刑法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)研究的互動

●陳瑞華（北京大學(xué)教授，長江學(xué)者特聘教授）

當(dāng)前對刑事訴訟法的研究，由于多方面的原因跟刑法走了一條即接近又有一些區(qū)別的路。因為刑事訴訟法跟司法體制關(guān)系太密切了，現(xiàn)在涉及到的法院、檢察院、公安、律師制度，還有監(jiān)察體制改革，都與刑事訴訟程序密切相關(guān)。由于刑事訴訟法的研究涉及到大量不確定的改革及其試點效果，所以最近十年來，法教義學(xué)這種研究方法運用比較少，對策法學(xué)幾乎成了刑事訴訟法研究的主要模式。刑事訴訟法學(xué)者寫文章，一般是談問題，問題完了以后談對策，再談改進的思路，這種東西充斥著訴訟法學(xué)的論文。當(dāng)然，我認為這并不是說一種理想的狀態(tài)，因為在這樣研究的態(tài)勢下，我們的研究只有對制度建構(gòu)的設(shè)想，缺少理論的總結(jié)和提煉。隨著我國各方面改革的推進，當(dāng)我們有了一個比較穩(wěn)定的刑事訴訟法法典的時候，刑事訴訟法的研究才有可能走向刑法今天的法教義學(xué)。

昨天我在讀到儲老師的幾篇論文和他的專著的時候，感覺到刑法、刑事訴訟法乃至廣義的刑事法學(xué)，儲老師幾個重大的思想給我們啟發(fā)良多。原來在做這種跟犯罪、程序、證據(jù)打交道的學(xué)科，我們也可以提煉出思想。我特別喜歡引用儲老師“嚴而不厲”的思想。這是一個刑事政策的表達，但是這個表達卻包含了豐富的思想內(nèi)容，要想做到嚴而不厲，沒必要通過過于嚴峻的刑罰，但是法網(wǎng)必須嚴。這么多年來我國刑法的發(fā)展變革，引進的很多條款，受到英美法的影響比較大。比如儲老師最早提出的持有型犯罪，這個概念在作為與不作為之外，成為第三種犯罪行為的形態(tài)。我們認真看一看美國和英國，它的持有型犯罪，跟推定機制密切相關(guān)。舉例來說，一個人在街上走，警察抓住他發(fā)現(xiàn)身上有毒品，直接就持有毒品，不需要證明了。你辯解說不知道，那就推定你知道，你承擔(dān)證明明知，你來證明你不知道。所以證明責(zé)任機制就把這個問題完全解決掉了。然而，多年來我們主客觀相統(tǒng)一的原則，要求每個案件都得明知，但是實踐中公檢法機關(guān)證明明知比登天都難，如果犯罪嫌疑人不說話，怎么證明明知？當(dāng)然有人會說可以客觀推斷，但是在基層更多的可能是依賴于口供。

儲老師還有一個思想，剛才陳興良老師概括的非常好，我不再重復(fù)。他特別強調(diào)兩頭抓，一頭來自犯罪現(xiàn)象，一頭來自刑法對犯罪的懲罰活動。我受他的啟發(fā)，除了看兩頭以外，還得看中間的過程，我們整個刑事訴訟法就是研究這個過程。兩頭，一頭犯罪學(xué)研究，一頭行刑學(xué)、監(jiān)獄學(xué)研究。刑法更多的是研究法律適用，刑事訴訟法研究的是事實認定，事實認定可以說這是刑事訴訟法跟刑法在研究對象上的一種分工。事實認定的過程可不單純是一個工具和手段，還有許多規(guī)則，像現(xiàn)在的非法證據(jù)排除規(guī)則，越來越受重視，司法解釋也越來越多。在一定程度上，如果一個案件的事實被非法證據(jù)規(guī)則給排除掉了，最后不能認定的話，就意味著這個案件還來不及刑法適用就終止了，事實認定成為隔離帶防火墻。刑事訴訟法這幾年的發(fā)展表明，刑事訴訟具有獨立的品格，能夠阻止一個訴訟活動繼續(xù)進行，因為違反法律程序宣告無效，可能導(dǎo)致這個案件沒法走到盡頭，連適用刑法那一刻都到不了，中間就得終止了。

我受儲老師的啟發(fā)，感覺到我們在做刑事訴訟法研究的時候，一些具體的問題總是多學(xué)科交叉，光靠一個學(xué)科解決不了。下面這幾個刑事訴訟法的前沿課題，需要刑法理論、刑法資源來支持。

第一，涉案財物的追繳。在我國現(xiàn)有的刑罰體系中，不管是主刑還是附加刑，我們的財產(chǎn)刑只有兩個，罰金和沒收財產(chǎn)。涉案財物在刑法中沒有明確的規(guī)定，目前主要有三種，一是違法犯罪所得及孳息，二是犯罪工具，三是違禁品。如果在刑法上沒有涉案財物的地位，它不是刑罰，那應(yīng)該是什么呢？現(xiàn)在有人寫文章說是保安處分，是為了剝奪犯罪分子再犯罪的能力的一種手段，還有的人從民法和行政法的角度說是國家資本，犯罪人犯了罪欠了國家的債，國家把它討回來。

在刑法上對涉案財物沒有解釋清楚的時候，涉案財物的追繳程序怎么構(gòu)建就成了一個嚴重的問題。2012年刑事訴訟法修改，把犯罪嫌疑人、被告人死亡和逃匿案件的違法所得納入司法途徑，進行了司法化，這是一個重大進步。但現(xiàn)在難題是犯罪嫌疑人在案的案件，他沒有死亡也沒有在逃，涉案財物的追繳，如何納入訴訟程序？如果不解決涉案財物追繳的性質(zhì)、功能定位，談何建立一套程序？如果我們從另外一個角度，凡是對公民財產(chǎn)自由的剝奪，不管是什么名義，都要納入審查程序，都要給予辯護的機會，這里就有很多理論問題都出現(xiàn)了。你比如說，有第三人出來說這個財物是他的，是借給犯罪嫌疑人的，東西暫時存在那兒了，而公安機關(guān)把它當(dāng)做涉案財物拍賣了，這個時候第三人出現(xiàn)在國家打擊犯罪面前，國家是原告，被告人是被告，第三人該是什么地位？我在一篇文章里提出一個概念，刑事訴訟里面要不要出現(xiàn)一個第三人權(quán)。當(dāng)國家追究犯罪的時候，起碼第三人作為利害關(guān)系人，其所有的財物已經(jīng)不再屬于違法犯罪所得了，或者是擴大了它的范圍，如何救濟呢？時間關(guān)系，這個問題提出來。

第二，三大證明責(zé)任問題。一個是明知要素，以毒品犯罪為例，我們的毒品犯罪若干個罪名，販賣、走私、運輸，還有持有，都要求明知，我記得參加《檢察日報》和《人民檢察》雜志社舉辦的一個研討活動，當(dāng)時云南省的檢察官跟我們說，明知要素證明的困難達到了非常明顯的地步，有15%到20%的案件定不了案，犯罪嫌疑人本人不承認明知怎么辦，抓住他身上有毒品，但他說他不明知。第二個是在一些經(jīng)濟類的詐騙犯罪中，“以非法占有為目的”要拿證據(jù)來證明，怎么證明？像合同詐騙罪，犯罪嫌疑人不承認怎么辦。還有剛才講的持有型犯罪，對五種違禁品的持有怎么證明。這些在刑法分則中為了嚴明法網(wǎng)，防止更多的入罪，可能有一定的政治考量，價值考量。但在刑事訴訟中面臨的難題，誰來承擔(dān)證明責(zé)任，證明標準到什么地步，如何構(gòu)建一套推定的體系？“兩高”的很多司法解釋都建立了推定的體系，根據(jù)客觀行為推定犯罪嫌疑人明知，推定犯罪嫌疑人具有非法占有目的，推動犯罪嫌疑人持有的時候就是明知，但這種推定有泛濫的趨勢。過去討論過這個問題，推定太多就免除了檢察官的責(zé)任，導(dǎo)致入罪變得極為容易，容易出現(xiàn)冤假錯案。

第三，認罪認罰從寬的改革。認罪認罰從寬的改革，不是一般意義上的簡易程序，我國簡易程序1996年就有了。認罪認罰從寬的靈魂不是簡易，而是控辯協(xié)商。這是把美國和英國辯訴交易引到我國來的一場嘗試。美國的辯訴交易可以達到對罪名的交易，罪數(shù)的交易，量刑的交易。當(dāng)年著名的華人科學(xué)家李文和被檢察官指控95個罪名，經(jīng)過辯訴交易只剩下3個罪名。但是美國的辯訴交易符合美國憲法要求，1972年聯(lián)邦最高法院確認其合憲性。美國大規(guī)模的辯訴交易里，罪名由重改輕都有規(guī)則，這可能是英美法獨特的，我們叫罪名包容理論。

為了嚴密法網(wǎng)，就像儲老師說的，某一個罪一般不單獨治理，要建立一組犯罪，重罪包括輕罪，輕罪包括更輕罪。舉個三典型例子，一級謀殺包括二級謀殺，三級謀殺，最后是誤殺；盜竊最嚴重的是夜盜罪，夜晚到家里盜竊最危險了，量刑最重，接下來普通盜竊，到最后最輕微的非法占有；再比如既遂，包括未遂等等。我國1988年全國人大制定的巨額財產(chǎn)來源不明罪就是受英美的影響，因為英美法在反腐敗斗爭中有大量的重罪包括輕罪，最后一個罪就是巨額財產(chǎn)來源不明。這是嚴密法網(wǎng)這么一種思維引到我國來的。美國的辯訴交易是沿著重最罪，達不到再來來輕罪，最后到一個輕微的罪。當(dāng)年世紀審判辛普森案件就是一級謀殺，當(dāng)時辯護方要求交易能不能按誤殺來交易，雙方?jīng)]有達成協(xié)議。美國的辯訴交易達到了95%，沒有辯訴交易，美國的司法制度要徹底崩潰。美國的辯訴交易只要降低10個百分點，美國的各種資源要增加一倍才能應(yīng)付。

我們國家的刑事訴訟已經(jīng)面臨著資源有限、成本大幅度提高的壓力，所以我們引進了控辯協(xié)商。但是，在我國有三個障礙，使得這個制度沒法發(fā)揮作用。第一，我們的罪名是不能交易的，哪怕是故意殺人跟過失是不能交易的，你不能把故意殺人改成過失致人死亡。第二，證據(jù)不足是不能夠交易的，協(xié)商的前提得證據(jù)充分。第三，我們還受到從輕減輕免除處罰的嚴格限制，我們最多只有10%—20%的量，沒有辦法突破法定的最低限。比如故意傷害罪3到10年，情節(jié)再輕微一般也不能降到3年以下。提出這個問題，就是想讓刑法研究者也能關(guān)注這項重大改革。引進認罪協(xié)商過程中，在罪刑法定、罪刑均衡的問題上能走多遠，我們的整個外部限制到什么地步等等。

第四，量刑的整體改革。2010年我們做了一場量刑整體改革，叫量刑規(guī)范化。這場改革刑法和刑事訴訟法是雙重并進的。在刑法里面是量刑指南，量刑規(guī)范化，出現(xiàn)了很多觀念，量刑基準，同向相加，異向相減等等這種帶有數(shù)字化的量刑方法，在刑事訴訟層面上我們構(gòu)建了一種相對的有對抗的、控辯雙方參與的，公開透明的辯論程序。過去的量刑依附于定罪，沒有一個公開透明的辯論，辯護沒法發(fā)揮作用。

我算了算，在我們國家，基層人民法院審判的案件85%以上都是認罪的，也就是定罪沒有爭議，主要是量刑問題。目前我國量刑的主要困惑是量刑程序沒辦法走向精密化。比如社會調(diào)查報告，對犯罪原因的調(diào)查、再犯可能的調(diào)查都不精密，沒法引入像心理學(xué)家、犯罪學(xué)家精密的計算，使得我們在量刑程序改革只具有一個外殼形式，沒有實質(zhì)的內(nèi)容。我讀過羅克辛教授那本《刑事訴訟法學(xué)》，他同時也是德國刑法學(xué)家，他有一句話，“未來的量刑和定罪的分離是大勢所趨，未來的量刑應(yīng)該走科學(xué)化的道路，應(yīng)該把量刑變成人格的專門調(diào)查，犯罪原因的診斷和未來回歸社會可能的評估活動”。在這方面，我們刑法學(xué)界跟刑事訴訟界是不是有對話的空間。

最后一點，刑事和解中被害人的地位問題。刑事和解在前幾年是個熱點，在案件處理中，通過讓被害方和被告方達成和解協(xié)議，左右最后的量刑。我們把它稱為輕微犯罪的侵權(quán)化現(xiàn)象。這里面和諧社會的理念，特別是來自西方的恢復(fù)性司法運動給了我們的一種啟發(fā)，我國叫刑事和解。我們要和諧社會的理念，難道被害人在犯罪的定義中真的沒有地位嗎？難道犯罪的本質(zhì)屬性之一就是社會危害性嗎？哈佛大學(xué)教授哲爾有一句名言，“我們有時在一部分案件中是不是國家過于自負，偷走了犯罪的概念”。把犯罪僅僅當(dāng)做國家是受害者，被害人是不是受害者？既然被害人也是受害者，要不要給他一席之地，在犯罪的追溯、案件的處理、程序的進展當(dāng)中給他一定的地位，乃至給他一定的處分權(quán)，沖淡那種過于嚴格的、過于僵化的國家追溯原則，這可能是刑事和解這項改革給我們最大的啟發(fā)。我們在犯罪的概念、犯罪的本質(zhì)屬性上，要不要在部分案件中有一點點私人的侵權(quán)特征，把它作為犯罪的一種屬性。