng)事人在思想預(yù)期上達(dá)成的合意，客觀方面是指合同訂立時外部的經(jīng)濟(jì)形勢等客觀事實(shí)條件。［3］（P1002）英美法系國家判例法中，1903年英國上訴法院“克雷爾訴亨利案”［4］所確立的合同受挫規(guī)則與情勢變更原則相對應(yīng)。合同受挫規(guī)則認(rèn)為，如果合同訂立之后，客觀事實(shí)情況出現(xiàn)了重大變化且各方當(dāng)事人對此均無過錯，因此種變化導(dǎo)致原合同履行受阻的，可免除一方不按合同約定履行義務(wù)的責(zé)任。

我國現(xiàn)行立法對情勢變更原則一向抱有審慎態(tài)度，至今沒有法律明文納入情勢變更原則。司法機(jī)關(guān)則率先在“武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、煤氣表散件購銷合同違約糾紛案”適用了情勢變更原則。經(jīng)過長期審判實(shí)踐檢驗(yàn)，2009年5月13日，最高人民法院頒布《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》，在第26條對合同糾紛案件適用情勢變更原則予以了明文規(guī)定。根據(jù)情勢變更原則的理論源流以及第26條的條文內(nèi)容，情勢變更原則的適用條件可以歸納為以下幾點(diǎn)：第一，客觀情況發(fā)生了重大變化；第二，客觀情況重大變化發(fā)生在合同有效成立之后；第三，當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見客觀情況重大變化的發(fā)生；第四，客觀情況的重大變化非因不可抗力造成，也不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；第五，如果繼續(xù)要求按合同約定履行合同，將對一方當(dāng)事人造成明顯不公的結(jié)果或者合同目的根本不能實(shí)現(xiàn)；第六，當(dāng)事人無權(quán)自行變更或解除合同，只能向法院提起訴訟，由法院通過審理裁判根據(jù)公平原則變更或者解除合同。［5］可見，即使在合同法領(lǐng)域，情勢變更原則的適用條件亦殊為嚴(yán)格。

二、商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件情勢變更原則的不可適用性

商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中，法院能否以情勢變更為由判決撤銷被訴裁決并責(zé)令國家商標(biāo)評審委員會（以下簡稱國家商評委）重新作出決定？筆者從以下幾個方面進(jìn)行考證，認(rèn)為情勢變更原則在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中具有不可適用性。

（一）行政訴訟功能與行政行為效力

根據(jù)《商標(biāo)法》《商標(biāo)法實(shí)施條例》以及《商標(biāo)評審規(guī)則》，申請商標(biāo)注冊以國家商評委的相關(guān)裁決為行政內(nèi)部監(jiān)督終局，對上述裁決不服，應(yīng)至人民法院提起行政訴訟。行政訴訟的功能是解決行政爭議，保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。行政訴訟體現(xiàn)的是司法權(quán)對行政權(quán)運(yùn)行的監(jiān)督，是行政權(quán)外部監(jiān)督，“行政訴訟的主管機(jī)構(gòu)是獨(dú)立于行政管理機(jī)關(guān)的國家機(jī)關(guān)”［6］（P8），這一特點(diǎn)使得行政訴訟與行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的行政訴愿、行政復(fù)議或者行政程序相區(qū)別開來。

行政行為是行政主體基于行政職權(quán)作出的意在產(chǎn)生行政法效果的行為。也就是說，行政行為的效力相當(dāng)于行政權(quán)的效力，包涵先定力、公定力、確定力、拘束力與執(zhí)行力五個方面。先定力是指，行政行為一經(jīng)作出，即暫時被推定為合法有效。行政決定在經(jīng)法定程序并由法定機(jī)關(guān)推翻前，都應(yīng)對此作出合法的推定，正像刑法上的無罪推定一樣。［7］（P178-179）行政行為的先定力是一種經(jīng)推定或者假定的法律效力，一經(jīng)作出即對行政主體、行政相對人以及其他國家機(jī)關(guān)產(chǎn)生法律上的拘束力量。新《行政訴訟法》明文規(guī)定，除四種特殊情況外行政行為訴訟期間均不停止行政行為的執(zhí)行，再次確認(rèn)了行政行為被推定的法律效力。公定力的理念源于德國行政法學(xué)。德國行政法學(xué)奠基人奧托·梅耶參照司法既判力的概念，創(chuàng)造了行政行為的公定力觀念，以保障“行政法治”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。［8］由此，作為行政行為的特殊效力，公定力存在的實(shí)質(zhì)依據(jù)是保護(hù)行政目的的實(shí)現(xiàn)、維護(hù)行政權(quán)的權(quán)威、維護(hù)法律的權(quán)威。

可見，在國家商評委作出裁決后，申請商標(biāo)注冊的行政程序業(yè)已完結(jié)，相關(guān)行政行為已經(jīng)產(chǎn)生先定力和公定力。進(jìn)入行政訴訟后，法院對其合法性進(jìn)行全面審查并作出司法裁判。被訴裁決經(jīng)歷一審、二審、申訴復(fù)查乃至再審階段后，仍然認(rèn)為申請商標(biāo)注冊程序尚未完結(jié)的觀點(diǎn)不能成立。法院適用情勢變更原則依據(jù)申請商標(biāo)注冊程序完結(jié)后變化的基礎(chǔ)性事實(shí)推翻被訴行政行為效力，有違行政訴訟功能定位。

（二）行政訴訟證據(jù)規(guī)則

商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中，變更之情勢通常以“新證據(jù)”的形式出現(xiàn)，法院通過采信新證據(jù)補(bǔ)充查明新事實(shí)，在新的事實(shí)基礎(chǔ)上對被訴裁決作出司法判定。比照《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第52條關(guān)于“新的證據(jù)”的規(guī)定，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中的新證據(jù)顯然不屬于前兩項(xiàng)情況，那么是否屬于“在舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”呢？從時間表象上看似乎符合，然而實(shí)質(zhì)上并不能成立。原因在于：

第一，行政訴訟是以對被訴行政行為進(jìn)行合法性審查為中心的訴訟。對行政行為的合法性審查，法院主要審查事實(shí)認(rèn)定和法律適用兩個方面。行政行為事實(shí)認(rèn)定的基礎(chǔ)是行政程序中的證據(jù)，法院審查行政行為認(rèn)定事實(shí)是否正確，同樣立足于行政程序中的證據(jù)展開，這是行政訴訟中獨(dú)有的行政程序證據(jù)和行政訴訟證據(jù)的特殊關(guān)系。這種特殊關(guān)系反映在行政訴訟證據(jù)規(guī)則中，便是行政訴訟程序?qū)π姓绦虻淖鹬匾约芭c尊重相應(yīng)的限制。

第二，行政行為合法性事實(shí)的審查適用案卷排他原則。所謂案卷排他性原則，最初起源于美國《聯(lián)邦行政程序法》第556條e款。從行政程序的角度講，是“先取證、后裁決”的程序原則，從訴訟程序的角度講，也是行政訴訟的一種證據(jù)制度，也可稱為復(fù)查證據(jù)規(guī)則，指的是在行政訴訟中，法院的基本任務(wù)基本限于復(fù)查證據(jù)，法院受復(fù)查證據(jù)規(guī)則的限制。［9］（P675）正如王名揚(yáng)所說：“案卷排他性原則也保障法院對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的決定只能以案卷中的記載為根據(jù)，法院憑此容易檢查行政決定的合法性，和是否有足夠的證據(jù)支持?！保?0］（P493）

第三，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件屬復(fù)審性行政訴訟。如果行政行為在進(jìn)入訴訟之前已經(jīng)歷經(jīng)了完整的法律程序，法院對此類行政行為合法性的審查，采用類似于上訴審的復(fù)審性審查模式。復(fù)審性審查模式在證據(jù)規(guī)則上的突出體現(xiàn)是，以行政程序搜集的證據(jù)作為行政審判事實(shí)認(rèn)定的基礎(chǔ)，對上述證據(jù)的收集處理程序以及事實(shí)結(jié)論上是否符合法律要求進(jìn)行審查。［11］（P27）商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件是典型的復(fù)審性行政訴訟，與要求履行法定職責(zé)或行政賠償案件等非復(fù)審性行政訴訟不同，它應(yīng)當(dāng)完全適用案卷排他主義原則。

第四，“裁判時機(jī)成熟”不適用于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的撤銷之訴。所謂裁判時機(jī)成熟，“系指該案件作為終局判決的裁判所必要之事實(shí)上及法律上前提要件已經(jīng)具備的情形而言”［12］（P178），這要求法院在作出裁判決定時，要審查并在必要時創(chuàng)造能夠使案件裁判決定成為可能的所有事實(shí)和法律上的條件。［13］（P400）但裁判時機(jī)成熟主要適用于義務(wù)之訴中，正因?yàn)榇?，義務(wù)之訴才具備可以更直接有效滿足原告之權(quán)利保護(hù)需要的優(yōu)勢，而在撤銷之訴中應(yīng)堅(jiān)持“局限于行政機(jī)關(guān)的卷宗進(jìn)行審查”的消極限制說立場。

（三）行政案件撤銷重作判決適用條件

按照《行政訴訟法》的規(guī)定，行政訴訟判決一般包括駁回判決、撤銷判決、課予義務(wù)判決、確認(rèn)判決和變更判決五個類型。從撤銷判決的法律效果而言，撤銷判決是形成判決，其首要效力是形成力，即是說，法院判決直接溯及既往消滅行政行為，恢復(fù)到行政行為作出之前的狀態(tài)。［14］與德國、日本以及我國臺灣地區(qū)將“被動適格”“權(quán)利損害”與“違法性”作為撤銷判決主要適用理由的構(gòu)成不同，我國行政訴訟法將合法性審查原則作為撤銷判決的統(tǒng)領(lǐng)原則，撤銷判決的適用理由著眼于行政行為的違法性。

商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件適用情勢變更原則判決撤銷被訴裁決，適用了《中華人民共和國行政訴訟法》第70條的規(guī)定，卻沒有明確適用的是第幾項(xiàng)的具體情形，第89條第1款第2項(xiàng)則明確被訴裁決因“認(rèn)定事實(shí)錯誤”被依法撤銷。“認(rèn)定事實(shí)錯誤”通常與“主要證據(jù)不足”相聯(lián)系，因主要證據(jù)不足以支撐作出被訴行政行為的事實(shí)基礎(chǔ)，法院據(jù)此認(rèn)定被訴行政行為違法進(jìn)而判決撤銷。值得討論的是，司法將行政程序結(jié)束后出現(xiàn)由行政相對人主動制造旨在動搖原有事實(shí)基礎(chǔ)的新事實(shí)，用以判定被訴行政行為在作出當(dāng)時的事實(shí)基礎(chǔ)是否成立，本身就是一個悖論。

至于重作判決，作為依附于撤銷判決的一個從判決，重作判決是撤銷判決的一種補(bǔ)充。［15］（P199）雖然行政機(jī)關(guān)的重作義務(wù)蘊(yùn)含在撤銷判決的效力中，但從我國現(xiàn)階段法治環(huán)境來看，重作判決可以敦促行政機(jī)關(guān)積極行政，防止怠政懶政。但是，重作判決的適用應(yīng)當(dāng)遵循著嚴(yán)格的法理邏輯。就商標(biāo)授權(quán)確權(quán)情勢變更行政案件而言，不應(yīng)當(dāng)適用重作判決。從行政行為類型來看，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行為是授益性行政行為，當(dāng)行政機(jī)關(guān)怠于履行法定職責(zé)時可通過履行之訴，由法院判決行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行?！奥男兄V”可以涵蓋“撤銷+重作”判決的法律效果，相反，在撤銷之訴中，若被訴行政行為因主要證據(jù)不足被判決撤銷，未經(jīng)行政機(jī)關(guān)對新事實(shí)狀態(tài)行使行政首次判斷權(quán)，法院即判令其根據(jù)變更后的事實(shí)重新作出裁決，與法治原則背道而馳。

（四）情勢變更原則適用條件

情勢變更中的“情勢”是客觀現(xiàn)象，蘊(yùn)含著“無法預(yù)見性”和“不可歸責(zé)性”的法理內(nèi)涵?！盁o法預(yù)見性”是指，發(fā)生情勢變更是當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的；而引起情勢變更的事由與當(dāng)事人也并無關(guān)聯(lián)，由此也就不能歸責(zé)于任何一方，此所謂“不可歸責(zé)性”。“無法預(yù)見性”與“不可歸責(zé)性”緊密關(guān)聯(lián)，共同構(gòu)建了情勢變更的適用基礎(chǔ)。若當(dāng)事人有意通過自己行為或者變相通過自己行為來促成客觀事實(shí)的變化，尤其是通過競爭性行為促成，此種事實(shí)變化不屬于情勢變更法理中的“情勢”，不應(yīng)當(dāng)適用情勢變更原則。

商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中實(shí)際發(fā)生的“情勢”，有引證商標(biāo)被以連續(xù)三年停止使用為由予以撤銷且撤銷決定未有行政及司法審查程序，引證商標(biāo)被生效判決認(rèn)定不予以核準(zhǔn)注冊，引證商標(biāo)所有人出具不反對申請商標(biāo)注冊的信函，引證商標(biāo)被裁定不予核準(zhǔn)注冊、引證商標(biāo)被判決宣告無效，引證商標(biāo)被核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓注冊給申請人，引證商標(biāo)在與申請商標(biāo)申請使用的商品類別相似的類別上已被撤銷，引證商標(biāo)被裁定撤銷并經(jīng)過了注冊商標(biāo)撤銷公告程序等情形。這些“情勢”不僅不是當(dāng)事人不能預(yù)見、與各方意志無關(guān)、客觀發(fā)生的事實(shí)變化，有許多反而是當(dāng)事人積極追求而形成的“情勢”。行政相對人主動創(chuàng)造“情勢”，并以此為由要求撤銷被訴行政裁決，嚴(yán)重背離了誠實(shí)信用原則，損害了國家行政機(jī)關(guān)權(quán)威，也違背了情勢變更原則設(shè)立的初衷。

（五）公平與效率價值實(shí)現(xiàn)

將情勢變更原則適用于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件，一個主要的考慮是行政訴訟在對行政行為合法性進(jìn)行審查的同時，也要對當(dāng)事人合法訴求予以實(shí)質(zhì)性解決，出于公平效率考慮，可依當(dāng)事人申請，結(jié)合在案證據(jù)，根據(jù)情勢變更原則，對申請商標(biāo)可否予以核準(zhǔn)注冊重新進(jìn)行審查并作出相應(yīng)裁決。［16］從個案的角度，法院判決撤銷國家商評委被訴裁決并責(zé)令其重新作出裁決，對個案中的爭議商標(biāo)注冊申請人無疑是實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義，然而，此種個案之實(shí)質(zhì)正義，是否可能造成案外的不公平呢？商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序不僅涉及爭議商標(biāo)注冊申請人、引證商標(biāo)權(quán)人（包括已注冊商標(biāo)權(quán)人、在先商標(biāo)使用人）之間的利益關(guān)系，還會牽涉其他爭議商標(biāo)注冊申請人、案外任何不特定之人，甚至關(guān)涉商標(biāo)局、國家商評委等行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)威，這種利益關(guān)系不僅限于私人之間，也可能涉及公共利益乃至國家利益。在如此復(fù)雜的利益格局下，只著眼于實(shí)現(xiàn)個案正義，極易掛一漏萬，反而造成更大的不公平。追溯情勢變更原則的發(fā)展源流，《德國民法典》僅在“基于合同而發(fā)生的債務(wù)關(guān)系”下規(guī)定情勢變更，這是否可以給予我們一個提示，即從法理而言，由于合同只涉及合同當(dāng)事人利益，依據(jù)變化的情勢變更或者解除合同，此舉不會影響第三人甚至公共利益，且有助于實(shí)現(xiàn)個案中的實(shí)質(zhì)正義。

考證效率價值，此種困惑同樣存在?？v觀商標(biāo)授權(quán)確權(quán)情勢變更的行政案件，國家商評委依據(jù)申請當(dāng)時之情勢作出的被訴裁決，其事實(shí)基礎(chǔ)通常都是成立的。為什么爭議商標(biāo)注冊申請人得到駁回裁決之后，會在行政訴訟程序中堅(jiān)持到底，從一審、二審乃至再審，并在案件審理期間積極消除商標(biāo)注冊申請的“權(quán)利障礙”，此種行為背后的動力來源于何處？筆者認(rèn)為，爭議商標(biāo)注冊申請人一旦能夠通過行政訴訟獲得情勢變更判決，便得以保留最初申請商標(biāo)注冊日期，從而在出現(xiàn)其他爭議商標(biāo)注冊申請人時取得在先申請的優(yōu)勢地位。相反，如果原來的申請日不能予以保留，爭議商標(biāo)注冊申請人就必須重新提出注冊申請，此時將和其他商標(biāo)注冊申請人處于同一起跑線上。即，爭議商標(biāo)注冊申請人通過商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的情勢變更判決事實(shí)上獲得了在先申請日，此種做法顯然將使其他商標(biāo)注冊申請人明顯置于不利的競爭地位，破壞了商標(biāo)注冊申請公平競爭的社會秩序?？梢哉f，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的情勢變更，的確保護(hù)了爭議商標(biāo)注冊申請人的權(quán)益，但這種公平與效率的實(shí)現(xiàn)，是以犧牲其他商標(biāo)注冊申請人的利益乃至商標(biāo)注冊申請競爭秩序?yàn)榇鷥r的。同時，現(xiàn)有情勢變更判決的處理方式在很大程度上引導(dǎo)了爭議商標(biāo)注冊申請人的行為模式，成為其追求自身公平效率最大化的捷徑。公平與效率價值的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)再度慎重權(quán)衡。

三、商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件情勢變更的解決路徑

商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中，法院能否以情勢變更為由判決撤銷被訴裁決并責(zé)令國家商評委重作？筆者認(rèn)為，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件事實(shí)不符合情勢變更原則的一般適用條件，將情勢變更原則適用于此類案件所追求的公平與效率存在疑慮，宜從行政訴訟的特點(diǎn)出發(fā)，關(guān)注行政訴訟功能、行政行為效力原則、行政訴訟證據(jù)規(guī)則以及撤銷重作判決的立法設(shè)計(jì)，商標(biāo)注冊爭議回歸商標(biāo)申請行政程序更具合理性。

（一）路徑設(shè)置的價值考量

第一，公平價值的再考量。商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件是應(yīng)當(dāng)傾斜性保護(hù)爭議商標(biāo)注冊申請人的權(quán)益，還是重在維護(hù)商標(biāo)注冊競爭秩序，此種公平價值的考量直接關(guān)乎解決路徑制度設(shè)計(jì)的走向。情勢變更判決的支持者認(rèn)為，在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中適用情勢變更原則，可以保護(hù)爭議商標(biāo)注冊申請人，特別是其在先使用商標(biāo)被搶注的爭議商標(biāo)注冊申請人、已注冊爭議商標(biāo)權(quán)人的相關(guān)權(quán)益。反對者則認(rèn)為，在引證商標(biāo)注冊申請日之前，爭議商標(biāo)注冊申請人尚未對其與引證商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)在相同或者類似商品上進(jìn)行任何商業(yè)使用，也不存在任何在先權(quán)利，爭議商標(biāo)注冊申請人對其商標(biāo)不享有任何應(yīng)受法律保護(hù)的權(quán)益。筆者贊成后一種觀點(diǎn)。商標(biāo)的生命在于使用，商標(biāo)的價值來源于使用，如果尚未進(jìn)行任何商業(yè)使用，則商標(biāo)注冊申請人不享有任何應(yīng)受法律保護(hù)之權(quán)益，即使已經(jīng)在商業(yè)活動中在先使用其商標(biāo)，只要其已經(jīng)在先使用的商標(biāo)符合《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，就完全可以阻卻引證商標(biāo)獲得注冊，從而維護(hù)自己的合法權(quán)益，亦不會擾亂商標(biāo)注冊的公平競爭秩序。更何況，商標(biāo)申請人在申請商標(biāo)注冊時負(fù)有商標(biāo)檢索的一般注意義務(wù)，因其自身原因沒有在第一時間獲得商標(biāo)注冊，屬于正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)而絕非不正義。

第二，效率價值的再考量。根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，對申請注冊的商標(biāo)，商標(biāo)局審查期限九個月，商標(biāo)局駁回申請、不予公告的，商標(biāo)評審委員會在復(fù)審程序中應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起九個月內(nèi)做出決定，有特殊情況可以延長三個月；初步審定公告的，公告期三個月，有異議的商標(biāo)局自公告期滿之日起十二個月內(nèi)做出是否準(zhǔn)予注冊的決定，有特殊情況可以延長六個月；商標(biāo)局做出不予注冊決定，商標(biāo)評審委員會在復(fù)審程序中應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起十二個月內(nèi)做出復(fù)審決定，有特殊情況可以延長六個月?？梢?，如果爭議商標(biāo)注冊申請人在收到國家商評委的駁回裁決后，通過努力消除商標(biāo)注冊權(quán)利障礙再次啟動商標(biāo)注冊申請行政程序，平均需要再耗時一年半左右，權(quán)利障礙消除的具體時間不在計(jì)算之內(nèi)。而如果經(jīng)由訴訟程序，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，一審審理期限六個月，有特殊情況可以延長；二審審理期限三個月，有特殊情況可以延長；六個月內(nèi)申請?jiān)賹?，再審審理期限六個月或三個月。可見，爭議商標(biāo)注冊申請人經(jīng)由行政訴訟程序取得生效撤銷判決，平均時間也在一年半左右，與行政程序相較，優(yōu)勢僅在于消除權(quán)利障礙時間可與訴訟期間并行。因此，從效率價值的考量出發(fā)，經(jīng)由行政訴訟程序適用情勢變更解決商標(biāo)授權(quán)確權(quán)爭議并不具有突出的高效性特征。

第三，法治原則的再考量。法治的重點(diǎn)是對行政權(quán)的控制與監(jiān)督。司法權(quán)是制約行政權(quán)的主要制衡方式，其關(guān)鍵司法權(quán)與行政權(quán)各行其是。法院作為司法者，主要功能在于通過行政訴訟解決行政爭議，給私人權(quán)利以法律救濟(jì)。在行政訴訟中，法官應(yīng)以謹(jǐn)慎的態(tài)度行使司法權(quán)，既要有效制衡行政權(quán)，又要以權(quán)利分立為制衡的限度，以避免僭越其他機(jī)關(guān)的權(quán)力。更為重要的是，法官只有恪守自己的角色，不去代行行政機(jī)關(guān)的職能，才能以自己獨(dú)有的職能與特色，在分權(quán)格局中保持自己應(yīng)有的地位。［17］（P39）“法院對行政機(jī)關(guān)的事實(shí)裁定必須進(jìn)行審查，不表示法院對每個事實(shí)問題都要重新決定。這樣的審查會摧毀設(shè)立行政機(jī)關(guān)的目的?！狈ㄔ阂罁?jù)新的事實(shí)確認(rèn)商標(biāo)評審委員會相關(guān)裁決違法并予以撤銷，這是法院對被訴行政行為的法律判斷。即使出現(xiàn)了新的事實(shí)，但是否所有事實(shí)問題均已查清、法律適用行政機(jī)關(guān)是否存有裁量選擇余地，這涉及行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)，而現(xiàn)行裁判方式選擇由法院判令行政機(jī)關(guān)根據(jù)變更后的事實(shí)重新作出裁決，有偏離法治軌道和行政訴訟制度定位之嫌。

（二）解決路徑

“有錯必糾”是行政主體依法實(shí)施行政行為的行為方式之一。秩序和正義是法的重要價值，行政主體違法或不適當(dāng)?shù)男姓袨?，給人們的行為帶來混亂的預(yù)期甚至是錯誤的預(yù)期，這就同法律所追求的正義以及穩(wěn)定的社會秩序背道而馳。行政行為的確定力存在相對性，行政主體對原來違法或不當(dāng)?shù)男姓袨橄碛谐蜂N權(quán)。根據(jù)依法行政原則，當(dāng)行政機(jī)關(guān)作出決定后的事實(shí)或法律根據(jù)發(fā)生變化時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取措施調(diào)整自己的行為，以適應(yīng)新法律狀態(tài)或事實(shí)狀態(tài)的需要。因此，筆者主張：在商標(biāo)注冊權(quán)利障礙消除的新情勢下，爭議商標(biāo)注冊申請人可以出現(xiàn)新情勢為由，申請國家商評委履行變更原有行政裁決的法定職責(zé)。國家商評委在行政程序中可以根據(jù)商標(biāo)注冊申請的全面事實(shí)，綜合考量爭議商標(biāo)注冊申請人與原商標(biāo)注冊申請人、原注冊商標(biāo)權(quán)人、爭議商標(biāo)使用人等競爭性申請者的權(quán)益，根據(jù)不同情況重新作出新裁決，這是對行政機(jī)關(guān)在行政程序中對相關(guān)事實(shí)和法律適用行使首次判斷權(quán)的尊重。如果國家商評委不履行變更原有行政裁決的法定職責(zé)，爭議商標(biāo)注冊申請人可至法院提起“履行之訴”，如果訴訟請求得到法院支持，亦可進(jìn)入“糾錯”通道，以避免現(xiàn)有情勢變更撤銷判決無法合理嵌入行政訴訟法立法設(shè)計(jì)的法律適用障礙。通過國家商評委的“自我糾錯”，既維護(hù)了商標(biāo)申請競爭性秩序，亦不會損害行政機(jī)關(guān)權(quán)威。

總之，商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件中的基礎(chǔ)事實(shí)變化，往往是由當(dāng)事人意志推動而促成的，此種基礎(chǔ)事實(shí)變化不符合情勢變更原則的一般適用條件，與行政訴訟功能、行政訴訟證據(jù)規(guī)則形成沖突，違反了行政行為的先定力和公定力原則，亦不能合理嵌入行政訴訟撤銷判決的立法設(shè)計(jì)之中，似有犧牲整體制度效率和實(shí)質(zhì)公平以達(dá)成個案正義的嫌疑。司法為滿足復(fù)雜社會實(shí)現(xiàn)的需要所進(jìn)行的創(chuàng)新性嘗試值得肯定，但司法通過個案審理形成判例，有引導(dǎo)價值理念、塑造規(guī)則模式之功用，由此司法應(yīng)當(dāng)更加慎思、慎行、慎為。商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政爭議解決路徑設(shè)計(jì)，需要綜合考量法治原則、社會倫理和行政訴訟制度定位，行政機(jī)關(guān)需要自我調(diào)整以適應(yīng)新法律狀態(tài)或事實(shí)狀態(tài)需要的路徑，以引領(lǐng)商標(biāo)注冊爭議回歸商標(biāo)申請行政程序正途。