多維度下的刑事一體化思想探略

●樊 文（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院副研究員）

1989年儲(chǔ)槐植先生提出刑事一體化之后，他所開(kāi)創(chuàng)的“一體化”刑事政策思想，對(duì)當(dāng)代中國(guó)刑法理論和實(shí)務(wù)產(chǎn)生了并將繼續(xù)產(chǎn)生重大的影響。1989年之后我們可以看到，在刑事法領(lǐng)域，有實(shí)證因素的各種研究逐漸增多起來(lái)。比如說(shuō)，關(guān)于死刑的民意調(diào)查，關(guān)于死刑的威懾效果的分析，關(guān)于其他刑罰效果的研究，關(guān)于我國(guó)刑罰結(jié)構(gòu)的實(shí)證研究，關(guān)于我國(guó)量刑實(shí)踐的調(diào)查研究，關(guān)于刑事訴訟程序的實(shí)證研究，各種形式的法治報(bào)告中刑事法治的發(fā)展分析，年度藍(lán)皮書(shū)中的犯罪指數(shù)分析，企業(yè)家犯罪分析風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告等等。盡管這些研究嚴(yán)格按照實(shí)證犯罪學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，可能在命題的理論源頭這個(gè)方向上有些欠缺，一些數(shù)據(jù)采集和分析仍有不規(guī)范、不充分的地方，實(shí)證方法和分析工具的選擇運(yùn)用也還有相當(dāng)?shù)拿つ啃裕?，與以前的研究相比較，這些研究畢竟是向?qū)σ?guī)范進(jìn)行有效性實(shí)證檢驗(yàn)的方向上走了。這些研究上的實(shí)證方向不能說(shuō)沒(méi)有規(guī)范性科學(xué)和經(jīng)驗(yàn)性科學(xué)一體化思想的重要影響。

一、刑事一體化的比較觀察

與刑事一體化相近的一個(gè)概念是李斯特的整體刑法科學(xué)的概念。整體刑法科學(xué)這個(gè)概念提出之初，其目的是要避免刑法科學(xué)的各學(xué)科專業(yè)上的片面性，實(shí)現(xiàn)各部分的有機(jī)統(tǒng)一。整體刑法科學(xué)所涉及的學(xué)科范圍相當(dāng)廣泛，不僅包括刑法學(xué)和犯罪學(xué)，它還包括刑事政策，刑法史學(xué)，比較刑法學(xué)，其他社會(huì)科學(xué)，刑事偵查學(xué)，法醫(yī)學(xué)，法信息學(xué)等。整體刑法科學(xué)，顯然具有社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)的雙重特征，其功能上旨在促進(jìn)刑事科學(xué)各學(xué)科的相互了解和專業(yè)合作。

李斯特提出這個(gè)概念之后，他還有一句刑事政策方面的名言：“好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”。其核心思想是：在福利國(guó)家（社會(huì)主義國(guó)家），社會(huì)政策才是犯罪治理最根本的方針和政策。李斯特追求的是更好的刑法。拉德布魯赫也曾經(jīng)對(duì)于刑法提出過(guò)刑事政策上的純粹愿景。他說(shuō)刑法的發(fā)展未來(lái)將會(huì)跨出刑法本身，超越刑法本身，而且刑法的完善不會(huì)是走向更好的刑法。這已經(jīng)超了他提出的更好的刑法，他將會(huì)走向比刑法更好，更理智，更人性的改善法，或者叫保護(hù)法。刑法不斷的萎縮，是刑法發(fā)展的未來(lái)趨勢(shì)；對(duì)刑法的依重越少，整個(gè)社會(huì)才能變得更加美好。這是拉德布魯赫的刑事政策理想。

我記得，馬普研究所的第一任老所長(zhǎng)耶塞克教授——國(guó)際著名的刑法學(xué)家和比較法學(xué)家，他接續(xù)了李斯特理性的刑事政策思想，提出了人道、自由、罪責(zé)的理性刑事政策基本原則，這些基本原則也構(gòu)成了他的“法治國(guó)家的刑法”的根本保障。耶塞克教授也承接了拉德布魯赫“比刑法更好的法”的理念，認(rèn)為要讓自由刑從刑法里面不斷退出，讓自由刑在刑罰結(jié)構(gòu)中的份額不斷變小 （因?yàn)樗麄兊男谭ㄒ呀?jīng)廢除了死刑，就不存在廢除死刑的問(wèn)題）。

他認(rèn)為，自由刑對(duì)刑法來(lái)說(shuō)是最后手段，不僅僅是指對(duì)于整個(gè)刑法來(lái)說(shuō)是最后手段，而且自由刑作為具體的犯罪構(gòu)成的刑罰后果，也是可選的、排序最后的那個(gè)刑種。最后手段原則也決定了現(xiàn)代刑法是法治國(guó)刑法。法治國(guó)刑法的顯著特征是其非全能性。所謂非全能性，就是說(shuō)法治國(guó)刑法不是疏而不失的恢恢天網(wǎng)。因?yàn)榉侨苄蕴卣鞯谋澈?，是禁止類推的原則和罪責(zé)原則，只要類推是禁止的，那么刑法肯定是有漏洞的；區(qū)別其他法律的罪責(zé)原則也保證了沒(méi)有罪責(zé)不能動(dòng)用刑罰。法治國(guó)家的刑法是要為公民個(gè)人開(kāi)辟自由空間的；如果一個(gè)社會(huì)根絕了犯罪，也就是說(shuō)連犯罪的自由都沒(méi)有了，這個(gè)社會(huì)不可能是一個(gè)正常的社會(huì)。

耶塞克所長(zhǎng)在晚年把他的法治國(guó)刑事政策理念總結(jié)為兩句話，第一句話是：刑法有必要少些，另外一句話是：社會(huì)幫助盡可能多些。當(dāng)然，他也強(qiáng)調(diào)刑法學(xué)和犯罪學(xué)之間的緊密合作，他說(shuō)沒(méi)有犯罪學(xué)的刑法是盲目的，沒(méi)有刑法的犯罪學(xué)也是漫無(wú)邊際的。刑法學(xué)和犯罪學(xué)同在一個(gè)屋檐下，但又各在不能混同的不同房間，唯有合作，才能服務(wù)于其共同的目的。

通過(guò)比較觀察，我們發(fā)現(xiàn)，儲(chǔ)先生的刑事一體化思想與現(xiàn)代化的理性刑事政策思想有共通之處，和這些刑法學(xué)家的法治國(guó)家刑法思想也有很大程度上的吻合。在中國(guó)刑事法研究領(lǐng)域，儲(chǔ)先生的刑事一體化思想是一個(gè)很卓越的貢獻(xiàn)。

二、刑法學(xué)和犯罪學(xué)關(guān)系

刑法學(xué)是一門規(guī)范科學(xué)。它研究刑法的規(guī)則及其適用，或者說(shuō)研究科處和宣告刑罰的法律前提。它的工作主題是行為自由的法律界限，這個(gè)界限任何人都必須遵守，以此保障人類有效的共同生活。它的工作重心是對(duì)規(guī)范進(jìn)行解釋和對(duì)事實(shí)進(jìn)行邏輯包攝。犯罪學(xué)不同于刑法學(xué)。比如，在歸責(zé)現(xiàn)象上，把某事件歸責(zé)于具體的人或法人，對(duì)于犯罪學(xué)，只是一個(gè)附帶的研究對(duì)象；而對(duì)于刑法學(xué)來(lái)說(shuō)，其研究的核心范疇是以日常因果概念和責(zé)任歸咎為研究對(duì)象的包攝理論。犯罪學(xué)并不關(guān)注具體個(gè)人的具體行為事件的因果關(guān)系和責(zé)任歸屬，而是對(duì)作為一種社會(huì)現(xiàn)象的犯罪，向出現(xiàn)這種現(xiàn)象的有責(zé)任的機(jī)構(gòu)、制度和決策提出歸咎責(zé)任的問(wèn)題（即，制度問(wèn)責(zé)）。諸如家庭、學(xué)校教育，媒體宣傳導(dǎo)向（比如傳媒與犯罪）或者是對(duì)于失業(yè)有責(zé)任的經(jīng)濟(jì)政策、社會(huì)救濟(jì)政策、勞動(dòng)力市場(chǎng)政策（失業(yè)與犯罪）。與此不同，刑法學(xué)的核心概念，要回答的是：在什么樣的前提條件下，允許對(duì)實(shí)施了刑法上的行為、侵害了法益、產(chǎn)生了刑法上的“犯罪后果”的人或者法人進(jìn)行歸責(zé)（即，個(gè)人歸責(zé)）。

犯罪學(xué)和刑法的區(qū)別，還表現(xiàn)在歸責(zé)的方式和方法上。典型的犯罪學(xué)歸責(zé)對(duì)象是超個(gè)人的、社會(huì)客體：破裂的家庭，宣揚(yáng)色情暴力的各種媒體，不負(fù)責(zé)的政客，不作為的體制。相反，刑法把歸責(zé)問(wèn)題，只是聚焦于具體的個(gè)人身上。如果撇開(kāi)天生犯罪人的假設(shè)不論，人沒(méi)有天生就是罪犯的，沒(méi)有天生以犯罪為職業(yè)生涯的。人是在社會(huì)中長(zhǎng)成的，人是在社會(huì)中犯罪的，人的社會(huì)化或者適應(yīng)社會(huì)生活有缺陷的集中表現(xiàn)形式之一就是犯罪。如果這些社會(huì)化的缺陷是國(guó)家的、社會(huì)的、組織的制度、保障、福利、救濟(jì)等不夠完善或者政客不作為所造成的，那么，讓這些制度缺陷的原因表現(xiàn)于其身上的違法者，承擔(dān)來(lái)自國(guó)家的、社會(huì)的、組織的制度缺陷和救濟(jì)缺位的責(zé)任，就不能不使刑法承受犯罪學(xué)家的強(qiáng)烈批判 （這種批判主要來(lái)自犯罪學(xué)上的“替罪羊”理論）。但是，這種對(duì)刑法的犯罪學(xué)批判也是有問(wèn)題的，因?yàn)榉缸飳W(xué)對(duì)于刑法的任務(wù)存在著嚴(yán)重的誤解。刑法的對(duì)象是個(gè)案，最多間接地涉及到行為產(chǎn)生和發(fā)展的一般的或者普遍性因素。刑法的任務(wù)是要為可罰性（比如，結(jié)果對(duì)具體個(gè)人的可歸責(zé)性）的精確標(biāo)準(zhǔn)提供根據(jù)，并要為實(shí)現(xiàn)個(gè)體歸責(zé)準(zhǔn)備好程序形式，這種形式的程序能夠使得在檢驗(yàn)具體個(gè)人之嫌疑的同時(shí)，最大程度地保障嫌疑人（和其他參與人）的權(quán)利。探究犯罪現(xiàn)象的原因和犯罪化的原因，不是刑法的任務(wù)，刑法的任務(wù)應(yīng)是在犯罪構(gòu)成該當(dāng)性、違法性和罪責(zé)的結(jié)構(gòu)下，通過(guò)三段論的邏輯包攝，處理行為人的行為引起的個(gè)人和國(guó)家之間的沖突。

犯罪學(xué)有兩個(gè)核心范疇，一個(gè)是偏差行為，一個(gè)就是社會(huì)控制。偏差行為，在犯罪學(xué)上看，所有的犯罪行為都是偏差行為，它是一個(gè)社會(huì)學(xué)上的概念，但是偏差行為概念的外延很大，犯罪行為只是偏差行為的一個(gè)部分。社會(huì)控制，它和我們講的刑事司法不一樣，因?yàn)樯鐣?huì)控制也還包括非正式的社會(huì)控制，刑事司法是正式的社會(huì)控制。也就是規(guī)范在現(xiàn)實(shí)里面的有效性，它是犯罪學(xué)的任務(wù)之一。

在六十年代末的時(shí)候，德國(guó)出現(xiàn)一個(gè)告別康德和黑格爾運(yùn)動(dòng)，當(dāng)時(shí)因?yàn)檫@兩個(gè)思想家都是主張絕對(duì)的刑罰理論，但是當(dāng)時(shí)德國(guó)它的福利國(guó)家，國(guó)家不能放棄每一個(gè)公民，對(duì)于犯了罪的公民，出現(xiàn)了一種再社會(huì)化思想。即主張通過(guò)其他的手段對(duì)罪犯進(jìn)行身心的治療。但是中再社會(huì)化的治療，并沒(méi)有取得成功。對(duì)于其效果究竟有沒(méi)有，有多大，有好多實(shí)證檢驗(yàn)方面的研究，結(jié)論是：有效果，但是并不大，或者說(shuō)收效甚微。研究發(fā)現(xiàn)，奇怪的是這樣的現(xiàn)象：盡管對(duì)于犯罪行為人采取了特殊預(yù)防的措施，但是犯罪率仍然持續(xù)走高，而且發(fā)現(xiàn)，在增高的犯罪中，絕大部分都是發(fā)生在福利經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里面，本來(lái)是用福利來(lái)解救犯罪人的，犯罪反倒是更多地頻繁發(fā)生在福利領(lǐng)域。刑罰的效果到底怎樣，需要實(shí)證的犯罪學(xué)進(jìn)行檢驗(yàn)，基于大量扎實(shí)的實(shí)證證據(jù)的刑罰制度改革，才是穩(wěn)妥的改革。

刑法的作用是穩(wěn)定社會(huì)，刑法的社會(huì)控制是犯罪學(xué)的重要命題，但內(nèi)容涉及的是刑法控制的功能、效率或者結(jié)構(gòu)，或者運(yùn)作方式，以及刑法控制的手段被其他手段進(jìn)行功能替代。因此從這個(gè)方向來(lái)說(shuō)，刑法少的社會(huì)，就是比較好的社會(huì)，這個(gè)是基本的常識(shí)。

三、刑法體系性和刑事一體化

我們知道李斯特和貝林的因果行為概念，它所對(duì)應(yīng)的犯罪論結(jié)構(gòu)，當(dāng)時(shí)局限于自然科學(xué)的知識(shí)，沒(méi)有達(dá)到“判斷上的穩(wěn)定關(guān)系”，也就是沒(méi)有形成很完善的體系。因?yàn)檫@個(gè)因果行為上的犯罪論結(jié)構(gòu)，在因果意義上沒(méi)辦法用自然科學(xué)的邏輯來(lái)說(shuō)明不作為犯的成立。第二個(gè)是韋爾澤爾的目的行為概念時(shí)代，他的目的行為概念提出后，當(dāng)然也對(duì)應(yīng)了該概念意義上的新體系。但是他這個(gè)體系沒(méi)辦法解決過(guò)失的問(wèn)題。到如今比較精致的理論，或者說(shuō)是一個(gè)新的高度，那應(yīng)該是功能的行為概念。雅科布斯教授是該功能行為論基礎(chǔ)上的刑法結(jié)構(gòu)之總代表。他說(shuō)行為是對(duì)規(guī)范效力的否定，刑罰則是對(duì)規(guī)范有效性的宣示，犯罪和刑罰都是一種意義的表達(dá)，在他的框架內(nèi)刑法犯罪論體系取得了高度的說(shuō)服力，簡(jiǎn)明融洽的這個(gè)體系，能夠最大程度地達(dá)到內(nèi)在邏輯的和諧，是當(dāng)今刑法犯罪論的新高度。

觀察儲(chǔ)槐植先生剛才提到的命題：入罪合法，出罪合理，這在規(guī)范意義是一個(gè)很重大的命題。我們觀察世界上所有刑法學(xué)犯罪論體系無(wú)非就是兩個(gè)方面，大陸法系中，一個(gè)方面就是不法，另一方面是罪責(zé)，在英美法中有罪行和抗辯(Offence vs.Defence)，都是一種反向的對(duì)合結(jié)構(gòu)。這就要求我們進(jìn)行犯罪是否成立的判斷時(shí)，進(jìn)行辯證觀察和評(píng)估，即要兩面看看。大致說(shuō)來(lái)，就是用法定規(guī)范來(lái)看行為人的行為是不是不法，用罪責(zé)看行為人有沒(méi)有推翻不法或者減免責(zé)任的事由，正反兩面來(lái)觀察和判斷的辯證思維，實(shí)際上是從黑格爾刑法哲學(xué)里面發(fā)展出來(lái)的體系性方法論。這種兩面看的體系性方法論在不論哪個(gè)法系的刑事實(shí)務(wù)中，實(shí)質(zhì)上是辦理具體案件中正反兩面去看的辯證思維。

儲(chǔ)槐植先生如果能夠超越雅科布斯的功能行為論，貢獻(xiàn)出這個(gè)方向上的新思想，并且在出入人罪的合法和合理的關(guān)系上，進(jìn)行更加深入透徹的法理學(xué)方向上的一體化理論建構(gòu)，我們中國(guó)刑法學(xué)理體系就會(huì)有更大的新的提升。

四、刑事一體化的研究要超越國(guó)內(nèi)刑事法

全球化時(shí)代的跨國(guó)犯罪、恐怖犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等形式多樣，紛繁復(fù)雜；日益增長(zhǎng)的犯罪不僅讓社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生了變化，也讓人們對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的感知發(fā)生了變化。傳統(tǒng)的刑法在主權(quán)領(lǐng)域和功能上都遭遇了局限，要進(jìn)行跨國(guó)刑事追訴，就需要各個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)刑法能夠協(xié)調(diào)應(yīng)對(duì)。在此意義上，各個(gè)國(guó)家國(guó)內(nèi)刑法的協(xié)調(diào)一體化，也是刑事一體化思想的應(yīng)有之意。各國(guó)要進(jìn)行刑事的司法協(xié)助，其中一個(gè)重要的方面，就是要相互承認(rèn)司法判決，而要相互承認(rèn)判決就要有國(guó)家間的可靠互信，互信的前提條件要求法律上要有趨同。比如說(shuō)，在國(guó)際法意義上，像反恐、反腐敗、反洗錢等方面的國(guó)際條約法就推動(dòng)了各個(gè)國(guó)家國(guó)內(nèi)刑事法的協(xié)同發(fā)展，充分體現(xiàn)了刑事一體化的發(fā)展方向。

但是，刑事一體化，不等于沒(méi)有區(qū)分的混同。全球安全風(fēng)險(xiǎn)的升高，升高的這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)讓刑事政策出現(xiàn)了跨越傳統(tǒng)界限的危險(xiǎn)：瓦解傳統(tǒng)的政治和法律之間的區(qū)別。觀察各國(guó)在反恐上的刑事政策，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，許多固有的傳統(tǒng)界限逐漸模糊了。比方說(shuō)外部安全和內(nèi)部治安的區(qū)分，鎮(zhèn)壓和預(yù)防之間的界限，戰(zhàn)爭(zhēng)和犯罪之間，對(duì)恐怖到底是用戰(zhàn)爭(zhēng)的手段，還是用追訴犯罪的手段來(lái)解決，還有警察和軍隊(duì)之間的角色區(qū)分，情報(bào)工作和偵查工作之間的區(qū)分，都慢慢的模糊起來(lái)了。刑事一體化不是混同，法律和政治之間不能不加區(qū)別，如果不加應(yīng)有的區(qū)別，或者說(shuō)模糊既有的界限，都可能是違反刑事一體化的。

五、刑事一體化進(jìn)一步強(qiáng)化的必要性

如今安全議題它已經(jīng)成為了刑事政策乃至整個(gè)政治的核心。比如說(shuō)我國(guó)的整體的國(guó)家安全觀，這使得刑事一體化向偏重安全的方向轉(zhuǎn)變，立法上觀察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)近來(lái)的立法都是在做安全漏洞的彌補(bǔ)，在公正方向上的立和改并沒(méi)有進(jìn)行。比方說(shuō)像盜竊犯罪，剛才有老師講到盜竊犯罪入罪門檻太低（1000元人民幣），貪污賄賂的入罪門檻（3萬(wàn)元人民幣）就比盜竊的明顯高出很多。在刑法意義上，對(duì)于盜竊的行為人來(lái)說(shuō)，這就是明顯的不公平不公正。立法上的公正立法，才能讓法律體系內(nèi)部在法律面前人人平等的原則上取得和諧。

全部面向安全的片面立法會(huì)讓法治國(guó)家的建設(shè)面臨危險(xiǎn)，即“刑法國(guó)家”的危險(xiǎn)！刑法和警察法方向上的國(guó)家治理與法治國(guó)家的理性刑事政策恰恰是背道而馳的。盡管在有些方面也有寬松刑事政策的實(shí)踐，比如，刑事和解、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬這些實(shí)務(wù)方向，但是這些方向可能會(huì)違背這樣的刑事政策目標(biāo)：即“讓個(gè)體在沖突之中認(rèn)識(shí)其共性”。就是說(shuō)我們解決沖突的首要前提應(yīng)該是是非分明，我們不能在是非不分的情況下和稀泥，和稀泥就可能不利于公民的權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒和鼓舞主張權(quán)利的公民勇氣。就是說(shuō)讓已經(jīng)違法的人，他這個(gè)特殊的個(gè)性，在共同體的群體里面他認(rèn)識(shí)不到自己還有共性的一面，并向共性那個(gè)方面積極地去靠攏，產(chǎn)生一個(gè)法的意識(shí)。另外，像認(rèn)罪認(rèn)罰，是不是行為人真的就意識(shí)到了自己有一個(gè)這樣的道德義務(wù)——不去實(shí)施不法行為的道德義務(wù)，還是由于其他的動(dòng)機(jī)而認(rèn)罪認(rèn)罰獲得從寬，這個(gè)問(wèn)題還沒(méi)有在實(shí)證的意義上展開(kāi)犯罪學(xué)研究。

最后還想說(shuō)一點(diǎn)，像比較犯罪學(xué)、被害人學(xué)、國(guó)際犯罪學(xué)、國(guó)際刑事程序法或者國(guó)際刑事訴訟，還有國(guó)際刑事政策學(xué)這些新學(xué)科，都需要在刑事一體化的思想方向上在我們國(guó)家建立和發(fā)展起來(lái)。