淺談私法的實質(zhì)及其限制公權(quán)力的作用分析

◆盧彥忻

(珠海市第二中學(xué))

一、引言

沿著時間的脈絡(luò)去思考私法，起初的私法是那些精英識別自己的利益和追求自己利益設(shè)置的。商業(yè)的發(fā)展和資本主義政權(quán)的最終確立為私法的進步與完善提供了沃土。但私法的精神與實質(zhì)究竟是什么？黨的十九大提出“讓市場在資源配置中起決定作用，限制政府權(quán)力，簡政放權(quán)，進一步保障人民的基本權(quán)利”。2016年6月14日，國務(wù)院頒發(fā)，《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的建議》正式確立，加快競爭審查制度研究，限制政府權(quán)力，規(guī)范政府行為，防止政府權(quán)力對市場次序和人民行使權(quán)利的不合理干涉，促進公平的競爭次序形成，進一步劃清政府的權(quán)利邊界！如何從法律的角度去科學(xué)合理的限制公權(quán)力？以及私法的價值對限制公權(quán)力具體作用體現(xiàn)在哪些方面？

二、私法的精神實質(zhì)——私權(quán)是其他權(quán)利的起源，是獨立的法權(quán)存在

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，私法只是公法的一種擴散，是公法的組成部分，但早在羅馬法起源中私法就已經(jīng)得到了表達，即個人私權(quán)是一切權(quán)力的出發(fā)點和歸宿。正如盧梭所說：一群沒有祖國，沒有家園的，從一種社會關(guān)系中脫身的強盜們締結(jié)的一項社會契約。就像羅馬法賦予權(quán)力客體不受限制的權(quán)利，而且這種權(quán)利的行使只能是通過其他個人的私權(quán)，或是為了所有個人的利益而通過公法從外部予以限制，在此，服務(wù)于私權(quán)是最終目的。1789年，法蘭西《人的權(quán)利和公民的權(quán)利宣言》規(guī)定：“私權(quán)是不可侵犯和神圣的權(quán)利”進一步確立了私權(quán)的地位。同樣在德國的《少年福利法》和《少年法院法》規(guī)定：每個德國兒童都有受教育的權(quán)利，如果子女受教育的權(quán)利請求不能從家庭得到滿足，則提供社會救助。很顯然，受教育權(quán)是個體的私權(quán)，是神圣不可侵犯和剝奪的權(quán)利，是“上層建筑”之公法基礎(chǔ)，它存在于社會的方方面面，無孔不入，與個體聯(lián)系最為緊密，在這一層次公法只是服務(wù)于私法的工具，是保障私權(quán)的手段，正如德國兒童受教育請求權(quán)無法在家庭得到滿足時，政府必須做努力，因為私法，私權(quán)利是一切權(quán)力的出發(fā)點和歸宿。早在《魏瑪憲法》就確立了以私人所有權(quán)，契約自由，一夫一妻制度，繼承權(quán)基礎(chǔ)上建立的私法次序，鄭重莊嚴(yán)宣布四大私法的基本概念。

社會主義國家中國也是如此。作為我國的根本大法——《憲法》，2004年3月14日，中華人民共和國憲法修正案將人民的基本權(quán)力提到了國家機構(gòu)的前面，以根本大法的形式確立保障中華人民共和國公民的私權(quán)利?！吨腥A人民共和國憲法》第13條規(guī)定：國家保護公民的合法收入，儲蓄，房屋和其他合法的財產(chǎn)所有權(quán)。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)的繼承權(quán)……《中華人民共和國國家賠償法》第2條規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民，法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害者有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。與此同時，《中華人民共和國物權(quán)法》對私權(quán)利的規(guī)定更是細(xì)致。《中華人民共和國物權(quán)法》第1條規(guī)定：為了維護國家基本的經(jīng)濟制度，維護社會主義市場的經(jīng)濟次序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。第4條規(guī)定：國家、集體、私人的物權(quán)和其他物權(quán)人的物權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯……中國以立法的形式在確立和保障這個體權(quán)利的地位和實現(xiàn)，承認(rèn)著私法的歸宿性，可以說，經(jīng)濟越是發(fā)展，體制越是完善，國家對私權(quán)利的保障也會越完善，私權(quán)的地位越凸出，司法的精神實質(zhì)也會更加清晰。改革開放以來，中國的法律體系的完善，從這一層度上說主要就是私法制度的自我完善和超越，是私法精神實質(zhì)的折射，更是對公法及公權(quán)力的某種制衡。總之，私法的精神實質(zhì)，是其他法的精神起源，是一種獨立的法權(quán)存在。

三、私法的靈魂——區(qū)別于公法的自治意思

何為公法？何為私法？簡單的闡述：如果一項義務(wù)產(chǎn)生于他方的命令，那么這項義務(wù)原則上就屬于公法；而私法上的義務(wù)原則上產(chǎn)生于義務(wù)人的自我服從；正如不論如何，愿不愿意，公民必須要交納稅款，必須要遵守交通法規(guī)。以及特殊職業(yè)帶來的特定義務(wù)，如作為陪審員或者陪審法官必須要盡責(zé)，要嚴(yán)格準(zhǔn)守實體法及程序法的相關(guān)規(guī)定?！吨腥A人民共和國憲法》第十條規(guī)定：“城市的土地歸國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的外，屬于集體所有；宅基地和自留山，自留地，也屬集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用，任何組織或者個人不得侵占，買賣，出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。一切使用土地的組織和個人必須合理利用土地”第10條關(guān)于土地所有權(quán)的規(guī)定，是公法范疇的條例，個體和組織沒有私法所有權(quán)，是公法權(quán)利對私法權(quán)的絕對排斥，是公法強制性對私法意識自治的絕對限制，他所帶來的直接后果表現(xiàn)為：無論私法主體付出多大的客觀努力，主觀意識是多么強烈，都無法行使私法上的請求權(quán)。

私法卻恰恰相反，個人主義——利己主義是其特點，“權(quán)力”這個概念在私法領(lǐng)域已經(jīng)構(gòu)成了這個世界的核心。我們或許從權(quán)力的法律本質(zhì)可以將其理解為法律所保障的意志力量或法律政策的動機(即在授予權(quán)力時用于指引立法者的立法理由)可以將其理解為法律所保護的利益。私法權(quán)力實際上是以權(quán)力人的權(quán)力內(nèi)容為確定方向為權(quán)力人的意志打開了自由之路，即使在個別情況下權(quán)力的行使對權(quán)力人毫無意義可言——聾啞人依舊對自己的擴音器和耳機享有請求權(quán)。之所以賦予絕對的私權(quán)，如出借人對借用人的返還請求權(quán)，是因為權(quán)利人在大多數(shù)情況下對權(quán)力的內(nèi)容享有利益，正如出借人對借用人的返還就享有利益。這是私法自治下保護的一種自利的利益，這往往同時也是道德上的人格利益。私法自治賦予我們幾乎絕對的請求權(quán)，這就是私法自治的形式。剛通過的《民法典總則》第四條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿，公平，等價有償，誠實信用的原則。將自愿原則寫入了民法典總則部分。同時《民法典總則》55條規(guī)定民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或其他社會公共利益。將意思自治貫穿到民法具體的民事法律行為上?！睹穹ǖ洹?9條規(guī)定了意識不真實的變更與撤銷，行為人對行為內(nèi)容有重大誤解，顯失公平的可以撤銷，維護了私法意思自治。概括說來：私法的強烈自治乃私法的靈魂，嚴(yán)格的區(qū)別于公法。

四、私法的特性在限制公權(quán)力的作用

公法是政府權(quán)力取得的直接依據(jù)，公權(quán)力的行使要嚴(yán)格依法取得，但公權(quán)力的界限卻往往難以準(zhǔn)確界定，導(dǎo)致一系列問題。在學(xué)者看來界限難以確定的根源從法律角度分析在于立法的模糊性和不合理性。具體來說，公法與私法的矛盾性，公法要求絕對的對生產(chǎn)資料的控制與私法個人所有權(quán)的不可調(diào)和的矛盾；而在我國更多的表現(xiàn)為公法調(diào)節(jié)的客體范圍過大，形成了對私法自治的壓迫，表現(xiàn)之一就是市場的調(diào)節(jié)功能受到抑制。以《中華人民共和國刑法》關(guān)于貪污受賄的規(guī)定為例；在有限的生產(chǎn)資料背景下，私人個體或組織為了最大化的追求自己的利益，要求市場極度的自由，以方便其在商業(yè)中的個體意思自由最大化，這恰恰是與私法的精神相符合的；換而言之，若私法調(diào)節(jié)的領(lǐng)域大些，私人追求個人所有權(quán)就能得到較大的滿足，反之，則受阻。而公法剛好將過多的公共資源以法典的形式規(guī)定在其控制下，換而言之，此時資源的取得必須經(jīng)過政府的手，這正為貪污腐敗提供了一片沃土。因此，若能在私法的立法上采取措施，合理減少公法的調(diào)節(jié)廣度和深度，必定對貪污腐敗有很大的抑制作用，同時可以更好的發(fā)揮市場的調(diào)節(jié)作用。

五、結(jié)語

極端地說，如果社會主義法律制度就是一種不再認(rèn)有私法自治的話，反倒是將經(jīng)濟，家庭，商業(yè)等作為公法的組成部分，將社會財富與生產(chǎn)分配作為可以委以社會任務(wù)的教育方式，那么又何談簡政放權(quán)，何談廉潔建設(shè)?公權(quán)力又何以制約？當(dāng)然，學(xué)者的觀點絕非另一個極端的一味放大私法的自治性，正如無政府主義者一味地將所有權(quán)轉(zhuǎn)化為私權(quán)，豈不是縱容或承認(rèn)了用契約自由代替了公法賦予政府機關(guān)的發(fā)號施令權(quán)？

商法等私法在私權(quán)主義的法律時代，總是扮演著法律演變的先鋒角色。筆者認(rèn)為，在《民法典總則》后的民法分則及其他部門的立法進程中，充分考慮私法對公法的限制作用，合理擴大私法的調(diào)整范圍或深度，使公法私法界限清晰，保持雙翼的平衡。

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