制度與能力：備案審查制度的困境與出路*

( 中共中央黨校[國家行政學(xué)院]政治與法律部，北京 100091)

作為“符合中國國情、具有中國特色的一項(xiàng)憲法性制度設(shè)計(jì)”，①張德江：《在十二屆全國人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議上的講話》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-01/03/content_2036246.htm，2018年8月20日訪問。備案審查制度的主要功能在于確保法律、法規(guī)、規(guī)章、條例等規(guī)范性文件不得與憲法相抵觸，確保下位法與上位法相一致，督促立法主體依法立法，維護(hù)國家法制統(tǒng)一。②關(guān)于“規(guī)范性文件”有廣義和狹義兩種理解。廣義的“規(guī)范性文件”既包括我國《立法法》規(guī)定的屬于正式“法”的淵源形式的憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章，還包括除上述“法”之外，能夠反復(fù)適用、具有普遍約束力，可以作為執(zhí)法依據(jù)的決定、決議、命令以及最高司法機(jī)關(guān)制定的司法解釋。狹義的“規(guī)范性文件”僅指后一種情況。本文的“規(guī)范性文件”采取廣義解釋。本文的“依法立法”中的“法”也屬于廣義的使用，與“規(guī)范性文件”的外延和內(nèi)涵基本一致。黨的十八屆四中全會(huì)明確要求“完善全國人大及其常委會(huì)憲法監(jiān)督制度”，“加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍”。黨十九大報(bào)告專門強(qiáng)調(diào)“推進(jìn)合憲性審查工作”以及“推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法”。這些目標(biāo)為新時(shí)代備案審查工作提出了更完善、權(quán)威的制度要求與更強(qiáng)大、高效的能力要求。在近四十年制度積累與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上，加強(qiáng)備案審查制度與能力建設(shè)，對(duì)于當(dāng)前落實(shí)憲法監(jiān)督、推進(jìn)依法立法有著更深刻的現(xiàn)實(shí)意義。筆者在本文中基于制度與能力相匹配的視角，描述與評(píng)價(jià)現(xiàn)行備案審查制度設(shè)計(jì)的特點(diǎn)與缺陷，分析其運(yùn)行能力不足的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)及其原因，并以此為基礎(chǔ)提出“依法立法”目標(biāo)之下完善備案審查制度與提升審查能力的思路。

一、當(dāng)前我國備案審查制度的基本構(gòu)成

(一)“備案”與“審查”關(guān)系之辨

關(guān)于“備案”的含義，一種普遍的看法是，“備案”意味著相關(guān)立法已被登記、存檔，即備份在案，以備審查?！皩彶椤敝饕侵柑囟C(jī)關(guān)對(duì)報(bào)送備案的法規(guī)規(guī)章是否與憲法和法律相抵觸、是否存在不適當(dāng)?shù)那闆r進(jìn)行核對(duì)審查并提出相關(guān)處理意見。顯然，“以備審查”是備案的主要目的。換言之，備案機(jī)關(guān)對(duì)報(bào)送備案的法規(guī)、規(guī)章不必一一審查。[注]也有一種意見認(rèn)為，凡是報(bào)送備案的法規(guī)、規(guī)章，備案機(jī)關(guān)必須一一進(jìn)行審查，在一定期限內(nèi)向報(bào)送機(jī)關(guān)提出審查意見，在一定期限內(nèi)沒有提出審查意見的，視為報(bào)送備案的法規(guī)、規(guī)章符合憲法和法律的有關(guān)規(guī)定。1988年《七屆全國人大常委會(huì)工作要點(diǎn)》要求全國人大專門委員會(huì)對(duì)報(bào)送備案的地方性法規(guī)進(jìn)行審查。1993年《八屆全國人大常委會(huì)工作要點(diǎn)》再次提出：“對(duì)向常務(wù)委員會(huì)備案的地方性法規(guī)，由常委會(huì)辦公廳分別送有關(guān)的專門委員會(huì)審查，提出意見?！眳⒁婈愃瓜玻骸段覈⒎刂茩C(jī)制的現(xiàn)狀與完善》，《行政法學(xué)研究》1996年第3期。盡管在許多規(guī)范文本中，備案與審查都被放在一起闡述，但是，備案與審查是兩種不同性質(zhì)與內(nèi)涵的行為，備案屬于知情權(quán)的范疇，審查是建立在知情權(quán)基礎(chǔ)之上的審議權(quán)。[注]參見張春生主編：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，法律出版社2000年版，第256頁。它們是立法監(jiān)督的兩個(gè)環(huán)節(jié)，是兩種制度。前者是后者的前提條件，但后者并不一定就是前者的必然延伸。

從我國《立法法》第98條的規(guī)定來看，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布后的30日內(nèi)報(bào)有關(guān)機(jī)關(guān)備案。這一條列舉了五種報(bào)備和備案情形，并沒有涉及備案之后是否“審查”、由誰來“審查”以及如何“審查”等問題。第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)2000年10月16日通過的《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》(以下簡稱：《法規(guī)備案審查工作程序》)最早在文件名稱上把“備案”與“審查”放在一起。然而，其第5條和第6條規(guī)定，“報(bào)送備案的法規(guī)由全國人大常委會(huì)辦公廳秘書局負(fù)責(zé)接收、登記、存檔”，“每年1月底前，各報(bào)送機(jī)關(guān)應(yīng)將其上一年度制定的法規(guī)的目錄報(bào)全國人大常委會(huì)辦公廳備查”。2001年國務(wù)院《法規(guī)規(guī)章備案條例》的名稱就是“備案條例”，而不是“備案審查條例”。其第6條規(guī)定：“依照本條例報(bào)送國務(wù)院備案的法規(guī)、規(guī)章，徑送國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)。報(bào)送法規(guī)備案，按照全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于法規(guī)備案的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”顯然，這里的“備案”都是指提交備案，以備審查，而不要求同時(shí)進(jìn)行審查。2006年我國《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》(以下簡稱：《監(jiān)督法》)第28條按照備案、審查與撤銷的邏輯順序進(jìn)行表述，即“行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的備案、審查和撤銷，依照立法法的有關(guān)規(guī)定辦理”。顯然，這里將備案、審查、撤銷進(jìn)行了區(qū)分。也就是說，備案的目的是為了后來可能進(jìn)行的審查，審查的一種結(jié)果可能是撤銷。

(二)審查的提起方式

我國對(duì)規(guī)范性法律文件的審查很大程度上是一種“被動(dòng)審查”，即遵循通常所說的“不告不理”原則。通常只有在相關(guān)主體提出某項(xiàng)法規(guī)、規(guī)章不符合憲法和法律規(guī)定或不適當(dāng)?shù)那闆r下，為了弄清事實(shí)，才對(duì)其進(jìn)行審查。這很容易理解，由于缺乏足夠的人力資源與能力對(duì)所有報(bào)備件進(jìn)行審查，“被動(dòng)審查”理所當(dāng)然成為審查機(jī)關(guān)的主要審查方式。這是因?yàn)?，一方面，它可以大大減少審查機(jī)關(guān)的工作量，另一方面，它也可以大大提高工作效率，將有限的時(shí)間與人力資源用于最緊急的審查事務(wù)。

根據(jù)我國《立法法》第99條的規(guī)定，有權(quán)向全國人大常委會(huì)提出書面審查要求的有國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會(huì)。上述主體提出審查“要求”之后，由全國人大常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)將這些要求分送有關(guān)專門委員會(huì)進(jìn)行審查并提出意見。其他國家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸，也可以向全國人大常委會(huì)書面提出審查“建議”。從實(shí)踐來看，自2000年我國《立法法》實(shí)施以來，全國人大常委會(huì)一直沒有收到來自國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、直轄市、自治區(qū)人大常委會(huì)提出的對(duì)某一件法規(guī)、條例的審查要求。雖然已收到一些企事業(yè)單位和個(gè)人提出的對(duì)某些法規(guī)進(jìn)行書面審查的建議，由法工委進(jìn)行研究是否需送專門委員會(huì)審查，但是至今為止也沒有任何一個(gè)成功啟動(dòng)立法監(jiān)督程序的公開事例。如此看來，我國《立法法》第99條第1款尚未啟動(dòng)，第2款未能兌現(xiàn)。[注]參見胡錦光：《論推進(jìn)合憲性審查工作的體系化》，《法律科學(xué)》2018年第2期。顯然，全國人大常委會(huì)在審查過程中存在一個(gè)明顯的悖論，即“完全進(jìn)行主動(dòng)審查，現(xiàn)實(shí)做不到；完全進(jìn)行被動(dòng)審查，則與備案審查的名義相差太遠(yuǎn)”。[注]王鍇、劉犇昊：《現(xiàn)狀與問題：地方備案審查制度研究——以31個(gè)省級(jí)地方為例》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第3期。

為回應(yīng)社會(huì)各界關(guān)于某些有問題嫌疑的法律文件的關(guān)注，尤其是有效化解網(wǎng)絡(luò)媒體登載的某些違憲立法或違法立法的典型案例，以及從根本上改變審查制度虛置的狀況，專門委員會(huì)采取適度的主動(dòng)審查是極其必要的。為此，2005年修改后的《法規(guī)備案審查工作程序》第8條規(guī)定：“專門委員會(huì)認(rèn)為備案的法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以主動(dòng)進(jìn)行審查，會(huì)同法制工作委員會(huì)提出書面審查意見，……法制工作委員會(huì)認(rèn)為備案的法規(guī)同憲法或者法律相抵觸，需要主動(dòng)進(jìn)行審查的，可以提出書面建議，報(bào)秘書長同意后，送有關(guān)專門委員會(huì)進(jìn)行審查?！?004年成立全國人大常委會(huì)法工委備案審查室之后，全國人大常委會(huì)的主動(dòng)審查逐步增多?！皬?010年起，對(duì)國務(wù)院報(bào)備的行政法規(guī)逐漸審查。對(duì)于地方性法規(guī)，以被動(dòng)審查為主，有重點(diǎn)地進(jìn)行主動(dòng)審查。……2008年對(duì)地方新制定、修改的有關(guān)監(jiān)督工作的地方性法規(guī)進(jìn)行了逐漸審查?！盵注]本書編寫組編著：《規(guī)范性文件備案審查制度理論與實(shí)務(wù)》，中國民主法制出版社2011年版，第19頁。2015年我國《立法法》修改時(shí)，該法第99條專門增加了第3款：“有關(guān)的專門委員會(huì)和常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)可以對(duì)報(bào)送備案的規(guī)范性文件進(jìn)行主動(dòng)審查?！边@就意味著，有關(guān)專門委員會(huì)和常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)可以根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要主動(dòng)研究已備案的法規(guī)，依法啟動(dòng)審查程序。實(shí)踐中，全國人大常委會(huì)對(duì)于行政法規(guī)已經(jīng)做到主動(dòng)“逐件審查”，對(duì)于地方性法規(guī)則以被動(dòng)審查為主、以主動(dòng)審查為輔。

(三)審查的內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)

我國《立法法》第96條規(guī)定了對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章進(jìn)行審查的主要事項(xiàng)及標(biāo)準(zhǔn)，即由審查主體來具體判斷是否存在下列情形：(1)超越權(quán)限；(2)下位法違反上位法規(guī)定；(3)規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致；(4)規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)；(5)違背法定程序?！斗ㄒ?guī)規(guī)章備案條例》第10條對(duì)國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)對(duì)報(bào)送國務(wù)院備案的法規(guī)、規(guī)章的審查事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定：(1)是否超越權(quán)限；(2)下位法是否違反上位法；(3)地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間或者不同部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，是否應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的或者雙方的規(guī)定；(4)規(guī)章的規(guī)定是否適當(dāng)；(5)是否違背法定程序。《監(jiān)督法》第30條規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人大常委會(huì)對(duì)下一級(jí)人大及其常委會(huì)作出的決議、決定和本級(jí)人民政府發(fā)布的決定、命令，經(jīng)審查，認(rèn)為有下列三種不適當(dāng)?shù)那樾沃坏?，有?quán)予以撤銷：(1)超越法定權(quán)限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù)的；(2)同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸的；(3)有其他不適當(dāng)?shù)那樾巍?/p>

由此可見，我國在審查標(biāo)準(zhǔn)上既有形式標(biāo)準(zhǔn)也有實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，既有合法性審查又有合理性審查。我國《立法法》和《法規(guī)規(guī)章備案條例》規(guī)定的五種情形，其中第四種是合理性(實(shí)質(zhì))審查，其它四種都是合法性(形式)審查。我國《監(jiān)督法》列舉的三類審查事項(xiàng)中，前兩項(xiàng)屬于合法性審查，第三項(xiàng)規(guī)定了“其他不適當(dāng)情形”的兜底條款，屬于明顯的合理性審查，而且，《監(jiān)督法》是從一個(gè)廣義層面理解“合理性審查”，即合理性審查包涵合法性審查，“不合法”本身就是“不合理”的一種主要表現(xiàn)形式。當(dāng)前，不管是法律規(guī)定還是立法實(shí)踐，審查機(jī)關(guān)都主要是對(duì)報(bào)備件進(jìn)行形式層面的合法性審查。我國《立法法》第72條專門規(guī)定對(duì)于設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)，省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)其“合法性”進(jìn)行審查。

(四)審查的法律后果與效力認(rèn)定

從我國《憲法》《立法法》《監(jiān)督法》《地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》《法規(guī)規(guī)章備案條例》的相關(guān)規(guī)定來看，備案審查具有某種程度上的結(jié)果“非確定性”的特點(diǎn)。這也意味著，“審查”可能直接帶來相關(guān)法規(guī)、規(guī)章被否定或變動(dòng)的法律后果，甚至?xí)?dǎo)致已有法律文件喪失法律效力，也有可能只是由審查機(jī)關(guān)向制定機(jī)關(guān)提出修改、廢止建議或提請(qǐng)其他有權(quán)主體處理。實(shí)踐中，備案審查的法律后果主要有批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)、提請(qǐng)裁決或處理、改變與撤銷、提出相關(guān)意見等四種形式。這四種結(jié)果之間存在某種程度上的前后相接、層層遞進(jìn)的關(guān)系。譬如，在對(duì)法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章是否存在與憲法和上位法相抵觸或者不適當(dāng)?shù)那樾芜M(jìn)行審查和裁決之后，才能作出改變或撤銷的決定；在有權(quán)的審查主體向制定機(jī)關(guān)提出建議其自行修改或廢止的審查意見之后，如果制定機(jī)關(guān)不予修改或廢止，才會(huì)導(dǎo)致法律文件被撤銷的結(jié)果。

第一種審查結(jié)果是批準(zhǔn)。[注]有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，批準(zhǔn)是與備案審查并行的立法監(jiān)督制度。筆者認(rèn)為，“批準(zhǔn)”屬于廣義的“備案審查”制度。這是因?yàn)?，如果不?duì)相關(guān)法律文件進(jìn)行審查，也就不可能作出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的結(jié)論。在很大程度上，“批準(zhǔn)”是“審查”之后的一種結(jié)果。關(guān)于“批準(zhǔn)”的含義，一種意見認(rèn)為，批準(zhǔn)意味著批準(zhǔn)機(jī)關(guān)對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的法規(guī)、條例，可以隨意進(jìn)行修改；還有一種意見認(rèn)為，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)對(duì)報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)的法規(guī)、條例，只能就其是否符合憲法和有關(guān)法律進(jìn)行審查，對(duì)符合的予以批準(zhǔn)，對(duì)不符合的不予批準(zhǔn)，不能加以隨意修改。在實(shí)踐中，一般采取第二種理解。依據(jù)我國《憲法》第100條和第116條，我國《立法法》第72條和第75條的規(guī)定，我國需經(jīng)“批準(zhǔn)”的主要有兩種情況：(1)設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)須報(bào)省、自治區(qū)的人大常委會(huì)“批準(zhǔn)”后施行；(2)自治區(qū)的自治條例和單行條例報(bào)全國人大常委會(huì)“批準(zhǔn)”后生效，自治州、自治縣的自治條例和單行條例報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會(huì)“批準(zhǔn)”后生效。

第二種審查結(jié)果是裁決。裁決，主要是指在沒有明確的上下級(jí)位階關(guān)系的法律、法規(guī)或規(guī)章之間就同一事項(xiàng)的規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，由第三方(通常是享有改變或撤銷權(quán)的機(jī)關(guān))對(duì)是否構(gòu)成沖突、效力認(rèn)定、如何適用等問題作出裁判與決定。裁決權(quán)與改變權(quán)、撤銷權(quán)如同屬一個(gè)機(jī)關(guān)，對(duì)如何適用問題的裁決以及改變或撤銷決定可能同時(shí)作出，也有可能分別作出；裁決權(quán)與改變權(quán)、撤銷權(quán)不同屬于一個(gè)機(jī)關(guān)的，則由有權(quán)機(jī)關(guān)分別作出。根據(jù)我國《立法法》第94條和第95條的規(guī)定，裁決主體主要有全國人大常委會(huì)和國務(wù)院。裁決主要適用于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與部門規(guī)章，以及同一機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)或規(guī)章、規(guī)章與規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用的情形。

第三種審查結(jié)果是提請(qǐng)相關(guān)主體處理，或者向制定機(jī)關(guān)提出審查意見并建議其自行修改和糾正。這表明，審查主體如果對(duì)于報(bào)送備案的法律、法規(guī)或規(guī)章不認(rèn)可，可以直接改變或撤銷，也可以提出處理意見并提請(qǐng)相關(guān)主體處理，或者建議制定機(jī)關(guān)自行糾正?！斗ㄒ?guī)規(guī)章備案條例》第12條和第14條規(guī)定，經(jīng)審查，地方性法規(guī)與行政法規(guī)相抵觸的，由國務(wù)院提請(qǐng)全國人大常委會(huì)處理；規(guī)章超越權(quán)限，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，或者其規(guī)定不適當(dāng)?shù)?，由國?wù)院法制機(jī)構(gòu)建議制定機(jī)關(guān)自行糾正，或者由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出處理意見報(bào)國務(wù)院決定并通知制定機(jī)關(guān)。我國《立法法》第100條明確了全國人大法律委員會(huì)、專門委員會(huì)的“提出審查意見權(quán)”。也就是說，全國人大專門委員會(huì)、全國人大常委會(huì)法制工作機(jī)構(gòu)如果認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸，可以向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見、研究意見。2005年修改的《法規(guī)備案審查工作程序》第9條進(jìn)一步細(xì)化我國《立法法》關(guān)于“提出審查意見權(quán)”的規(guī)定，該條規(guī)定：“法律委員會(huì)研究認(rèn)為法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以與制定機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通協(xié)商，提出意見?！薄斗ㄒ?guī)備案審查工作程序》第11條規(guī)定：“專門委員會(huì)認(rèn)為法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，由法律委員會(huì)報(bào)秘書長，經(jīng)秘書長同意，由有關(guān)專門委員會(huì)向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見，建議制定機(jī)關(guān)自行修改或者廢止該法規(guī)。” 如果制定機(jī)關(guān)不予修改或廢止，全國人大法律委員會(huì)、有關(guān)專門委員會(huì)、常委會(huì)工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向委員長會(huì)議提出予以撤銷的議案或建議。這些規(guī)定充分顯示了我國備案審查制度的“中國特色”，即“先禮后兵”“一團(tuán)和氣”，審查主體充分尊重和考慮制定機(jī)關(guān)的“顏面”。只是在審查對(duì)象與憲法或者法律相抵觸，協(xié)商不成、溝通無效的情況下才行使撤銷權(quán)。

第四種審查結(jié)果是改變或撤銷。改變或撤銷是有關(guān)立法主體對(duì)與憲法或上位法相抵觸或者不適當(dāng)?shù)姆伞⒎ㄒ?guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章直接予以變更或者宣布無效的制度。 “改變”主要是指直接修改法律文件的部分條款，不影響整個(gè)法的生效，通常適用于“不適當(dāng)”的情形?！俺蜂N”是直接從整體上否定法律文件的效力，通常適用于與憲法或上位法“相抵觸”的情形。顯然，“改變”是對(duì)相關(guān)立法的部分否定，“撤銷”是對(duì)相關(guān)立法的全面否定。根據(jù)我國《立法法》第96條和第97條，改變或撤銷主要適用于以下情況：(1)超越權(quán)限的；(2)下位法違反上位法規(guī)定的；(3)規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的規(guī)定的；(4)規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模?5)違背法定程序的。關(guān)于改變與撤銷，我國《憲法》第62條、第67條、第89條、第99條、第104條、第108條，我國《立法法》第96條和第97條，我國《監(jiān)督法》第30條以及我國《地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第8條、第44條、第59條都有相應(yīng)規(guī)定，但在改變或撤銷的主體與對(duì)象、理由以及處理方式方面并不完全統(tǒng)一。

二、當(dāng)前我國備案審查制度的特點(diǎn)與能力分析

進(jìn)入新時(shí)代以來，盡管在國家法治發(fā)展的頂層設(shè)計(jì)上將備案審查提到了一個(gè)前所未有的高度，但備案審查的制度供給不足、執(zhí)行能力“短缺”的問題依然存在。現(xiàn)實(shí)中，備案審查的制度設(shè)計(jì)與實(shí)現(xiàn)能力之間的差距在某些領(lǐng)域還呈現(xiàn)出拉大趨勢，一些影響備案審查機(jī)制有效運(yùn)轉(zhuǎn)的深層次問題未能解決。

(一)備案審查的主體復(fù)合、層級(jí)多元與權(quán)力分散

我國人民代表大會(huì)制度的政權(quán)組織形式與單一制國家結(jié)構(gòu)形式?jīng)Q定了備案審查主體的多元化、多層級(jí)、復(fù)合型的特點(diǎn)。備案審查主體既包括全國人大及其常委會(huì)以及省、自治區(qū)、直轄市乃至縣級(jí)以上人大常委會(huì)等國家權(quán)力機(jī)關(guān)，也包括作為最高行政機(jī)關(guān)的國務(wù)院以及地方行政機(jī)關(guān)的省、自治區(qū)、直轄市乃至縣級(jí)以上人民政府。此外，依據(jù)2017年修改的我國《行政復(fù)議法》第7條、第26條、第27條，[注]《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：(一)國務(wù)院部門的規(guī)定；(二)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定；(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列規(guī)定不含國務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章?！蔽覈缎姓V訟法》第53條、第64條，[注]《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！痹摲ǖ?4條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議?！币约?018年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第100條，法院實(shí)際上也被賦予對(duì)規(guī)章和其他規(guī)范性文件的“準(zhǔn)司法審查權(quán)”。[注]《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第100條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。”在此就涉及對(duì)“合法有效”的認(rèn)定問題。顯然，我國已形成以權(quán)力機(jī)關(guān)尤其是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)為主，行政機(jī)關(guān)占據(jù)重要地位，司法機(jī)關(guān)在一定程度協(xié)助行使備案審查權(quán)力的主體復(fù)合、層次多元的備案審查機(jī)制。

在制度設(shè)計(jì)上，備案審查制度主要體現(xiàn)為權(quán)力機(jī)關(guān)以及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部、上下之間的“層級(jí)審查”以及權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)同級(jí)行政機(jī)關(guān)之間的“平級(jí)審查”，而不是由作為超脫于上下級(jí)立法主體之外的獨(dú)立“第三方”來進(jìn)行審查。很大程度上，它反映的是同一權(quán)力系統(tǒng)或行政系統(tǒng)的自我審查，以及立法主體自上而下的單向?qū)彶椤膫浒笇彶橹黧w的橫向構(gòu)成來看，在中央層面，行政法規(guī)、最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋須報(bào)全國人大常委會(huì)備案；在地方層面，同級(jí)政府制定的規(guī)章、決定與命令等規(guī)范性文件須報(bào)送同級(jí)人大常委會(huì)備案，同級(jí)人大常委會(huì)在對(duì)其進(jìn)行審查的基礎(chǔ)上有改變或者撤銷的權(quán)力。這些制度規(guī)定體現(xiàn)的是立法權(quán)對(duì)行政權(quán)和司法權(quán)的審查與監(jiān)督，反映了我國人民代表大會(huì)制度的基本要求。

從備案審查主體的縱向構(gòu)成來看，在人大及其常委會(huì)權(quán)力系統(tǒng)內(nèi)部，省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市、自治州的人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)，以及自治州、自治縣的自治條例和單行條例須報(bào)全國人大常委會(huì)備案；縣級(jí)以上人大常委會(huì)的決議、決定等規(guī)范性文件須報(bào)上一級(jí)人大常委會(huì)備案審查。在行政系統(tǒng)內(nèi)部，國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章須報(bào)國務(wù)院備案；設(shè)區(qū)的市、自治州的地方政府規(guī)章須報(bào)省、自治區(qū)人民政府備案；下一級(jí)人民政府的地方政府規(guī)章以及決定、命令等規(guī)范性文件須報(bào)上一級(jí)政府備案；地方政府部門的決定、命令須報(bào)本級(jí)政府備案。這些制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)了中央權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)地方權(quán)力機(jī)關(guān)，以及中央人民政府對(duì)地方人民政府上下級(jí)之間的審查與監(jiān)督，反映了我國單一制國家結(jié)構(gòu)形式以及行政管理體制的特點(diǎn)和要求。

我國備案審查制度還有一個(gè)顯著特點(diǎn)是人大與政府雙重主體、立法與行政并行審查。[注]實(shí)踐中，雙重備案審查主體之間缺乏有效的銜接。譬如，政府制定的規(guī)范性文件要報(bào)同級(jí)人大常委會(huì)和上級(jí)政府備案審查，如果同級(jí)人大常委會(huì)與上級(jí)政府兩個(gè)備案審查主體間意見不一致，如何處理？并且，由于人大常委會(huì)通常是只備案不審查，政府卻常常主動(dòng)行使具有實(shí)質(zhì)意義的改變或撤銷權(quán)，雙重備案審查制度容易異化為人大“備案”和政府“審查”兩種相互脫節(jié)、互不相關(guān)的制度。這主要表現(xiàn)為，省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)，以及自治州、自治縣的自治條例和單行條例，都要同時(shí)報(bào)全國人大常委會(huì)和國務(wù)院兩個(gè)主體備案。這就產(chǎn)生了一個(gè)問題，國務(wù)院享有對(duì)省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)的備案審查權(quán)，其性質(zhì)是一種行政機(jī)關(guān)對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)的審查，或者說是行政權(quán)對(duì)立法權(quán)的審查，這是否符合人民代表大會(huì)制度的基本原理？盡管該制度設(shè)計(jì)的重要目的是想借助于國務(wù)院的幫助來完成對(duì)地方性法規(guī)的初審工作，以減輕全國人大常委會(huì)的工作壓力，但從現(xiàn)實(shí)來看，沒有任何公開資料表明國務(wù)院曾向全國人大常委會(huì)提出過關(guān)于某項(xiàng)地方性法規(guī)的審查要求或建議。由此，為解決國務(wù)院審查地方性法規(guī)在理論上的邏輯困難以及主體分散、權(quán)力交叉、重復(fù)工作的問題，應(yīng)改變地方性法規(guī)須向國務(wù)院備案的當(dāng)前做法，明確全國人大常委會(huì)系地方性法規(guī)審查主體以及國務(wù)院系政府規(guī)章審查主體的分工。

從全國人大常委會(huì)具體承擔(dān)備案審查工作的機(jī)構(gòu)設(shè)置與分工來看，也呈現(xiàn)出機(jī)構(gòu)分散、程序繁多的特點(diǎn)。根據(jù)全國人大常委會(huì)《法規(guī)備案審查工作程序》，常委會(huì)辦公廳秘書局負(fù)責(zé)接收、登記、存檔，然后按照分工將報(bào)備的法規(guī)分別送有關(guān)專門委員會(huì)、法制工作委員會(huì)。專門委員會(huì)認(rèn)為需要主動(dòng)審查的，以書面審查意見報(bào)秘書長批轉(zhuǎn)法律委員會(huì)。如果法律委員會(huì)與有關(guān)專門委員會(huì)的審查意見一致，認(rèn)為法規(guī)同憲法或法律不抵觸，由法律委員會(huì)報(bào)秘書長同意送辦公廳存檔；認(rèn)為法規(guī)同憲法或法律相抵觸，由法律委員會(huì)報(bào)秘書長同意后，再由有關(guān)專門委員會(huì)向制定機(jī)關(guān)提出建議其自行修改或者廢止的書面審查意見。具體到地方人大常委會(huì)，情況就更加復(fù)雜。[注]基于審查機(jī)構(gòu)的不同，地方人大常委會(huì)主要有四類審查方式：常委會(huì)的辦事機(jī)構(gòu)審查答復(fù)；專門委員會(huì)審查答復(fù)；常委會(huì)辦事機(jī)構(gòu)接收、專門委員會(huì)審查，再由常委會(huì)辦事機(jī)構(gòu)答復(fù)；常務(wù)委員會(huì)的工作機(jī)構(gòu)審查答復(fù)。參見羅建明：《規(guī)范性文件備案審查的若干思考》，《人大研究》2008年第8期。這種備案審查機(jī)構(gòu)分散、環(huán)節(jié)復(fù)雜、周期過長的狀況，不利于備案審查權(quán)的高效運(yùn)行，也難以形成強(qiáng)大的工作合力。

(二)“被動(dòng)審查”的啟動(dòng)機(jī)制乏力

依據(jù)我國《立法法》第99條，如果認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸，有權(quán)向全國人大常委會(huì)書面提出審查要求的有國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會(huì)五類國家機(jī)關(guān)。接到這些機(jī)關(guān)的審查要求之后，常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。然而，由于這五類國家機(jī)關(guān)本身也是重要的立法主體，實(shí)踐當(dāng)中不太可能指出自己提出的立法存在的問題或批評(píng)其他國家機(jī)關(guān)提出的立法。顯然，這五類機(jī)關(guān)的權(quán)力屬性決定了其在提出審查要求方面的“主體不適”或曰“主體錯(cuò)位”，[注]參見林彥：《法規(guī)審查制度運(yùn)行的雙重悖論》，《中外法學(xué)》2018年第4期。這就直接導(dǎo)致了相關(guān)主體“集體沉默”與制度失靈。

除此之外，其他國家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，也可以向全國人大常委會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查。由此觀之，對(duì)于五類國家機(jī)關(guān)提出的“審查要求”，全國人大常委會(huì)“必須”組織相關(guān)專門委員會(huì)進(jìn)行審查。對(duì)于其他國家機(jī)關(guān)以及國家機(jī)關(guān)之外的其他主體提出的“審查建議”，全國人大常委會(huì)只是在“必要時(shí)”才送有關(guān)專門委員會(huì)進(jìn)行審查。這也就意味著，對(duì)于后一種審查建議，全國人大常委會(huì)可以審查也可以不審查。顯然，全國人大常委會(huì)于主動(dòng)審查方面存在非常大的靈活性、不透明性和廣泛的自由裁量權(quán)。其對(duì)法律文件的審查很大程度上屬于一種“不告不理”“告了也不一定理”的被動(dòng)審查。這種審查機(jī)制過分依賴審查主體的意志與能力，而沒有將“個(gè)體”(如公民、企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體等)的切實(shí)利益與對(duì)法律文件的外部監(jiān)督有效結(jié)合起來，實(shí)踐中常常會(huì)使得審查機(jī)制處于長期閑置狀態(tài)。

(三)柔性糾錯(cuò)機(jī)制的剛性不足、強(qiáng)制力不夠

盡管我國已形成了多元化、多方位的備案審查機(jī)制，但是就目前的備案審查、改變撤銷等手段來說，顯然還存在權(quán)威性不足、強(qiáng)制力不夠的問題。這主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。

首先，備案并不是法規(guī)、規(guī)章生效的前提條件，審查也不是法規(guī)、規(guī)章生效的必要條件。我國《立法法》第98條規(guī)定：“行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布后的三十日內(nèi)依照下列規(guī)定報(bào)有關(guān)機(jī)關(guān)備案。”這就說明，在備案前，這些法規(guī)、條例和規(guī)章大都已公布并生效。盡管在備案后，備案機(jī)關(guān)可以進(jìn)行審查，但這種審查也是在相關(guān)立法已發(fā)生法律效力后才進(jìn)行的。[注]“備案”與“批準(zhǔn)”的區(qū)別在于，“備案”不是“審批”，不是法規(guī)規(guī)章生效的條件，但“批準(zhǔn)”對(duì)于設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)以及自治條例、單行條例而言，是其生效的前提。因此，“備案”意味著一種事后審查的可能，但“批準(zhǔn)”是一種事前審查。

其次，對(duì)于不報(bào)送備案或不報(bào)送批準(zhǔn)的法律懲罰極其輕微。根據(jù)《法規(guī)規(guī)章備案條例》第20條，對(duì)于不報(bào)送規(guī)章備案或者不按時(shí)報(bào)送規(guī)章備案的，僅僅是由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)通知制定機(jī)關(guān)，限期報(bào)送；逾期仍不報(bào)送的，給予通報(bào)，責(zé)令限期改正。實(shí)踐中，無論是給予通報(bào)還是責(zé)令限期改正都缺乏必要的強(qiáng)制力與約束力?！凹词共粋浒?，法規(guī)、規(guī)章的效力并不受任何影響，使制定機(jī)關(guān)認(rèn)為備與不備一個(gè)樣，備案只是走走形式而已，沒有太大的意義和實(shí)際價(jià)值?！盵注]石維斌：《我國法規(guī)備案審查的問題與對(duì)策》，《人大研究》2007年第6期。同時(shí)，由于《法規(guī)規(guī)章備案條例》效力層級(jí)較低，專門負(fù)責(zé)備案工作的政府法制機(jī)構(gòu)與制定機(jī)關(guān)地位相當(dāng)，受自身級(jí)別所限，其與制定機(jī)關(guān)的談判與交涉能力也嚴(yán)重不足。對(duì)于立而不備、不按規(guī)定報(bào)備或有錯(cuò)不改的制定機(jī)關(guān)，缺乏權(quán)威有效的手段督促其改正。這些都不同程度地造成了制定機(jī)關(guān)的備案自覺意識(shí)和主動(dòng)意識(shí)不強(qiáng)，甚至將備案審查工作視為可有可無的麻煩事，造成相當(dāng)數(shù)量的規(guī)范性文件游離于備案審查之外。[注]參見楊書軍：《規(guī)范性文件備案審查制度的起源與發(fā)展》，《法學(xué)雜志》2012年第10期。

再次，改變和撤銷，應(yīng)該是諸多立法監(jiān)督機(jī)制中最有效和最強(qiáng)有力的一種，但在實(shí)踐中執(zhí)行卻最差。[注]參見前注③，陳斯喜文。甚至可以說，我國的改變和撤銷機(jī)制基本上處于閑置狀態(tài)?！懊磕杲?jīng)全國人大有關(guān)機(jī)構(gòu)具文指出抵觸的約有二三十件，但迄今為止尚無一例通過備案程序被撤銷?！盵注]劉克希：《較大的市制定地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第5期。這主要是因?yàn)?，雖然我國《立法法》對(duì)改變或撤銷的權(quán)限和情形進(jìn)行了具體規(guī)定，但實(shí)踐中卻沒有相應(yīng)可操作的配套性規(guī)定。譬如，在什么時(shí)候、什么情形之下“改變”，以什么理由進(jìn)行“撤銷”，相關(guān)法律規(guī)定都沒有具體闡述。并且，出于一種工作慣例和默契，備案審查機(jī)關(guān)通常是以與制定機(jī)關(guān)溝通、建議其自行修改或廢止的形式取代“改變或撤銷”。換言之，“全國人大有權(quán)撤銷國務(wù)院的行政法規(guī)(條例、決定)，但實(shí)際上撤銷會(huì)造成很大的影響，人大也從來沒有撤銷過?！盵注]李鵬：《立法與監(jiān)督：李鵬人大日記(下)》，新華出版社、中國民主法制出版社2006年版，第560頁。從加強(qiáng)備案審查制度與能力建設(shè)的角度出發(fā)，只有將這個(gè)制度真正運(yùn)行起來，才能“盤活”整個(gè)備案審查制度，否則備案審查就是一個(gè)“沒有牙齒的老虎”。

最后，缺乏對(duì)備案審查主體的責(zé)任追究措施。我國當(dāng)前的立法體制只強(qiáng)調(diào)對(duì)于立法主體的法律責(zé)任追究，而對(duì)備案審查主體的責(zé)任追究幾乎沒有涉及。這就意味著，對(duì)于備案審查主體“疏于”或“怠于”備案或?qū)彶?，即有件不備、備而不審、審而不決的行為，難以從法律層面追究責(zé)任。改變備案審查工作不力的狀況，必須對(duì)不報(bào)備、漏報(bào)、瞞報(bào)、不及時(shí)報(bào)備、不按規(guī)范格式報(bào)備等情況分別設(shè)定處罰措施，對(duì)報(bào)送單位和具體負(fù)責(zé)人也要分別明確責(zé)任種類和追究責(zé)任的方式。

(四)存在大量審查“權(quán)力真空地帶”

我國《立法法》第98條把行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章明確列入備案的對(duì)象范圍，而對(duì)法律的備案問題語焉不詳。[注]我國《立法法》第五章“適用與備案審查”對(duì)全國人大及其常委會(huì)制定的“法律”的備案審查問題沒有涉及。我國《憲法》第62條也只是規(guī)定全國人民代表大會(huì)有權(quán)“改變或者撤銷全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”，也沒有提及“法律”。其第99條規(guī)定也存在一個(gè)明顯的問題，即只是將行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例列入“被動(dòng)”啟動(dòng)審查程序的對(duì)象，而法律、規(guī)章不在其列。根據(jù)我國《憲法》，如果全國人大常委會(huì)制定了不適當(dāng)?shù)摹皼Q定”，可以由全國人大加以改變或撤銷。然而，如果是全國人大常委會(huì)制定的與“基本法律”相抵觸或者不適當(dāng)?shù)摹胺腔痉伞?，全國人大是否可以進(jìn)行改變或撤銷呢？進(jìn)一步說，如果全國人大制定的“基本法律”違背憲法或者出現(xiàn)立法“不適當(dāng)”的情形，哪個(gè)主體可以進(jìn)行審查呢？對(duì)于這些問題，我國憲法和法律都語焉不詳。有學(xué)者對(duì)此的評(píng)價(jià)是：“對(duì)全國人大及其常委會(huì)的決議、決定進(jìn)行備案審查，這屬于對(duì)最高立法權(quán)的監(jiān)督，并非我國備案審查制度的功能。況且即使將全國人大及其常委會(huì)的決議、決定納入備案審查的范圍，也會(huì)出現(xiàn)缺乏審查機(jī)關(guān)的問題?！盵注]王鍇：《論規(guī)范性文件的備案審查》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2010年第11期。從現(xiàn)實(shí)來看，全國人大及其常委會(huì)制定的法律以及大部分規(guī)范性文件是我國備案審查制度運(yùn)行的“真空”領(lǐng)域和“空白”地帶。

(五)缺乏與其他相關(guān)制度的整合力、協(xié)調(diào)力

1.與立法溝通、協(xié)調(diào)制度的前后關(guān)照

溝通與協(xié)調(diào)制度，雖然不屬于通常意義上的備案審查機(jī)制的范疇，但實(shí)際上對(duì)于調(diào)節(jié)各種立法行為及防止立法沖突、實(shí)現(xiàn)依法立法起著非常重要的作用。與備案審查、批準(zhǔn)、改變或撤銷等“事后”與“正式”審查相比，立法溝通與協(xié)調(diào)在很大程度上是一種前置性的“事前審查”或“事中審查”。如果立法過程中溝通到位、協(xié)調(diào)有力，就能避免可能發(fā)生的一些與上位法相抵觸或立法不適當(dāng)?shù)膯栴}。

立法溝通在實(shí)踐中主要有三種方式。(1)特定立法機(jī)關(guān)為了使自己制定的法規(guī)、規(guī)章等符合上位法的規(guī)定，在法案起草和制定過程中，主動(dòng)向上級(jí)立法機(jī)關(guān)請(qǐng)示。對(duì)一些拿不準(zhǔn)的問題，請(qǐng)上級(jí)立法機(jī)關(guān)幫助研究、提出意見。[注]《行政法規(guī)制定程序條例》第15條規(guī)定：“起草行政法規(guī)，起草部門應(yīng)當(dāng)對(duì)涉及有關(guān)管理體制、方針政策等需要國務(wù)院決策的重大問題提出解決方案，報(bào)國務(wù)院決定?！?2)備案機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)報(bào)送備案的法規(guī)、規(guī)章不符合憲法和法律規(guī)定時(shí)，先不直接予以改變或者撤銷，而是由有關(guān)工作機(jī)構(gòu)先向報(bào)送機(jī)關(guān)提出，暫緩辦理備案登記，以便報(bào)送機(jī)關(guān)主動(dòng)糾正。[注]《法規(guī)規(guī)章備案條例》第7條規(guī)定：“不符合第二條規(guī)定的，不予備案登記；符合第二條規(guī)定但不符合第六條第二款、第三款規(guī)定的，暫緩辦理備案登記。暫緩辦理備案登記的，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)通知制定機(jī)關(guān)補(bǔ)充報(bào)送備案或者重新報(bào)送備案；補(bǔ)充或者重新報(bào)送備案符合規(guī)定的，予以備案登記。”(3)相關(guān)法制機(jī)構(gòu)對(duì)于送交審查的基本條件不成熟、發(fā)生重大變化、仍存在重大爭議的立法草案，可以緩辦或者退回起草部門。[注]《行政法規(guī)制定程序條例》第19條規(guī)定：“行政法規(guī)送審稿有下列情形之一的，國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)可以緩辦或者退回起草部門：(一)制定行政法規(guī)的基本條件尚不成熟或者發(fā)生重大變化的；(二)有關(guān)部門對(duì)送審稿規(guī)定的主要制度存在較大爭議，起草部門未征得機(jī)構(gòu)編制、財(cái)政、稅務(wù)等相關(guān)部門同意的；(三)未按照本條例有關(guān)規(guī)定公開征求意見的；(四)上報(bào)送審稿不符合本條例第十五條、第十六條、第十七條規(guī)定的?！?/p>

立法協(xié)調(diào)，主要是指在涉及若干機(jī)構(gòu)、部門職權(quán)范圍或與兩個(gè)以上機(jī)構(gòu)或部門關(guān)系緊密的事項(xiàng)的立法過程中，應(yīng)在有關(guān)機(jī)構(gòu)和部門之間經(jīng)過平等協(xié)商、充分尊重不同機(jī)構(gòu)或部門意見的基礎(chǔ)上達(dá)成一致。在不同機(jī)構(gòu)和部門之間就某項(xiàng)規(guī)定不能取得一致意見的情況下，應(yīng)由相關(guān)法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)調(diào)?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》《法規(guī)規(guī)章備案條例》就上述情形予以了明確規(guī)定。[注]參見《行政法規(guī)制定程序條例》第14條和第23條，《規(guī)章制度程序條例》第17條和第24條，《法規(guī)規(guī)章備案條例》第15條。

上述需要在立法過程中進(jìn)行充分溝通與協(xié)調(diào)的法規(guī)、規(guī)章，由于其涉及立法部門多、調(diào)整事項(xiàng)復(fù)雜，一般都涉及國家重大立法事項(xiàng)，出于立法的科學(xué)性和審慎性考慮，避免法規(guī)、規(guī)章生效后的執(zhí)法混亂，在備案之后是否必須進(jìn)行主動(dòng)審查？能否將有關(guān)立法是否履行溝通與協(xié)調(diào)程序作為審查的重點(diǎn)內(nèi)容之一？對(duì)于這些問題，現(xiàn)行法都沒有專門規(guī)定。將事前的立法溝通、協(xié)商與事后的備案審查對(duì)接、統(tǒng)一起來，不僅能夠提高立法質(zhì)量，而且可以實(shí)現(xiàn)備案審查的“有的放矢”，對(duì)于當(dāng)前推進(jìn)依法立法具有特殊重要的意義。

2.與行政復(fù)議、行政訴訟附帶審查制度的協(xié)調(diào)

根據(jù)2017年修改的我國《行政復(fù)議法》，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門、縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門以及鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)此申請(qǐng)應(yīng)依法處理或按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)依法處理。我國《行政訴訟法》也規(guī)定了同類情形，即當(dāng)事人在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)相關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行審查。法院在審理行政案件中認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的，有權(quán)不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。

最高人民法院的司法解釋也十分清晰地闡述了法院對(duì)于規(guī)章及其他規(guī)范性文件的“準(zhǔn)司法審查權(quán)”。最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》明確規(guī)定，法院審理行政案件“在參照規(guī)章時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進(jìn)行判斷，對(duì)于合法有效的規(guī)章應(yīng)當(dāng)適用”，在“行政審判實(shí)踐中，經(jīng)常涉及有關(guān)部門為指導(dǎo)法律執(zhí)行或者實(shí)施行政措施而作出的具體應(yīng)用解釋和制定的其他規(guī)范性文件，……這些具體應(yīng)用解釋和規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對(duì)人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。但是，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)?，在認(rèn)定被訴具體行政行為合法性時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力；人民法院可以在裁判理由中對(duì)具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評(píng)述”。這里的“評(píng)述”，意味著法院要對(duì)相關(guān)規(guī)范性文件是合法還是非法、適當(dāng)還是不適當(dāng)、有效還是無效、合理還是不合理進(jìn)行判斷和區(qū)分，這實(shí)際上就是一種對(duì)規(guī)范性文件的“審查權(quán)”。此外，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第100條也明確賦予法院在審理行政案件過程中認(rèn)定規(guī)章及其他規(guī)范性文件是否“合法有效”的權(quán)限。

實(shí)踐中，備案審查制度同樣面臨與行政復(fù)議、行政訴訟附帶審查制度的協(xié)調(diào)問題。譬如，縣級(jí)以上各級(jí)人大常委會(huì)可以改變或撤銷同級(jí)人民政府的決定、命令，但人民政府決定、命令的行政復(fù)議機(jī)關(guān)是上一級(jí)人民政府。這就有可能產(chǎn)生上一級(jí)人民政府的行政復(fù)議結(jié)果與同級(jí)人大常委會(huì)審查結(jié)論不一致的問題。此外，如果當(dāng)事人對(duì)行政復(fù)議結(jié)果不服又提起行政訴訟，法院對(duì)經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查過的規(guī)章及其他規(guī)范性文件要不要再進(jìn)行審查？如果二者不一致怎么辦？如果備案審查機(jī)關(guān)與行政復(fù)議機(jī)關(guān)的審查結(jié)論不一致，法院如何進(jìn)行判斷？[注]有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，備案審查與行政復(fù)議對(duì)于規(guī)范性文件的審查結(jié)果具有普遍適用意義，法律文件自始無效，但行政訴訟過程中人民法院對(duì)于規(guī)范性文件的審查，僅具有個(gè)案適用的意義。因此，行政復(fù)議中已被認(rèn)定不具合法性的無效規(guī)范性文件，法院在行政訴訟過程中應(yīng)當(dāng)服從廢止的效力。參見前注，王鍇文。這些都是亟需在規(guī)范層面進(jìn)一步明確的問題。

三、制度與能力的統(tǒng)合：完善備案審查制度的基本思路

我國備案審查制度面臨的最大困境就是全方位、全覆蓋的制度要求與現(xiàn)實(shí)有限的審查能力與資源匹配之間的矛盾。出于制度設(shè)計(jì)與實(shí)現(xiàn)能力相統(tǒng)合的目的，必須在制度完善與能力提升兩個(gè)方面雙管齊下。首先，要在制度設(shè)計(jì)上實(shí)現(xiàn)“備案”與“審查”的適度分離與區(qū)別對(duì)待，統(tǒng)一有關(guān)備案審查的現(xiàn)行法律規(guī)范。其次，須在一定程度上實(shí)現(xiàn)人大政府的橫向分權(quán)以及中央地方的縱向分權(quán)，注重發(fā)揮地方在備案審查中的優(yōu)勢作用，建構(gòu)一個(gè)以權(quán)力機(jī)關(guān)審查為主導(dǎo)、以行政機(jī)關(guān)審查為重點(diǎn)、以中央審查為統(tǒng)領(lǐng)、以地方審查為必要補(bǔ)充的全方位、立體式備案審查工作機(jī)制。再次，除了發(fā)揮立法主體的審查主導(dǎo)作用之外，還須充分發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的輔助審查作用以及公民、社會(huì)組織源源不斷地提出審查建議的動(dòng)力源作用。最后，為緩解現(xiàn)實(shí)中“事多人少”的矛盾，要善于運(yùn)用高科技手段推動(dòng)備案審查工作的數(shù)字化、智能化與效能化。

(一)“備案”與“審查”的分離

在備案審查的制度與能力匹配方面，由于“備案”很大程度上只是一種程序上的“備份在案”，隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)與信息技術(shù)的發(fā)展，從中央到地方的各級(jí)備案主體的備案能力都不存在太大問題。因此，備案審查的“能力建設(shè)”主要表現(xiàn)為審查能力提升方面。當(dāng)前，這方面確實(shí)存在嚴(yán)重的“能力不足”和“本領(lǐng)缺失”問題。簡而言之，“有案必備”可以基本實(shí)現(xiàn)，但“有備必查”卻不容易做到。

2004年，全國人大法工委備案審查室成立之初，就有人提出“每年向全國人大常委會(huì)報(bào)送備案的行政法規(guī)和地方性法規(guī)多達(dá)數(shù)百件，如果要對(duì)每件法規(guī)逐字逐句地進(jìn)行全面審查，從全國人大常委會(huì)現(xiàn)有的人力和資源來看，是根本不可能做到的，而且也是不經(jīng)濟(jì)的?！盵注]宋銳：《關(guān)于全國人大常委會(huì)法規(guī)備案審查工作的幾個(gè)問題》，《中國人大》2004年第3期。從最近幾年的情況來看，全國人大常委會(huì)每年接收1000余件報(bào)備案，而全國人大法工委法規(guī)備案審查室只有十幾名專職工作人員。實(shí)際情況是，全國人大常委會(huì)法工委法規(guī)備案審查室只是實(shí)現(xiàn)了對(duì)報(bào)送備案的行政法規(guī)和司法解釋的逐件、逐條審查研究，而且對(duì)每一件行政法規(guī)、司法解釋，無論是否存在與法律相抵觸的情況，都要提出明確的審查研究意見。對(duì)于地方性法規(guī)，該部門只是有重點(diǎn)、有選擇地對(duì)人大監(jiān)督、行政處罰方面的地方性法規(guī)開展主動(dòng)審查。

從地方的情況來看，2015年的數(shù)據(jù)表明，全國31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)都已設(shè)立了專門的備案審查機(jī)構(gòu)并配備了專職人員，但是在317個(gè)地級(jí)市、自治州，只有160個(gè)設(shè)立了專門的備案審查機(jī)構(gòu)、140個(gè)配備了專職人員。在縣區(qū)一級(jí)，設(shè)有專門機(jī)構(gòu)和配備專職人員的所占比例不到10%。[注]參見信春鷹：《加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè) 完善憲法法律監(jiān)督機(jī)制》，http://www.aisixiang.com/data/107469.html，2018年8月30日訪問。很多省專職備案審查人員只有2人至5人(四川2人，吉林、黑龍江、廣西都是3人，甘肅省是5人)，還有人長期缺崗或同時(shí)承擔(dān)其他工作任務(wù)。[注]參見前注⑥，王鍇、劉犇昊文。有些區(qū)縣人大常委會(huì)法工委工作人員只有1名至2名，大部分還不具備法律專業(yè)背景。[注]例如，泰安市6個(gè)縣(市、區(qū))人大常委會(huì)法工委只有1名工作人員具備法律職業(yè)資格。參見龔峰：《新形勢下規(guī)范性文件備案審查工作研究》，《山東人大工作》2017年第9期。顯然，盡管最近幾年從中央到地方的各級(jí)備案審查在機(jī)構(gòu)設(shè)置與人員配給方面都取得了很大進(jìn)步，但“能力不足”“人員短缺”和疲于應(yīng)付的狀況仍然嚴(yán)重制約了其作用發(fā)揮。

為此，應(yīng)當(dāng)對(duì)“備案”與“審查”兩種不同性質(zhì)與內(nèi)涵的立法監(jiān)督行為在制度規(guī)范上給予區(qū)分對(duì)待。在對(duì)各種規(guī)范性文件審查的必要性與可行性進(jìn)行全面研究的基礎(chǔ)上，確定在備案之后需要進(jìn)行主動(dòng)審查的對(duì)象范圍。[注]譬如，2017年修訂的《安徽省各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)實(shí)行規(guī)范性文件備案審查的規(guī)定》列舉了需要進(jìn)行主動(dòng)審查的重點(diǎn)規(guī)范性文件：涉及改革發(fā)展穩(wěn)定大局和人民群眾切身利益、社會(huì)普遍關(guān)注的重大問題的；涉及限制或者剝奪公民、法人和其他組織合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的；涉及行政許可、行政強(qiáng)制、行政處罰的；其他認(rèn)為需要進(jìn)行審查的。這樣能消除社會(huì)上關(guān)于“備案”與“審查”的誤解，把有限的行政資源和人力資源用在最重要的審查對(duì)象上。同理，也要實(shí)現(xiàn)具體承擔(dān)備案審查工作的機(jī)構(gòu)職責(zé)的合理分工。譬如，在全國人大常委會(huì)內(nèi)部，常委會(huì)辦公廳秘書局負(fù)責(zé)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋等備案件的接收、登記、存檔、分送，專門委員會(huì)、法工委都負(fù)責(zé)審查研究工作。然而，由于人員配備、級(jí)別設(shè)置等方面的原因，專門委員會(huì)實(shí)際上很少開展審查工作。顯然，全國人大常委會(huì)內(nèi)部的“備案”與“審查”主體是分離的。這就增加了各個(gè)機(jī)構(gòu)之間工作周轉(zhuǎn)的時(shí)間和協(xié)調(diào)難度。因此，在全國人大常委會(huì)內(nèi)部需要將各種“備案”和“審查”資源進(jìn)行有效整合，優(yōu)化機(jī)構(gòu)設(shè)置，改變備案和審查分散于多個(gè)部門的現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)“備案”主體與“審查”主體的各司其職，從而提高備案審查的工作效率和增強(qiáng)工作合力。

(二)統(tǒng)一有關(guān)備案審查的制度規(guī)范

我國關(guān)于備案審查的制度散見于我國《憲法》《立法法》《監(jiān)督法》《地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》《法規(guī)規(guī)章備案條例》等法律文件當(dāng)中。由于這些法律法規(guī)的立法主體不同、制定與修改時(shí)間不一，因此在備案審查的主體、客體、標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果方面都存在諸多不統(tǒng)一的地方。譬如，我國《立法法》與《監(jiān)督法》關(guān)于備案審查主體與客體的規(guī)定就不一致。我國《立法法》第98條僅就行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的備案審查進(jìn)行了列舉式規(guī)定，有權(quán)行使備案審查權(quán)的主體只明確規(guī)定了全國人大常委會(huì)、國務(wù)院、省和自治區(qū)人大常委會(huì)和人民政府。然而，《監(jiān)督法》已將備案審查的對(duì)象擴(kuò)展到包括縣級(jí)以上人大常委會(huì)決議、決定以及縣級(jí)以上人民政府決定、命令等在內(nèi)的規(guī)范性文件，備案審查主體也擴(kuò)展到縣級(jí)以上人大及其常委會(huì)。

同時(shí)，我國《立法法》第98條和《法規(guī)規(guī)章備案條例》第3條關(guān)于報(bào)備主體的規(guī)定不一致。這主要表現(xiàn)為，2015年修改的我國《立法法》已經(jīng)使用“設(shè)區(qū)的市”的概念，要求“設(shè)區(qū)的市”制定的地方性法規(guī)應(yīng)由省自治區(qū)人大常委會(huì)報(bào)全國人大常委會(huì)和國務(wù)院備案；而2002年生效的《法規(guī)規(guī)章備案條例》還未來得及修改，仍然沿用“較大的市”的概念，規(guī)定較大的市的人民政府規(guī)章由較大的市的人民政府直接報(bào)國務(wù)院備案。

此外，我國《憲法》《立法法》與《監(jiān)督法》關(guān)于備案審查與改變或撤銷的規(guī)定并不一致。具體而言，改變或撤銷的對(duì)象范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于備案審查。全國人大常委會(huì)制定的法律、決議、決定以及自治區(qū)人民代表大會(huì)制定的自治條例和單行條例，都沒有被明確納入備案審查的對(duì)象，但屬于改變或撤銷的對(duì)象范疇。備案審查的主體一般限于人大常委會(huì)和人民政府，但改變或撤銷的主體還包括人民代表大會(huì)。所以，備案審查的主體、客體都不能完全涵蓋改變或撤銷的主體和客體。一些有權(quán)作出改變或撤銷決定的主體，有可能就不是法定的備案審查主體。然而，從邏輯上說，沒有經(jīng)過備案審查也就不可能作出改變或撤銷的決定。還有，同級(jí)人大常委會(huì)是同級(jí)政府的決定、命令的備案審查機(jī)關(guān)，上級(jí)政府雖不是備案機(jī)關(guān)但是有權(quán)作出改變或撤銷決定。這就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問題，如果上級(jí)政府的改變或撤銷決定與同級(jí)人大常委會(huì)的備案審查結(jié)果不一致，該怎么辦？[注]有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果改變或撤銷機(jī)關(guān)與備案審查機(jī)關(guān)的結(jié)論不一致，根據(jù)我國人民代表大會(huì)制度的基本要求，應(yīng)當(dāng)以作為備案審查主體的同級(jí)人大常委會(huì)的結(jié)論為主。如果上一級(jí)人民政府的改變撤銷結(jié)論與下級(jí)人大常委會(huì)的備案審查結(jié)論發(fā)生沖突，是讓上級(jí)人民政府服從下級(jí)人大常委會(huì)，還是讓下級(jí)人大常委會(huì)服從上級(jí)人民政府？這個(gè)問題至少在目前的憲法法律法規(guī)中沒有明確解決的方式。參見前注，王鍇文。

為推進(jìn)備案審查工作的制度化、規(guī)范化，首先，應(yīng)該實(shí)現(xiàn)我國《立法法》《監(jiān)督法》《地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》《行政法規(guī)制定程序條例》《法規(guī)規(guī)章備案條例》等相關(guān)法律制度的銜接與內(nèi)部統(tǒng)一。其次，全國人大常委會(huì)應(yīng)在現(xiàn)有《法規(guī)備案審查工作程序》和《司法解釋備案審查工作程序》的基礎(chǔ)上盡快以法律形式制定統(tǒng)一的《全國人大常委會(huì)備案審查工作程序》?！斗ㄒ?guī)備案審查工作程序》在淵源屬性上僅屬于全國人大常委會(huì)的內(nèi)部工作規(guī)則，為此，應(yīng)通過統(tǒng)一立法將這兩個(gè)工作程序上升為法律規(guī)定，對(duì)備案的時(shí)間與格式要求、主動(dòng)審查的條件、審查要求與建議的接收與辦理、相關(guān)工作情況的對(duì)外公布等進(jìn)行規(guī)定，推動(dòng)全國人大常委會(huì)備案審查工作的規(guī)范化、常態(tài)化。

(三)審查權(quán)自上而下的適度下放

2006年，我國《監(jiān)督法》將備案審查的范圍擴(kuò)展到“規(guī)范性文件”。[注]我國《監(jiān)督法》第五章的名稱就是“規(guī)范性文件的備案審查”，但該法并沒有將所有規(guī)范性文件都納入備案審查的范圍。黨的十八屆四中全會(huì)繼續(xù)提出“把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍”的目標(biāo)。這將大大拓展2000年我國《立法法》所確定的備案審查的客體范圍，將行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等“法”之外的縣級(jí)以上地方人大及其常委會(huì)以及縣級(jí)以上地方人民政府發(fā)布的涉及公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)、具有普遍約束力、可反復(fù)適用且作為執(zhí)法依據(jù)的決定、命令等各類規(guī)范性文件等都納入備案審查的對(duì)象?，F(xiàn)實(shí)中，對(duì)所有規(guī)范性文件進(jìn)行“備案”，即“有件必備”，無論在制度上還是技術(shù)上都應(yīng)該不成問題。然而，由于“規(guī)范性文件”數(shù)量極其龐大、涉及面廣泛復(fù)雜，不管是從經(jīng)濟(jì)成本還是從能力狀況來看，也沒有必要由中央審查主體對(duì)所有規(guī)范性文件進(jìn)行逐一排查式的“有備必審”。[注]截至2009年10月，全國31個(gè)省、自治區(qū)、直轄市人民政府都已建立了規(guī)范性文件備案制度。90%以上的市級(jí)人民政府和80%以上的縣級(jí)人民政府建立了規(guī)范性文件備案制度。參見《31省區(qū)市建立紅頭文件備案制度監(jiān)督實(shí)現(xiàn)源頭控制》，《人民日?qǐng)?bào)》2009年11月4日民主政治周刊。從2006年起，《中國法律年鑒》開始詳細(xì)記錄31個(gè)省級(jí)政府備案審查規(guī)范性文件的總數(shù)和查處問題文件數(shù)。參見前注，楊書軍文。簡言之，對(duì)于所有的規(guī)范性文件都進(jìn)行審查，既不現(xiàn)實(shí)也不可能，否則，全國人大常委會(huì)將面臨巨大的人力物力壓力，“就不可避免地陷入一種欲行不能、欲罷也不能的兩難境地”。[注]陳道英：《全國人大常委會(huì)法規(guī)備案審查制度研究》，《政治與法律》2012年第7期。

為此，首先，要對(duì)規(guī)范性文件的內(nèi)涵與外延進(jìn)行法律界定和內(nèi)部分類，明確哪些規(guī)范性文件需要納入主動(dòng)審查范圍，哪些留待“被動(dòng)審查”即可，從而防止陷入對(duì)“所有規(guī)范性文件”都必須進(jìn)行主動(dòng)審查的認(rèn)識(shí)誤區(qū)；其次要自下而上逐步實(shí)現(xiàn)不備案審查的規(guī)范化、程式化。由于規(guī)范性文件所涉及的內(nèi)容紛繁復(fù)雜、制定主體多元，而且很多都是地方關(guān)于本地經(jīng)濟(jì)社會(huì)管理的事務(wù)性和具體性規(guī)定，出于規(guī)范性文件審查工作的地方性、靈活性、差異性考慮，鑒于“合理性審查”中“地情判斷”的難度以及審查能力的匹配問題，難以形成規(guī)范性文件備案審查范圍與標(biāo)準(zhǔn)的“全國一刀切”，就應(yīng)當(dāng)充分尊重地方在備案審查中的積極性主動(dòng)性，給予地方一定的自主權(quán)。[注]譬如，《海南省規(guī)范性文件制定與備案登記規(guī)定》要求，海南省政府所屬部門和市、縣、自治縣人民政府制定的規(guī)范性文件，必須按照要求報(bào)省人民政府備案登記，未經(jīng)備案登記的，不得公布實(shí)施。所有發(fā)文機(jī)關(guān)在地方行政規(guī)范性文件發(fā)布時(shí)將備案登記號(hào)標(biāo)識(shí)在首頁右上角，否則公民、法人和其他組織有權(quán)拒絕執(zhí)行沒有備案登記的規(guī)范性文件。參見潘玉萍：《論當(dāng)代中國的違憲審查制度》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第5期。在實(shí)踐中，需要鼓勵(lì)地方根據(jù)本地實(shí)際情況確立分層級(jí)、分類別的“審查”標(biāo)準(zhǔn)以及有的放矢、實(shí)操性強(qiáng)的“審查”方式。

(四)充分發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的輔助審查作用

從各國立法監(jiān)督的情況看，單純依靠立法主體的自我監(jiān)督，常常難以獲得充足的動(dòng)力與信息來源。由于人員構(gòu)成與工作方式的原因，國家權(quán)力機(jī)關(guān)也難以開展常規(guī)、全面、及時(shí)的立法審查。司法機(jī)關(guān)通過個(gè)案啟動(dòng)審查，在很大程度上可以解決當(dāng)前備案審查機(jī)制啟動(dòng)乏力的問題。作為立法機(jī)關(guān)之外的中立第三人，司法機(jī)關(guān)的審查不同于立法機(jī)關(guān)內(nèi)部的自我審查，也不同于傳統(tǒng)意義上帶有行政性質(zhì)的上下級(jí)審查。與專門的備案審查機(jī)關(guān)相比，司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行立法識(shí)別、效力判斷的過程中具有較強(qiáng)的專業(yè)性、針對(duì)性和社會(huì)回應(yīng)性優(yōu)勢。

除此之外，一個(gè)不容回避的事實(shí)是，有些法規(guī)、規(guī)章、條例或其他規(guī)范性文件是否“與憲法法律相抵觸”以及是否“不適當(dāng)”，不是在生效不久就能反映出來，而是需要實(shí)施一段時(shí)間之后才能顯露出來?，F(xiàn)實(shí)中，這種與憲法或上位法的“相抵觸”以及對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)影響的“不適當(dāng)”常常通過私人利益糾紛和個(gè)案的形式大量表現(xiàn)出來。同時(shí)，由于法院審理的案件紛繁復(fù)雜、包羅萬象，而且與公民的權(quán)利救濟(jì)與利益實(shí)現(xiàn)有著密切關(guān)系，在發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件與憲法或上位法相抵觸、不一致方面，有著豐富的信息資源。法院在適用法律審理個(gè)案和確定當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)的過程中，附帶性地完成了對(duì)這些法律文件的核對(duì)與審查。這是因?yàn)椋澳切┌岩?guī)則應(yīng)用到特殊案件中去的人，必然要闡述與解釋那項(xiàng)規(guī)則。如果兩個(gè)法律相互沖突，法院必須決定每個(gè)‘法律’的運(yùn)作……法院必須在沖突的規(guī)則中確定何者支配案件之判決”。[注]這是馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜”案的法院意見中寫下的一段話。轉(zhuǎn)引自張千帆：《西方憲政體系(上冊(cè)·美國憲法)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第46頁。

在我國，司法機(jī)關(guān)參與對(duì)規(guī)章、其他規(guī)范性文件的審查，不僅能形成一種常態(tài)化、連續(xù)性、動(dòng)態(tài)發(fā)展的輔助審查機(jī)制，而且也不會(huì)影響國家權(quán)力機(jī)關(guān)的主導(dǎo)地位以及各專門審查機(jī)構(gòu)的權(quán)威。這是因?yàn)?，法院在案件審理過程中發(fā)現(xiàn)有違憲或違法的規(guī)章、其他規(guī)范性文件后，必須通過司法系統(tǒng)內(nèi)部的案件請(qǐng)示制度上報(bào)最高人民法院，再由最高人民法院提請(qǐng)全國人大常委會(huì)作出最后裁決。這既解決了全國人大常委會(huì)備案審查過程中的“發(fā)現(xiàn)”難題，又發(fā)揮了司法機(jī)關(guān)的專業(yè)與智能優(yōu)勢，還維護(hù)了國家立法機(jī)關(guān)的權(quán)威。因此，當(dāng)前強(qiáng)化備案審查制度與能力建設(shè)，應(yīng)當(dāng)在充分尊重國家權(quán)力機(jī)關(guān)主導(dǎo)地位的同時(shí)，積極發(fā)揮司法機(jī)關(guān)在審查過程中的發(fā)現(xiàn)、核查與評(píng)價(jià)作用，將人民代表大會(huì)的制度優(yōu)勢與司法機(jī)關(guān)的專業(yè)與功能優(yōu)勢結(jié)合起來。

(五)建立公民與法人審查建議的反饋機(jī)制

在我國，公眾對(duì)立法過程的參與主要有兩種形式，一種是立法過程的參與，即提出立法建議、法案討論、參加立法聽證等，另一種是參與立法后評(píng)估、提出審查與完善建議等。公民、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織向全國人大常委會(huì)提出審查建議，是我國《立法法》《監(jiān)督法》賦予我國公眾參與立法監(jiān)督的一項(xiàng)重要權(quán)利，也是實(shí)現(xiàn)民主立法的一個(gè)重要方式。截至2014年12月31日，全國人大常委會(huì)共收到來自社會(huì)各界的各類審查建議1162件。其中，屬于全國人大常委會(huì)審查職責(zé)范圍的489件。然而，從現(xiàn)有公開資料來看，全國人大常委會(huì)未就這些審查建議給予過明確答復(fù)，對(duì)于是否已經(jīng)審查以及審查結(jié)果如何，也都沒有向建議人反饋。[注]2003年“孫志剛案件”之后，北大三博士提請(qǐng)全國人大常委會(huì)對(duì)國務(wù)院1982年制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行審查。不過，這件事情最后是以國務(wù)院制定《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》取代收容遣送辦法的方式解決的。該案被稱為“中國違憲審查第一懸案”。2009年，北大教授向全國人大常委會(huì)提出《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的審查建議。2012年，重慶三位律師提出對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)制度的審查建議。這些建議在提出之后都沒有得到全國人大常委會(huì)的正面回應(yīng)。如果公眾長期不能從審查機(jī)關(guān)得到回音，公民和社會(huì)組織提出審查建議的積極性就會(huì)減退，出于理性考慮也會(huì)慢慢拋棄這一方式，這樣就很難發(fā)揮社會(huì)力量對(duì)于立法行為的外部監(jiān)督作用。[注]自2000年我國《立法法》生效以來，全國人大常委會(huì)2002年、2003年均收到公民或法人提出的審查建議10件，2004年收到3件。從2004年5月至2011年11月，全國人大常委會(huì)法工委共收到1004件審查建議。十二屆全國人大期間，公民及其他組織提出的各類審查建議1527件，其中2013年62件、2014年43件、2015年246件、2016年92件、2017年1084件。這里針對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)提出的審查建議僅90件，年均18件。這1527件審查建議中，有1116件是針對(duì)司法解釋的。沈春耀：《全國人民代表大會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報(bào)告》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-12/27/content_2035723.htm，2018年8月20日訪問。

通過社會(huì)力量的有序參與，可以在很大程度解決備案審查工作信息不對(duì)稱與動(dòng)力不足問題。當(dāng)前，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步規(guī)范公民、企事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體審查建議的接收、登記、歸檔、研究與答復(fù)制度。尤其是要明確審查機(jī)關(guān)的回復(fù)期限、回復(fù)內(nèi)容以及及時(shí)告知申請(qǐng)人或建議人結(jié)論的職責(zé)。此外，應(yīng)盡快制定《全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)對(duì)提出審查建議的公民、組織進(jìn)行反饋的工作辦法》，建立向公民、社會(huì)組織等審查建議人反饋的常態(tài)工作機(jī)制。這既是對(duì)公民參與立法的民主權(quán)利的尊重，也是備案審查機(jī)構(gòu)充分履職的重要保證。

(六)運(yùn)用高科技手段推動(dòng)備案審查工作的數(shù)字化、智能化

運(yùn)用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)建立備案審查信息平臺(tái)，推動(dòng)備案審查工作的數(shù)字化、智能化，將大大增強(qiáng)備案審查機(jī)關(guān)的工作能力?！度珖舜蟪Ｎ瘯?huì)2018年立法工作計(jì)劃》明確要求：“加快建立全國統(tǒng)一的備案審查信息平臺(tái)，鞏固信息平臺(tái)的工作功能，推動(dòng)地方人大將信息平臺(tái)延伸到所有立法主體?！庇心抗捕玫氖?，在對(duì)各類法律、法規(guī)、規(guī)章、條例、其他規(guī)范性文件進(jìn)行審查的過程中，運(yùn)用大數(shù)據(jù)、云計(jì)算等最新智能技術(shù)進(jìn)行“文面核查”“條文比對(duì)”“關(guān)聯(lián)”“甄別”，將節(jié)約大量的人工對(duì)照核查時(shí)間、減少工作冗繁，大大提升書面審查的功效。通過信息技術(shù)的運(yùn)用，還能夠?qū)浒笇彶榈母鱾€(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)控制，統(tǒng)一各個(gè)地方的審查格式標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)全國人大與國務(wù)院備案系統(tǒng)的同步報(bào)備與數(shù)據(jù)共享，推動(dòng)實(shí)現(xiàn)備案審查工作從中央到地方、從人大到政府的“上下聯(lián)通”、信息共享。

當(dāng)然，也要清醒地認(rèn)識(shí)到，高科技的“文字識(shí)別”“文面核對(duì)”和信息統(tǒng)計(jì)技術(shù)只是在對(duì)法律文件進(jìn)行備案，以及在是否超越法定權(quán)限、存在“相抵觸”情形、符合法定程序、違背強(qiáng)制性規(guī)定等形式意義的“合法性審查”時(shí)能夠發(fā)揮巨大的甄別與核查作用，但在對(duì)法律文件進(jìn)行深層次的實(shí)質(zhì)意義的“合理性”審查過程中，即對(duì)相關(guān)法律文件適當(dāng)或不適當(dāng)以及是否符合上位法基本原則與精神、是否違背上位法立法目的和意圖、是否符合地方實(shí)際情況、是否符合客觀規(guī)律、是否符合情理等因素進(jìn)行主觀判斷的過程中，大數(shù)據(jù)、人工智能等現(xiàn)代科技手段的效用與功能就會(huì)顯得非常有限。因此，并不是所有的審查工作都可以實(shí)現(xiàn)人工智能取代專業(yè)人員的研究與思考。高科技手段只能在一定程度上緩解審查工作面臨的壓力，而不能一勞永逸地解決“人少事多”以及審查工作的專業(yè)性要求等難題。