論生育權：以公私法分野為視角

柴麗杰 賀小苗

曾幾何時，“生育權”由司法實踐中夫妻一方向其配偶提出。此后，這一概念迅速地在學界和司法實務界傳播。[1][2]部分學者對公法與私法不加區(qū)分[3]，將公法上關于生育權的規(guī)定作為民事訴訟中夫妻一方主張“生育權”的法律依據(jù)[4]，主張修改現(xiàn)行民法，確立“生育權”在民事權利體系中的地位。然而，也有學者主張，我國司法實務中的“生育權”糾紛完全可以在現(xiàn)有民事權利體系或相關規(guī)則的框架下予以解決，根本無須引入“生育權”概念。[2]不僅如此，即使贊成“生育權”概念的學者，對生育權的權利性質、權利客體以及權利內容也各持己見。鑒于此，本文擬以公、私法分野為視角對生育權的性質、主體及內容進行分析，并在此基礎上，著重對婦女、單身婦女以及囚犯等特殊主體的生育權問題逐一檢討。

一、公法視野下的生育權：性質、主體與內容

在傳統(tǒng)法學理論上，人們將法分為公法與私法。以調整對象為標準，公法是指調整公權與公權，以及公權與私權之間相互關系的法；私法是指調整私權之間相互關系的法。從這個意義上講，《中華人民共和國憲法》（以下簡稱憲法）、《中華人民共和國人口與計劃生育法》（以下簡稱人口與計劃生育法）、《中華人民共和國婦女權益保障法》（以下簡稱婦女權益保障法）等屬于公法，而《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱婚姻法）、《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱侵權責任法）等屬于私法。

（一）生育權的性質

公法意義上的生育權在世界范圍內的正式確立經(jīng)歷了大約半個世紀的漫長過程。1948年，聯(lián)合國大會在通過《世界人權宣言》時并沒有提到生育權。1968年，在德黑蘭召開的聯(lián)合國國際人權會議上，生育問題第一次成為國際社會關注的法律議題。[5]20會議通過的《國際人權會議最終決議書》第十八條涉及“人權的計劃生育方面”。該條規(guī)定：“夫妻享有自由地和負責地決定他們的子女的數(shù)量和間隔、獲得這方面的足夠教育和信息的基本權利?！焙髞恚芏鄧覍⑸鲜鰞热莘Q為生育權。1974年，《世界人口行動計劃》第十四條F款規(guī)定：“所有夫妻和個人都有自由地和負責地決定他們的子女的數(shù)量和間隔并獲得這樣做所需的信息、教育和方法的基本權利；夫妻和個人在行使該權利時有責任考慮他們現(xiàn)有子女和將來子女的需要、他們對社會所負的責任?！?994年，《國際人口與發(fā)展大會行動綱領》第七條第三款明確指出：“生育權所包含的某些人權（Certain Human Rights）已經(jīng)得到各國法律、國際人權文件、其他協(xié)商一致通過的文件的承認。”

在我國，許多學者也都將生育權視作公民的一項人權或基本權利。[6][7]對此，我國憲法并未正面予以承認。盡管如此，憲法第二十五條規(guī)定，國家推行計劃生育，使人口的增長同經(jīng)濟和社會發(fā)展相適應。根據(jù)權利義務相一致的一般法理，夫妻雙方當然負有計劃生育的基本義務，自然享有生育子女的基本權利。這一點在人口與計劃生育法中得到了進一步的確認。該法第十七條規(guī)定，公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。為了加強婦女生育權利的保護，婦女權益保障法第五十一條第一款規(guī)定：“婦女有按照國家有關規(guī)定生育子女的權利，也有不生育的自由?！蓖瑫r，該條第二款還規(guī)定：“有關部門應當提供安全、有效的避孕藥具和技術，保障實施節(jié)育手術的婦女的健康和安全。”

不僅如此，為了確保憲法、人口與計劃生育法、婦女權益保障法所規(guī)定的生育權得到貫徹落實，我國大陸地區(qū)各個省份都制定了地方性的人口與計劃生育條例。一些較大的城市也制定了關于人口與計劃生育條例或規(guī)章。①上海、南京、蘇州、昆明、南寧、武漢、南昌、無錫、貴陽、大連等城市均制定了關于計劃生育的地方政府規(guī)章。從其內容來看，各省及部分城市的地方性條例或規(guī)章是對憲法和法律所規(guī)定的生育權內容的進一步細化。這些條例或規(guī)章在一定程度上強化了地方各級政府及其直屬部門在計劃生育工作中的職責分工，為公民生育權的實現(xiàn)提供了組織保障。因此，公法意義上的生育權不僅已被國際、國內基本法律文件所確認，而且，我國省以下?lián)碛辛⒎嗟母骷壢舜蠡蛘餐ㄟ^地方立法權的方式，為公民生育權的行使提供了相應保障。②2015年以前，只有省級人大和政府、較大的市人大和政府、經(jīng)濟特區(qū)所在的省或市的人大，以及民族自治地區(qū)（包括自治區(qū)和自治縣，但不包括自治州）的人大擁有地方立法權。2015年新修訂的《中華人民共和國立法法》（以下簡稱立法法）出臺后，地方立法權主體增加了設區(qū)的市和自治州的人大和政府。

（二）生育權的主體

婦女權益保障法第五十一條規(guī)定，婦女有按照國家有關規(guī)定生育子女的權利，也有不生育的自由。不可思議的是，有學者竟斷章取義地認為，婦女權益保障法所規(guī)定的生育權的主體是“婦女”[8]，與人口與計劃生育法和憲法中所規(guī)定（或解釋得出）的生育權主體——公民，是不一致的。并且，他們將這種人為造成的“不一致”定性為立法的缺陷。有學者甚至認為，立法只強調婦女的生育權，而對男性生育權不予關照，這對男性是不公平的。[9]殊不知，婦女權益保障法第五十一條還規(guī)定：“育齡夫妻雙方按照國家有關規(guī)定計劃生育?！边@意味著，夫妻雙方既享有生育的基本權利，也有“按照國家有關規(guī)定計劃生育”的基本義務。換言之，在公法領域，生育權的主體是每個公民，而非婦女。試想一下，如果男性不享有生育權，婦女怎么可能獨自完成生育的事業(yè)？

需要指出的是，公民只是生育法律關系中的一方主體，而公法所調整的對象至少有一方是公權力主體，即國家或代表國家的政府。因此，在公法視角下，生育法律關系的主體包括公民和國家（或政府）。這一點從憲法、人口與計劃生育法，以及婦女權益保障法關于國家或政府在計劃生育工作中的職責的規(guī)定不難看出。

（三）生育權的內容

如前所述，“權利義務相一致”乃法之一般原理。在公法領域，說公民享有生育權意味著，國家或政府負有提供生育服務這一公共產(chǎn)品的義務。人口與計劃生育法第二條第三款規(guī)定，國家依靠……綜合服務、建立健全獎勵和社會保障制度，開展人口與計劃生育工作。而且，開展人口與計劃生育工作，應當與增加婦女受教育和就業(yè)機會、增進婦女健康、提高婦女地位相結合。③人口與計劃生育法第三條。各級人民政府及其工作人員在推行計劃生育工作中應當嚴格依法行政，文明執(zhí)法，不得侵犯公民的合法權益。④人口與計劃生育法第四條第一款。該法還要求，國家創(chuàng)造條件，保障公民知情選擇安全、有效、適宜的避孕節(jié)育措施。實施避孕節(jié)育手術，應當保證受術者的安全。①人口與計劃生育法第十九條第二款。實行計劃生育的育齡夫妻免費享受國家規(guī)定的基本項目的計劃生育技術服務。②人口與計劃生育法第二十一條第一款。除此之外，國家對實行計劃生育的夫妻還給予各種政策優(yōu)惠。③人口與計劃生育法第二十三至二十九條。由上可知，公法領域所謂的生育權，實際上是一種請求國家或政府提供生育服務的權利。這種生育服務既可針對男性公民提供，也可針對女性公民提供。既可以由政府提供，也可以由政府通過購買服務的方式委托醫(yī)療保健機構提供。

同理，說公民依法負有計劃生育的義務意味著，國家或政府享有限制公民生育權利，或控制公民生育方式、數(shù)量等權力。人口與計劃生育法第二條第二款規(guī)定，國家采取綜合措施，控制人口數(shù)量，提高人口素質。而且，計劃生育行政部門及其工作人員依法執(zhí)行公務受法律保護。④人口與計劃生育法第四條第二款。人口與計劃生育法第十條規(guī)定，縣級以上各級人民政府根據(jù)人口發(fā)展規(guī)劃，制定人口與計劃生育實施方案并組織實施。人口與計劃生育實施方案應當規(guī)定控制人口數(shù)量。⑤人口與計劃生育法第十一條。因此，如果說生育權是一種請求政府提供公共服務的權利的話，那么，按照國家規(guī)定計劃生育就是公民必須履行的一項強制義務。前一種情形，國家或政府所充當?shù)慕巧怯媱澤卜盏奶峁┱撸缓笠环N情形，國家或政府所充當?shù)膭t是社會的管理者。

二、私法視野下的“生育權”：人格權、身份權，還是其他？

（一）“生育權”：人格權，身份權？

私法意義上的“生育權”之所以加引號，首先是為了與公法意義上的生育權相區(qū)分，更重要的是，在筆者看來，私法意義上的“生育權”并不能成為傳統(tǒng)民法上像生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權一樣的民事權利。

關于“生育權”的性質，部分學者將其定性為人格權。理由大致如下：其一，生育權與特定的人身不可分離，沒有直接的財產(chǎn)內容，以法定的人格利益為客體；[10]其二，1968年聯(lián)合國世界人權會議通過的《德黑蘭宣言》、1974年聯(lián)合國世界人口會議通過的《世界人口行動計劃》、1984年聯(lián)合國國際人口與發(fā)展會議通過的《墨西哥城宣言》，以及1994年《國際人口與發(fā)展大會行動綱領》等國際法律文件均將生育權作為基本人權。在我國，憲法、人口與計劃生育法也對公民生育權有明確規(guī)定；[4]其三，生育權所針對的生育利益從本質上講是人的生育意志自由，而非基于夫妻身份而產(chǎn)生的身份利益。[11][12]

筆者認為，持第一種理由的學者犯了一個錯誤，即將人格權的必要條件當成了充分條件。傳統(tǒng)民法上的人身權包括人格權和身份權。二者均與人身不可分離，且無直接財產(chǎn)內容。因此，符合“與人身不可分離、無直接的財產(chǎn)內容”這一項條件的可能是人格權，也有可能是身份權（比如，監(jiān)護權）。

持第二種理由的學者則混淆了公法與私法的界限。在傳統(tǒng)民法上，公法與私法是法的兩個基本類型。法的這一類型劃分并非源于古羅馬法學家一時的心血來潮，而是有著深厚的社會學基礎的。馬克思主義國家學說認為，國家不是從來就有的，而是人類社會發(fā)展到一定階段之后才出現(xiàn)的。國家產(chǎn)生之后，社會關系基本上可分為私人之間的交易關系和私人與國家之間的組織關系。現(xiàn)代社會，私人在法律上的地位是平等的。私人之間法律關系的得、喪、變更依據(jù)的是私人的自由意志。意思自治是這類社會關系的基本原則。違背這一原則而形成的法律關系要么無效，要么可被撤銷。與此不同，國家與私人之間的法律地位是不平等的。國家與私人之間法律關系的得、喪、變更由國家單方面的意志即可決定，無須征得私人同意。因此，國家與私人之間的法律關系具有一定的強制性。因此，將憲法、人口與計劃生育法等調整公權與公權，以及公權與私權之間相互關系的公法作為私權利主體之間應當確立“生育權”的理由是不充分的。

持第三種理由的學者將自由歸屬于“人格利益”是狹隘的。因為自由不僅包括人身自由、也包括財產(chǎn)自由。實際上，該學者是先認定了生育利益屬于人格利益，然后才進一步地將其歸屬于人格利益中的“自由”。這樣一來，所謂的“理由”不過是一種立場或觀點，而非論證。

關于“生育權”的性質，也有學者認為，“生育權”屬于身份權。理由有以下幾種：其一，只有已婚人士才享有“生育權”，已婚身份是享有“生育權”的前提條件；[13]其二，只有懷孕的婦女身份才能享有“生育權”。[14]

筆者認為，公法意義上的生育權是一種生育服務請求權，而生育服務的內容或具體措施是可選擇的。尤其是，當生育服務被作為一種信息提供給當事人時，它既可以向已婚人士提供，又可以向未婚人士提供；既可以針對正在備孕期的男女雙方提供，又可以針對已經(jīng)懷孕的女性及其丈夫提供。因此，公法意義上的生育權并非一種身份權。事實上，我國憲法和人口與計劃生育法并未將生育的權利主體嚴格限定為“夫妻”或“懷孕的婦女”。憲法第四十九條第二款規(guī)定，夫妻雙方有實行計劃生育的義務。人口與計劃生育法第十七條規(guī)定，公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。從私法意義上講，按照傳統(tǒng)民法理論，無論是人格權，還是身份權，都屬于絕對權。所謂絕對權，是指義務人為不特定的任何人的權利，即任何人均負有不妨害權利人行使權利的義務。絕對權的主要特點在于，權利人可向任何人主張權利，且無須借助義務人的行為就可實現(xiàn)其權利。但是，生育一定是男女雙方共同合作才能完成的事業(yè)。即使借助于現(xiàn)代醫(yī)療輔助技術，也必須由一方提供精子，另一方提供卵子。這意味著，一方在主張“生育權”的時候，必然需要對方履行提供精子或卵子的積極義務。這與傳統(tǒng)民法理論關于絕對權的概念是不吻合的。

（二）“生育權”：夫妻共有權利？

關于“生育權”的性質，還有學者主張，“生育權”應為夫妻雙方所共有。[13]筆者認為，夫妻共同享有生育權在公法領域并無障礙。因為，在公法意義上的生育法律關系中，國家或政府作為義務主體提供生育服務，公民則作為權利主體享受這種服務。生育服務就是生育權所指向的對象或者客體。

但是，在私法領域，夫妻共享“生育權”的觀點是站不住腳的。首先，私法意義上的“生育權”所指向的對象或客體是不存在的。雖然，有學者主張“生育權”的客體是“生育利益”[11]，在筆者看來，所謂的“生育利益”就是受精卵或胎兒。但按照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》[以下簡稱婚姻法司法解釋（三）]第九條前段規(guī)定，“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權為由請求損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С??！边@意味著，丈夫對于妻子子宮內的受精卵或胎兒并無受法律保護的利益可以主張。其次，現(xiàn)代法律體系是建立在西方文藝復興之后所產(chǎn)生的個人主義的基礎上的?！吨腥A人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第九條明確規(guī)定，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。民法當中的權利享有者或義務承擔者無不是以獨有獨立主體資格的自然人或法人所承受。最后，在私法領域中引進“生育權”概念實無必要，現(xiàn)有權利體系足以解決司法實踐中所產(chǎn)生的“生育權”糾紛。[2]

三、特殊主體的生育權

從目前的研究來看，多數(shù)學者將婚姻生活中的婦女、單身婦女、囚犯（包括死囚犯）作為生育權的特殊主體進行研究。鑒于此，本文將對其逐一進行檢討。

（一）婚姻生活中的婦女生育權

在生育權爭論中，有一種觀點認為，生育權的主體既非公民，亦非夫妻雙方，而是婦女。理由在于，婦女權益保障法第五十一條第一款規(guī)定，婦女有按照國家有關規(guī)定生育子女的權利，也有不生育的自由。甚至有學者認為，該規(guī)定“曾一度使婦女享有的生育權上升為最終決定權”。[10]如前所述，從公法的視角看，婦女作為生育權的主體之一并無不妥。這是因為，公法意義上的生育權本質上是一種請求國家或政府提供生育服務這一公共產(chǎn)品的權利。而生育服務作為一種“種類物”，并非專門針對女性群體。事實上，國家或政府只有同時為兩性提供生育服務才有意義。單純?yōu)槟行曰蚺砸环教峁┓?，并不能達到計劃生育、少生優(yōu)生、提高人口素質的政策目標。

婦女權益保障法是基于婦女在經(jīng)濟和社會地位、生理結構等諸多方面通常處于弱勢地位這一客觀事實，才特別強調對婦女生育權益進行保護。例如，該法第四十四條規(guī)定，“國家保護婦女的婚姻自主權，禁止干涉婦女的結婚、離婚自由”；第四十五條規(guī)定，“禁止男方在女方懷孕期間、分娩后一年內或者終止妊娠后六個月內提出離婚”；第四十六條規(guī)定，“禁止對婦女實施家庭暴力”。婦女權益保障法的立法宗旨在于，通過對婦女權益的傾向性保護，達到該法第四十三條所規(guī)定的“國家保障婦女享有與男子平等的婚姻家庭權利”之終極目的。但這并不意味著，婦女權益保障法有意使婦女獲得生育的最終決定權，更不意味著使婦女成為生育權的唯一主體。

（二）醫(yī)療輔助技術與單身婦女的生育權

2002年11月1日，吉林省出臺《吉林省人口與計劃生育條例》（以下簡稱條例），其中第三十條第二款規(guī)定：“達到法定婚齡決定終生不再結婚并無子女的婦女，可以采取合法的醫(yī)學輔助生育技術手段生育一個子女?！痹摋l例頒布后，社會輿論褒貶不一。條例可能是為了最大限度地維護公民的生育權[15]，但有學者對“單身女性生育權”提出質疑。陳祥健認為，單身女性生育權至少會影響孩子的命運。他認為，孩子一旦出生就應該享有與其他孩子同樣擁有雙親、擁有父愛、擁有受雙親教育、受雙親撫養(yǎng)的權利。他還認為，父母生兒育女是天經(jīng)地義，雙親教育和撫養(yǎng)兒女具有天然的優(yōu)越性。[15]

筆者認為，上述質疑理由有待商榷。如果說“孩子一旦出生就享有與其他孩子同樣擁有雙親、擁有父愛、擁有受雙親教育、受雙親撫養(yǎng)的權利”，那么，這是否意味著，每一個成為父親或母親的人都應被禁止離婚？進一步講，將感情確已破裂或壓根兒沒有感情的父母強扭在一個家庭是否一定比單親家庭更有利于孩子的成長？因此，以孩子擁有雙親的愛是天然權利，雙親家庭優(yōu)于單親家庭等抽象理由來阻止單身女性通過現(xiàn)代醫(yī)療技術手段進行生育是沒有道理的，對單身女性來說是不公平的。

盡管如此，正視現(xiàn)代醫(yī)療技術的發(fā)展對人類生育所帶來的沖擊仍是非常必要的。在人類進化過程中，基因較之生物個體更加具有穩(wěn)定性。正如理查德·道金斯所指出的，自然“選擇的基本單位，也是自我利益的基本單位，既不是物種，也不是群體，嚴格說來，甚至不是個體，而是遺傳單位基因”?；蜷g接地控制著人體的制造。個體只不過是基因保持不變的一種手段。[16]8-37個體在生育的過程中，不過是運載基因的臨時工具。有性生殖不過是將父本和母本的基因進行混合。換言之，有性生殖并非生育方式的唯一選擇。醫(yī)療科技的發(fā)展已經(jīng)為人類生殖方式的多元化提供了可能。醫(yī)療輔助技術在進化意義上對人類身體可能造成的影響究竟有多大，這種影響是好是壞，作為立法者在進行立法決策的時候，不能不對此類問題做長遠的考慮。

（三）囚犯的生育權

在生育權問題的探討中，部分學者對囚犯生育權給予了相當?shù)年P注。有觀點主張，囚犯享有生育權；也有觀點主張，囚犯并不享受生育權。筆者認為，對于囚犯生育權的探討應該區(qū)分死刑犯與非死刑犯。①非死刑犯又包括：被監(jiān)禁的和不被監(jiān)禁的囚犯。我們這里只研究被監(jiān)禁的非死刑犯的生育權。

1.非死刑囚犯的生育權

非死刑囚犯是否享有生育權？在美國的格柏訴?？寺福℅eber v.Hickman）中，舊金山上訴巡回法庭的法官以6比5的投票結果否決了威廉·格柏在押期間的生育權，即請求一名醫(yī)生前往獄中采集他的精子并通過郵寄精子的方式使他妻子懷孕。持多數(shù)意見的法官認為，一個恰當?shù)呐袥Q應當符合監(jiān)獄矯正制度的本質和目標的考量，包括隔離犯人、阻止犯罪以及改造信念。由于人身自由受到限制，生育權自然應受到限制。所以，法律不允許柏格有生育行為發(fā)生。持反對意見的法官則認為，現(xiàn)存的人工授精方式完全可以在不妨礙隔離犯人的前提下實現(xiàn)他們的生育權，監(jiān)獄或法院不能否認合理的憲法權利。[16]

對這個問題，我國學界也存在兩種相互對立的觀點：華東政法大學生育權和人權課題組的學者主張，人身自由是公民參加各種社會活動、國家政治生活，以及享受其他權利自由的先決條件。囚犯一旦被剝奪人身自由，生育權實現(xiàn)的前提條件便不復存在。而且，“沒有法定事由，不論囚犯表現(xiàn)如何，也不論這項權利會對囚犯的改造產(chǎn)生多么大的激勵作用，監(jiān)獄都無權賦予囚犯這種權利”。[17]持反對意見的觀點則認為，人身自由受限制與生育權實現(xiàn)的沖突并不能證明生育權不存在。就生命權、人身自由權和生育權的關系而言，它們都是相互獨立的人格權，剝奪生命權或人身自由權并不意味著生育權的自動消失。除非法律明文規(guī)定并判決附加剝奪，囚犯應享有生育權。[18]

當前，對被監(jiān)禁的非死刑犯生育權的探討主要集中在公法領域。這可能是因為，私法意義上的“生育權”即使在正常情況下，也存在至少50%的不確定性。因此，探討囚犯在私法上的“生育權”即使不是毫無意義，也多少顯得“為時尚早”。在公法意義上講，政府既是監(jiān)獄的管理者，又是生育服務的提供者。而囚犯既是監(jiān)獄的被管理者，又是生育服務的需求者?？梢钥隙ǖ氖?，在囚犯服刑期間，監(jiān)獄對囚犯的監(jiān)管職責較其提供計生服務的職責更顯迫切和重要。因此，在這種情況下，究竟是否允許以及在何種程度上允許囚犯享有生育權，應取決于監(jiān)管部門所奉行的刑事政策。2003年，江寧監(jiān)獄正式出臺了“特色會見”“月末同居”的政策。①參見：http://www.people.com.cn/GB/shehui/1060/2179025.html.2004年，北京女子監(jiān)獄實行了女囚“同居會見”制度。對于男性囚犯而言，上述會見制度無疑為其行使私法意義上的“生育權”提供了方便。而女性則由于特殊的生理構造，在會見制度執(zhí)行過程中，勢必要做好避孕措施。這時，提供避孕服務便成為政府提供生育服務的法定職責。無論我們是否承認，同居會見制度都意味著政府向囚犯提供了生育服務這一事實。

然而，華東政法大學生育權和人權課題組的學者認為上述會見制度“名不正，則言不順”，“無法定性，處境尷尬”。[17]筆者認為，這種觀點值得商榷。因為，現(xiàn)行《中華人民共和國監(jiān)獄法》（以下簡稱監(jiān)獄法）第四十八條明確規(guī)定，囚犯在監(jiān)獄服刑期間，按照規(guī)定，可以會見親屬、監(jiān)護人。江寧監(jiān)獄、北京女子監(jiān)獄的會見政策并沒有違反該條規(guī)定，在會見形式上進行更加人性化的改革并不是否定它的合法性。盡管如此，這并不意味著非死刑犯生育權的享有是無所限制的。筆者認為，政府為非死刑犯提供生育服務應堅持如下基本原則：應以刑罰特殊預防目的的實現(xiàn)為出發(fā)點；應與司法判決對囚犯的量刑輕重成比例；應征求或考慮被害人（如果有的話）的意見；不得突破現(xiàn)行法律的規(guī)定。

2.死刑囚犯的生育權

關于死囚犯在押期間的生育權，趙曉紅認為，死刑剝奪的是囚犯的人身自由權或生命權，其他人格權除法律明文規(guī)定外，并沒有被剝奪。所以，死刑沒有剝奪死刑犯的生育權，死刑犯在被剝奪生命之前，仍享有包括生育權在內的民事權利。[10]而按照華東政法大學生育權和人權課題組的學者的觀點，非死囚犯都不享有生育權，死囚犯則更加不可能享有這項權利。[17]

筆者認為，雖然法律并不否認死刑犯的會見權，但死刑犯擁有生育權從邏輯上是講不通的。因為，死刑判決生效后，國家或政府的首要職責是依法將其處決。顯然，處決囚犯的職責和為囚犯提供生育服務的職責是相互矛盾的。這一點與會見制度有所不同。處決囚犯并不妨礙會見的正常進行。而且，在臨處決之前安排會見是符合人之常情的。這是因為，為死囚犯提供生育服務要求政府積極的作為，而會見制度不過是要求政府“再等一等”，而這種“再等一等”對于政府來說就是一種消極的不作為。

綜上所述，對生育權問題的探討應放在公私法分野的框架下進行。公法意義上的生育權是公民，包括男性和婦女，請求國家或政府提供生育服務的權利；私法意義上的“生育權”既非人格權，亦非身份權。從法律上將其確認為一種民事權利的理由是不充分的。對囚犯生育權問題的探討主要局限于公法領域。非死刑犯是否享有生育權并非法律問題，而是一個刑事政策問題。死刑犯享有生育權在邏輯上是說不通的。因為給死刑犯提供生育服務與政府執(zhí)行死刑判決的職責是相矛盾的。

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