主題：不純正不作為犯罪分析

文陳 平 周建新 張國(guó)梁

［基本案情和訴訟過(guò)程］

2017年1月21日晚，被告人曾某某與同事飲酒后駕駛川AA1038重型半掛牽引車，從廣漢沿成都第二繞城高速往大邑縣方向行駛。當(dāng)晚21時(shí)15分左右，當(dāng)行至成都第二繞城高速公路外環(huán)14公里+100米時(shí),被告人曾某某被張某駕駛的白色小轎車追尾。爾后，張某將車挪至高速路邊，并設(shè)置了警示標(biāo)志，而被告人曾某某因害怕自己當(dāng)晚酒駕的行為被交警查處，遂熄火關(guān)燈后棄車而逃。不久，被害人游某駕駛的越野車因躲避不及，撞上了曾某某停在高速公路第二車道內(nèi)的肇事車，導(dǎo)致游某車上人員2死3傷。經(jīng)鑒定，2名死者系車禍致重型顱腦損傷死亡，毀損的越野車價(jià)值404446元。

2017年1月22日中午，被告人曾某某在其物流公司總經(jīng)理湯某的陪同下，到高速交警成渝高速大隊(duì)投案自首，并如實(shí)供述了上述犯罪事實(shí)。

2017年2月16日，曾某某被四川省簡(jiǎn)陽(yáng)市公安局刑事拘留。2月23日，偵查機(jī)關(guān)以過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪向簡(jiǎn)陽(yáng)市人民檢察院提請(qǐng)逮捕。同年3月29日，簡(jiǎn)陽(yáng)市人民檢察院以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪對(duì)曾某某批準(zhǔn)逮捕。

2017年5月24日，簡(jiǎn)陽(yáng)市公安局以曾某某涉嫌過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪向簡(jiǎn)陽(yáng)市人民檢察院移送審查起訴。后經(jīng)延長(zhǎng)審查期限一次，2017年7月6日，簡(jiǎn)陽(yáng)市人民檢察院以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪向簡(jiǎn)陽(yáng)市人民法院提起公訴。

2017年9月15日，簡(jiǎn)陽(yáng)市人民法院經(jīng)公開審理后，支持檢察機(jī)關(guān)的指控意見，以（2017）川0180刑初294號(hào)判決書，判決被告人曾某某犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，判處其有期徒刑10年。

曾某某收到判決后不服，認(rèn)為判決定性錯(cuò)誤且處刑過(guò)重，于2017年9月18日書面向成都市中級(jí)人民法院提起上訴。2017年12月1日，成都市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，量刑適當(dāng)，程序合法，并裁定駁回上訴，維持原判。

［爭(zhēng)議焦點(diǎn)］

貨車司機(jī)曾某某因?yàn)榕伦约壕岂{行為被交警查處，深夜將車棄停在高速公路行車道上，未采取任何警示措施，導(dǎo)致來(lái)車追尾釀成慘禍。最初在案件定性上就出現(xiàn)了較大分歧，偵查機(jī)關(guān)在提請(qǐng)批捕和移送審查起訴時(shí)都認(rèn)為曾某某的主觀上系過(guò)失，沒(méi)有危害公共安全的故意。簡(jiǎn)陽(yáng)市人民檢察院始終認(rèn)為，曾某某作為一名有10年駕齡的職業(yè)司機(jī)，違背了法律對(duì)于一名職業(yè)司機(jī)必須遵守的注意義務(wù)，也違反了職業(yè)操作規(guī)范的具體規(guī)定，對(duì)不履行法律規(guī)定的作為義務(wù)所產(chǎn)生的社會(huì)危險(xiǎn)性有認(rèn)知能力，其有作為義務(wù)和作為能力，“當(dāng)為而不為”，應(yīng)當(dāng)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪對(duì)其定罪處罰。

曾某某主觀上到底有無(wú)罪過(guò)，有多大罪過(guò)，其罪過(guò)形式是故意還是過(guò)失？其行為性質(zhì)是交通肇事，還是過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全，還是以危險(xiǎn)方法危害公共安全？本案經(jīng)人民網(wǎng)、搜狐網(wǎng)、新浪網(wǎng)、中新網(wǎng)、《檢察日?qǐng)?bào)》等全國(guó)數(shù)十家媒體報(bào)道后，上述法律問(wèn)題在實(shí)踐中引起了較大爭(zhēng)議。

貝卡里亞在他的《論犯罪與刑罰》一書中提出“法律不懲罰意向”，其基本含義是：思想是自由的，國(guó)家不能將任何人的思想作為刑法處罰的對(duì)象，換句話說(shuō)，只有行為才能構(gòu)成犯罪，才是刑法處罰的對(duì)象。因此，刑法上的行為，是指行為主體實(shí)施的客觀上侵犯法益的身體活動(dòng)。［1］當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，在絕大多數(shù)場(chǎng)合下，行為都是基于人的意志實(shí)施的。所以，刑法上的行為準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，是指主體基于其主觀上的自愿性而實(shí)施的具有法益侵害性的身體舉動(dòng)。［2］它具有舉止性、自愿性和實(shí)行性三個(gè)基本特征。

刑法上將危害行為劃分為作為和不作為，作為是指以身體的活動(dòng)實(shí)施刑法所禁止的行為，違反禁止性規(guī)范，即法律要求人們不應(yīng)當(dāng)為，而行為人有所為；而不作為是指行為人能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。［3］簡(jiǎn)而言之刑法上“作為”可以理解為“不當(dāng)為而為之”，“不作為”而是“當(dāng)為而不為”。刑法理論將不作為犯區(qū)分為純正的不作為和不純正的不作為。前者是指刑法明文將不作為規(guī)定為構(gòu)成要件要素的犯罪，而后者指刑法沒(méi)有明文將不作為規(guī)定為構(gòu)成要件要素，行為人以不作為實(shí)施了通常由作為實(shí)施的構(gòu)成要件的犯罪。

上述案件中，曾某某深夜違法將車停在高速公路行車道上，其本該有所作為排除危險(xiǎn)，遺憾的是其反而棄車而逃，讓刑法所保護(hù)的法益處于一種極度危險(xiǎn)的狀態(tài)，以致于釀成二死三傷的慘劇，其行為其實(shí)涉及到刑法中不純正不作為的理論問(wèn)題。為了正確評(píng)價(jià)曾某某的行為，我們有必要結(jié)合案情對(duì)刑法中不純正不作為犯罪構(gòu)成作進(jìn)一步分析。

［不純正不作為的形式要件］

（一）行為人具有一定的作為義務(wù)

不作為犯的行為人負(fù)有實(shí)施某種特定積極行為的義務(wù)，其作為義務(wù)是一種特殊的法律義務(wù)，它不同于一般人的一般義務(wù)，而是特定的人應(yīng)該履行的并且附有某種條件的特定義務(wù)。不作為之作為義務(wù)來(lái)源一般有四種情形：法律明文規(guī)定的作為義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)、法律行為產(chǎn)生的作為義務(wù)和先行行為引起的作為義務(wù)。那么曾某某的不作為之作為義務(wù)屬于上述哪種呢？

2011年4月22日，修改后的《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第52條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車在道路上發(fā)生故障，需要停車排除故障時(shí)，駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)立即開啟危險(xiǎn)報(bào)警閃光燈，將機(jī)動(dòng)車移至不妨礙交通的地方停放；難以移動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)持續(xù)開啟危險(xiǎn)報(bào)警閃光燈，并在來(lái)車方向設(shè)置警告標(biāo)志等措施擴(kuò)大示警距離，必要時(shí)迅速報(bào)警。”同時(shí)，該法第68條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車在高速公路上發(fā)生故障時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照本法第五十二條的有關(guān)規(guī)定辦理；但是，警告標(biāo)志應(yīng)當(dāng)設(shè)置在故障車來(lái)車方向一百五十米以外，車上人員應(yīng)當(dāng)迅速轉(zhuǎn)移到右側(cè)路肩上或者應(yīng)急車道內(nèi)，并且迅速報(bào)警?！笨梢姡摲ǖ膬蓚€(gè)條款都明確規(guī)定了曾某某在發(fā)生事故后有移動(dòng)事故車排除故障、開啟危險(xiǎn)報(bào)警閃光燈、在規(guī)定的距離內(nèi)設(shè)立警示標(biāo)志等作為義務(wù)。遺憾的是，曾某某并未積極履行上述法律規(guī)定的作為義務(wù)，而是無(wú)視法律規(guī)定和職業(yè)老司機(jī)的注意義務(wù)，選擇了逃之夭夭一走了之。

曾某某這種“當(dāng)為而不為”的不作為行為，不屬于刑法意義上純正的不作為，而是不純正的不作為。因?yàn)榧冋牟蛔鳛槭亲镄谭ǘǖ谋厝灰螅渥鳛榱x務(wù)和罪名都是法律明文規(guī)定，且經(jīng)刑法認(rèn)可的。如果只有其他法律規(guī)定而未經(jīng)刑法認(rèn)可，也不能成為純正的不作為。本案中，曾某某的不作為之作為義務(wù)雖然有《道路交通安全法》第52條的規(guī)定，但現(xiàn)行刑法條文并沒(méi)有明確將其規(guī)定為構(gòu)成要件的罪名，也就是說(shuō)，其不作為不能像丟失槍支不報(bào)罪、遺棄罪和拒不執(zhí)行判決裁定罪一樣，系刑法條文明文規(guī)定的法定罪名，因此可以排除其行為構(gòu)成純正不作為的可能，只能構(gòu)成不純正的不作為。從以上分析可以看出，曾某某不作為之作為義務(wù)來(lái)源于法律對(duì)于一名駕駛員依法應(yīng)當(dāng)履行或應(yīng)當(dāng)具備的注意義務(wù)，是其職務(wù)或業(yè)務(wù)最基本的要求。

（二）行為人具有履行該義務(wù)的能力

刑法不會(huì)強(qiáng)人所難，如果當(dāng)時(shí)的主客觀條件不允許行為人積極作為，我們還是堅(jiān)持對(duì)行為人的不作為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，并用刑法對(duì)其懲處，這對(duì)行為人來(lái)說(shuō)有失公允。如曾某某被第一輛來(lái)車追尾后，還來(lái)不及將車移至高速公路安全地帶，或來(lái)不及在車后放置警示標(biāo)志，又被第二輛來(lái)車追尾碰撞，即使出現(xiàn)本案2死3傷的慘劇，我們也不應(yīng)當(dāng)追究曾某某不作為的刑事責(zé)任，因?yàn)槠涓緵](méi)有履行作為義務(wù)的可能性，其主觀上根本沒(méi)有故意或過(guò)失，其不作為不具有導(dǎo)致危險(xiǎn)發(fā)生的危險(xiǎn)性，屬于不可罰的不能犯。［4］問(wèn)題的關(guān)鍵在于，曾某某在當(dāng)時(shí)條件下有無(wú)排除危險(xiǎn)的條件和能力，要從主客觀條件去考察其有無(wú)履行法定作為義務(wù)的可能性。曾某某駕駛的大貨車被張某駕駛的小車追尾后，其大貨車并無(wú)多大損傷，張某隨即將自己的小車挪至高速路邊，并設(shè)置了警示標(biāo)志，而曾某某因害怕自己當(dāng)晚的酒駕行為被交警發(fā)現(xiàn)和查處，遂熄火關(guān)燈后棄車而逃。從當(dāng)時(shí)的情況來(lái)看，其完全有能力和條件將大貨車挪至高速路邊，并設(shè)置警示標(biāo)志，但其“當(dāng)為而不為”放任危害結(jié)果發(fā)生，使刑法所保護(hù)的法益遭受重大損失，依法對(duì)其懲處，符合主客觀相一致的刑罰處罰原則。

（三）行為人不履行特定義務(wù)，已經(jīng)或可能對(duì)一定的法益造成侵害結(jié)果

行為人不履行特定義務(wù)，并不一定用刑法對(duì)其進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，換而言之，只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免法益侵害的結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪。本案中曾某某如果將大貨車挪至高速路邊，并設(shè)置了警示標(biāo)志，本案的危害結(jié)果是可以避免的，正因?yàn)槠錄](méi)有履行上述作為義務(wù)，對(duì)一定的法益造成現(xiàn)實(shí)侵害，我們才用刑法對(duì)其不作為行為進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)。

［不純正不作為的實(shí)質(zhì)要件］

我國(guó)刑法理論中關(guān)于作為義務(wù)的四種來(lái)源基本上屬于形式的作為義務(wù)論，但該觀點(diǎn)存在明顯的缺陷，“這就是不能科學(xué)地揭示處罰不作為犯的實(shí)質(zhì)根據(jù)，因而難以區(qū)分純正的不作為犯與不純正的不作為犯……因此，我們應(yīng)當(dāng)主張實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論。”［5］

（一）不純正不作為主體的保證人地位

保證人說(shuō)是德國(guó)學(xué)者納格勒首倡的，所謂保證人是指在發(fā)生某種犯罪結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)中，負(fù)有防止該危險(xiǎn)狀態(tài)發(fā)生的特別義務(wù)人雖然能夠盡其保證義務(wù)，卻懈怠而不作為時(shí)，就成為基于不作為的實(shí)行行為。本案中，曾某某開車雖然被人追尾，但他在能夠作為且有條件和能力作為的情況下，負(fù)有防止高速公路危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的實(shí)質(zhì)性保證義務(wù)和保證責(zé)任，但其怠于行使自己法定的保證責(zé)任，則應(yīng)對(duì)刑法所保護(hù)的法益免遭侵害承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

（二）不作為行為的等價(jià)性

這里的“等價(jià)性”是指行為人不純正的不作為對(duì)法益造成的侵害結(jié)果或危險(xiǎn)，與作為對(duì)法益造成的侵害結(jié)果或危險(xiǎn)之間要具有等價(jià)性。即只有與作為具有等價(jià)性的不純正的不作為才能認(rèn)定為犯罪。本案中，曾某某在深夜熄火關(guān)燈將大貨車丟棄在高速公路中央，其不作為行為等同于人為地在高速公路上放置一個(gè)巨大的障礙物，人為地創(chuàng)設(shè)了高度的危險(xiǎn)，對(duì)法益來(lái)說(shuō)其可能遭受的危險(xiǎn)等同于實(shí)施積極的破壞行為。該危險(xiǎn)具有如下特征：（1）危險(xiǎn)是法律所禁止的，是足以使法益遭受嚴(yán)重?fù)p害的一種事實(shí)狀態(tài)；（2）危險(xiǎn)是現(xiàn)實(shí)的、客觀真實(shí)的，不是假想和推測(cè)出來(lái)的；（3）危險(xiǎn)是緊迫的，這種迫在眉睫的危險(xiǎn)如不及時(shí)排除，嚴(yán)重侵害法益的危害后果會(huì)隨時(shí)發(fā)生。也就是說(shuō)，其不純正的不作為與作為之間要完全具有等價(jià)性。

（三）不作為與危害結(jié)果之間符合原因設(shè)定和結(jié)果支配原理

原因設(shè)定是指不作為者在該不作為成立之前，必須自己設(shè)定傾向侵害法益的因果關(guān)系。原因設(shè)定理論和危險(xiǎn)創(chuàng)制觀點(diǎn)都為不作為之作為義務(wù)提供了實(shí)質(zhì)性的等價(jià)判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，其本質(zhì)與刑法上的因果關(guān)系理念同出一轍。本案中，之所以認(rèn)定曾某某的不作為與危害后果有刑法意義上的因果關(guān)系，法律實(shí)質(zhì)上采用了一種推定的方式，推定行為對(duì)不作為的危害后果是明知的。因?yàn)樽鳛橛猩畛ＷR(shí)的一般人都會(huì)認(rèn)識(shí)到深夜不設(shè)警示標(biāo)志、不閃警示燈，將大貨車丟棄于高速公路中間的危害后果，作為對(duì)一名有10多年駕齡的專業(yè)司機(jī)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)知道其不作為的危害后果。曾某某當(dāng)時(shí)因出了交通事故驚慌失措而疏忽大意沒(méi)有預(yù)見到危害后果，或是害怕自己酒駕行為暴露遭交警查處的辯解理由，違背了法律對(duì)一名有多年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的老司機(jī)在職業(yè)規(guī)范和職業(yè)技能上最起碼的要求。因此，法院在審理時(shí)沒(méi)有采納其主觀上屬于疏忽大意的過(guò)失、沒(méi)有危害公共安全的辯解理由。從原因設(shè)定理論來(lái)看，其在該不作為成立之前，相當(dāng)于自己設(shè)定了傾向侵害法益的因果關(guān)系。

結(jié)果支配是指不作為行為人對(duì)結(jié)果發(fā)生具有支配性，“不作為者就必須將正在發(fā)生的因果流程控制在自己的手中，即獲得基于意思的排他性支配。”［6］從以上分析可以看出，曾某某對(duì)于其不作為產(chǎn)生的危害后果在認(rèn)識(shí)上是明知的，其意志因素上是放任的，如果其積極作為，本案的悲劇是完全可以避免的。也就是說(shuō)，正在發(fā)生的因果流程完全掌控在他的手中，法益遭受嚴(yán)重侵害的危害后果符合邏輯必然會(huì)產(chǎn)生，且其不作為與作為在危害后果上有實(shí)質(zhì)的等價(jià)性，可見，曾某某的不純正不作為行為完全基于其排他性的意思支配而發(fā)生的，完全符合上述結(jié)果支配理論。

［司法實(shí)踐中對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的定性爭(zhēng)議］

（一）本案責(zé)任形式是故意還是過(guò)失

本案中，公安機(jī)關(guān)在提請(qǐng)批捕和移送起訴時(shí)均認(rèn)為曾某某主觀上只是過(guò)失，沒(méi)有以危險(xiǎn)方法危害公共安全的故意，并不希望出現(xiàn)本案中2死3傷的嚴(yán)重后果，因此應(yīng)認(rèn)定為過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。曾某某及其辯護(hù)人也認(rèn)為，其在第一次被追尾時(shí)逃離事故現(xiàn)場(chǎng)，是因?yàn)楹ε伦约壕岂{行為遭到查處，而不是為了造成更大的交通事故。辯護(hù)人稱，案發(fā)時(shí)曾某某由于沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)車禍，心理素質(zhì)差，且當(dāng)時(shí)處于驚慌失措狀態(tài)，對(duì)危害后果的認(rèn)識(shí)屬于因過(guò)度驚慌、疏忽大意而沒(méi)有預(yù)見到的過(guò)失，而不是已經(jīng)預(yù)見到而輕信能夠避免的過(guò)失，也不是明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的后果，希望或放任結(jié)果的發(fā)生。還有人甚至認(rèn)為曾某某的行為是一般的交通肇事罪。

對(duì)本案行為人主觀上的故意和過(guò)失之爭(zhēng)，其實(shí)牽涉到刑法理論上對(duì)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是否要求行為認(rèn)識(shí)到具體危險(xiǎn)的問(wèn)題。目前理論界出現(xiàn)了兩種觀點(diǎn)：肯定說(shuō)主張，根據(jù)刑法責(zé)任主義的觀點(diǎn)，行為人必須對(duì)公共危險(xiǎn)構(gòu)成要件要素的具體危險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)，否則便是一種結(jié)果責(zé)任。否定說(shuō)則主張不需要行為人認(rèn)識(shí)到具體的公共危險(xiǎn)。［7］筆者認(rèn)為，認(rèn)定行為人是否存在故意，關(guān)鍵是要根據(jù)案件客觀情況綜合考察，而不能只憑行為人的供述作為認(rèn)定其是否系故意的唯一或重要依據(jù)。我們?cè)谒痉▽?shí)務(wù)中，在無(wú)法確定行為人對(duì)危害結(jié)果到底系故意或過(guò)失時(shí)，需要重點(diǎn)考察三個(gè)因素：一是行為在客觀上導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性程度；二是行為人主觀上是否認(rèn)識(shí)到結(jié)果會(huì)發(fā)生；三是行為人對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的認(rèn)識(shí)程度。［8］作為有一般生活經(jīng)驗(yàn)和生活常識(shí)的普通人都能認(rèn)識(shí)到曾某某的不作為行為會(huì)對(duì)不特定多數(shù)人的生命、財(cái)產(chǎn)造成緊迫而現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)重危險(xiǎn)。作為一名有10年駕齡的專業(yè)大貨車司機(jī)，曾某某當(dāng)然認(rèn)識(shí)得到其危險(xiǎn)行為客觀上造成嚴(yán)重危害后果的可能性極高。同時(shí)，曾某某也看到了追尾肇事的小車司機(jī)在事發(fā)后及時(shí)將小車移至高速公路路肩上，如果說(shuō)當(dāng)時(shí)其確有因驚慌而疏忽大意的可能，而小車司機(jī)的做法客觀上對(duì)他再一次起到了及時(shí)提醒的作用：如不采取一系列安全措施，嚴(yán)重危害后果就必然會(huì)發(fā)生?？梢姡?jīng)驗(yàn)法則和法律規(guī)定都可推定曾某某主觀上對(duì)嚴(yán)重危險(xiǎn)有明確的認(rèn)知能力，對(duì)嚴(yán)重危害后果有較高的預(yù)見能力，理應(yīng)有更高的防止刑法意義上的危害結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)，行為人卻聽之任之，放任結(jié)果發(fā)生，主觀上屬于間接故意而不是疏忽大意的過(guò)失或過(guò)于自信的過(guò)失。可見，那種認(rèn)為曾某某沒(méi)有認(rèn)識(shí)到本案會(huì)發(fā)生致人2死3傷的危害后果，從而認(rèn)定其主觀上屬于過(guò)失的觀點(diǎn)是對(duì)法律的誤解，是明顯違背主客觀相一致、罪責(zé)刑要適應(yīng)刑罰原則的。

（二）對(duì)“危害公共安全”的理解

對(duì)于行為人的犯罪行為是否危及公共安全，要從一般人的觀念，從社會(huì)普通人的認(rèn)識(shí)水平和認(rèn)識(shí)能力，并根據(jù)查明的案件事實(shí)客觀地判斷。如從一般人的認(rèn)識(shí)水平和認(rèn)識(shí)能力都能判斷出行為人的行為客觀上具有發(fā)生危及不特定多數(shù)人的生命、財(cái)產(chǎn)安全的現(xiàn)實(shí)可能性，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該行為具有危害公共安全的性質(zhì)。否則，就不具該性質(zhì)。從本案來(lái)看，案發(fā)時(shí)間是夜晚10時(shí)許，案發(fā)地段沒(méi)有路燈，視線不是很好，更致命的是曾某某違法停車的地點(diǎn)在高速公路剛過(guò)彎道的轉(zhuǎn)彎處，這些客觀情況決定了高速公路上駕駛?cè)说囊暰€不會(huì)很好，無(wú)法及時(shí)看清或預(yù)料到危險(xiǎn)的存在，即使看到了也來(lái)不及即時(shí)處理，這些危險(xiǎn)不但會(huì)給不特定高速行駛的車造成車毀人亡的后果，而且也會(huì)引起更多的車追尾碰撞，有嚴(yán)重危害不特定多數(shù)人生命財(cái)產(chǎn)安全的高度蓋然性，當(dāng)然可以理解為其行為是危害公共安全的犯罪行為。相反，如果曾某某當(dāng)晚是將車停在路況和燈光照明都較好的城區(qū)道路上，其行為對(duì)不特定多數(shù)人的生命財(cái)產(chǎn)造成危險(xiǎn)的可能就較小，也就不可能危及公共安全了。

（三）對(duì)“以其他危險(xiǎn)方法”的理解

筆者認(rèn)為，對(duì)《刑法》第115條第1款規(guī)定的“以其他危險(xiǎn)方法”應(yīng)從兩個(gè)方面去理解。首先，從危險(xiǎn)的性質(zhì)來(lái)看，其危險(xiǎn)方法必須從客觀上具有導(dǎo)致不特定多數(shù)人生命財(cái)產(chǎn)安全的可能性。其次，從危險(xiǎn)程度來(lái)看，該危險(xiǎn)足以產(chǎn)生與放火、爆炸、決水和投放危害物質(zhì)等行為產(chǎn)生的危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)膰?yán)重危害后果。也就是說(shuō)，要成立“其他危險(xiǎn)方法”的行為，必須同時(shí)具備導(dǎo)致多數(shù)人重傷或者死亡結(jié)果的直接性、迅速漫延性與高度蓋然性。［9］要成立“其他危險(xiǎn)方法”，還要求行為人的行為應(yīng)當(dāng)與故意殺人、故意傷害致人重傷死亡具有同等的危害等級(jí)和標(biāo)準(zhǔn)，具有很強(qiáng)的殺傷力。

（四）正確區(qū)分其他危險(xiǎn)方法與酒駕危險(xiǎn)駕駛行為

本案的起因是曾某某害怕自己酒駕行為被交警查處，所以在追尾后才棄車而逃醞成慘禍，因此從理論上講，曾某某的行為還涉嫌危險(xiǎn)駕駛罪。只是由于曾某某是次日去投案自首，本案沒(méi)有其酒精測(cè)試的客觀證據(jù)，故證明其涉嫌危險(xiǎn)駕駛罪的證據(jù)不足。由此引發(fā)出一個(gè)問(wèn)題：怎樣區(qū)分以危險(xiǎn)方法危害公共安全行為與危險(xiǎn)駕駛行為呢？《刑法》第133條之一已經(jīng)明確規(guī)定，對(duì)于在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車輛的行為，只構(gòu)成了危險(xiǎn)駕駛罪，而不能隨意擴(kuò)大打擊面，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪對(duì)其處罰。那么醉酒駕駛何時(shí)才能構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪呢？2009年，最高人民法院《關(guān)于印發(fā)醉酒駕車犯罪法律適用問(wèn)題指導(dǎo)意見及相關(guān)典型案例的通知》指出，行為人明知酒后駕車違法、醉酒駕車會(huì)危害公共安全，卻無(wú)視法律醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡，說(shuō)明行為人主觀上對(duì)持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意，對(duì)此類醉酒駕車造成重大傷亡的，應(yīng)依法以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處罰。［10］

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》（第 5 版），法律出版社 2016年版，第142頁(yè)。

［2］陳興良主編：《刑法總論精釋（上）》，人民法院出版社2016年版，第157頁(yè)。

［3］北京萬(wàn)國(guó)為學(xué)校組編：《萬(wàn)國(guó)專題講座刑法》，中國(guó)法制出版社2015年版，第55頁(yè)。

［4］同［3］，第 57。

［5］同［2］，第 171-172 頁(yè)。

［6］［日］西田典之：《日本刑法總結(jié)論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第94頁(yè)。轉(zhuǎn)引自陳興良主編：《刑法總論精釋（上）》，人民法院出版社2016年版，第172頁(yè)。

［7］同［1］，第 689 頁(yè)。

［8］同［2］，第 666 頁(yè)。

［9］陳興良主編：《刑法各論精釋（下）》，人民法院出版社2016年版，第660頁(yè)。

［10］李立眾編：《刑法一本通》，法律出版社2017年版，第126-127頁(yè)。