意大利技術(shù)顧問制度及其對(duì)我國專家輔助人制度的啟示

谷望舒，包建明

（1.華東政法大學(xué)，上海200042；2.司法鑒定科學(xué)研究院 上海市司法鑒定專業(yè)技術(shù)服務(wù)平臺(tái)，上海200063）

1988年意大利刑事訴訟法典的頒布，使得意大利率先完成了大陸法系下引進(jìn)對(duì)抗式訴訟模式的創(chuàng)新探索，技術(shù)顧問制度也得以在原有的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善與發(fā)展。雖然經(jīng)過了30年理論與實(shí)踐的打磨，意大利技術(shù)顧問制度仍然有許多值得研究與探討的地方，例如技術(shù)顧問的聘任主體問題，除了法典明確提及的公訴人、被告人及被害人之外，是否還存在其他主體？意大利技術(shù)顧問在訴訟中的地位是什么？其提出的意見效力如何等等，這些問題仍需要進(jìn)行分析和梳理方能解答。相比之下，我國的專家輔助人與意大利技術(shù)顧問在本質(zhì)上有很多相似之處，但我國刑事訴訟法直到2012年修改時(shí)才首次增加了關(guān)于專家輔助人出庭的規(guī)定。不但起步較晚，而且相關(guān)法律規(guī)定也比較簡略模糊，理論和實(shí)踐中還存在許多亟待解決的問題。因此，對(duì)意大利技術(shù)顧問制度相關(guān)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行有益借鑒以豐富和完善我國刑事訴訟專家輔助人制度，對(duì)我國刑事訴訟法發(fā)展具有重要意義。

1 意大利技術(shù)顧問制度的產(chǎn)生發(fā)展及其變革

討論意大利的技術(shù)顧問制度的產(chǎn)生與發(fā)展，勢(shì)必要考察意大利的司法體制及刑事訴訟法改革的歷史背景。從20世紀(jì)80年代后期至今，一系列的立法改革深刻地影響了意大利的司法體制。意大利技術(shù)顧問制度在刑事訴訟改革中的變化分為三個(gè)階段：第一個(gè)階段是以1930年頒布的刑事訴訟法典為開端的誕生時(shí)期，第二個(gè)階段是以1988年頒布新刑事訴訟法之后的變革時(shí)期，第三個(gè)階段是20世紀(jì)90年代末至今的發(fā)展時(shí)期，歷經(jīng)三個(gè)時(shí)期意大利逐步通過憲法法院的裁決以及相關(guān)立法的出臺(tái)對(duì)刑事訴訟法典內(nèi)容進(jìn)行了修改，與意大利憲法形成了緊密的呼應(yīng)，并最終影響了意大利刑事訴訟中的偵查、鑒定、審判等各項(xiàng)程序規(guī)則。

1.1 意大利技術(shù)顧問制度產(chǎn)生時(shí)期

意大利在1930年頒布的刑事訴訟法典中出現(xiàn)了鑒定制度以及相關(guān)的“技術(shù)顧問”制度?！耙?guī)定鑒定權(quán)由法官統(tǒng)一行使，被告人的技術(shù)顧問可以通過審閱官方鑒定人的鑒定報(bào)告，并在法庭上對(duì)其質(zhì)疑、評(píng)論”[1]。盡管技術(shù)顧問制度以協(xié)助被告人審查鑒定報(bào)告的角色首次出現(xiàn)在法典之中，但由于這部法典誕生于法西斯思想統(tǒng)治時(shí)期，法典中不乏侵犯人權(quán)，破壞當(dāng)事人訴訟權(quán)利的內(nèi)容。如法典明確將控制犯罪維護(hù)社會(huì)秩序作為刑事訴訟的首要價(jià)值目標(biāo)，并賦予了預(yù)審法官極大的權(quán)利，包括負(fù)責(zé)主持審前程序（包括調(diào)查和收集證據(jù)），且偵查活動(dòng)都在秘密狀態(tài)下進(jìn)行，被告人（除接受訊問外）及其辯護(hù)律師均無權(quán)參加，也無權(quán)要求被告知偵查的情況。最終預(yù)審法官移交給法院裁判的案卷材料成了審判的基礎(chǔ)，審判程序流于形式[2]。當(dāng)時(shí)的意大利深受法西斯主義思想影響，加之大陸法系職權(quán)式訴訟模式處于主導(dǎo)地位，因此法典對(duì)于技術(shù)顧問參與訴訟范圍的規(guī)定十分有限，其職能也僅限于審閱鑒定報(bào)告并提出質(zhì)疑。

1.2 意大利技術(shù)顧問制度變革時(shí)期

1988年，意大利頒布了現(xiàn)行的刑事訴訟法典，新法典的出現(xiàn)成為了意大利法律史上的一個(gè)壯舉，它不僅引進(jìn)了英美法系的控訴模式，還融合了大陸法系與英美法系的許多特點(diǎn)成為一部混合式法系法典。盡管引入了對(duì)抗制庭審的因素，但意大利的刑事訴訟制度仍帶有濃厚的職權(quán)主義色彩，實(shí)行的是法官主導(dǎo)下的鑒定。由于鑒定過程缺乏控辯雙方的參與，因此新法典進(jìn)一步完善了技術(shù)顧問制度，技術(shù)顧問的活動(dòng)范圍明顯擴(kuò)大了，參與的階段也明顯延伸了，如按照法典第二百三十條和二百三十三條的規(guī)定[3]，各方當(dāng)事人都可以聘請(qǐng)自己的技術(shù)顧問參與整個(gè)鑒定過程并提出要求、評(píng)論和保留性意見，在鑒定工作完成后“可以對(duì)鑒定報(bào)告加以研究，并要求法官允許他詢問接受鑒定的人和考察被鑒定的物品和地點(diǎn)”。除了參與鑒定活動(dòng)，當(dāng)事人可以聘請(qǐng)技術(shù)顧問提供除鑒定以外的其他技術(shù)咨詢，公訴人還可以批準(zhǔn)技術(shù)顧問參加各項(xiàng)偵查工作。通過上述規(guī)定，技術(shù)顧問在訴訟的各個(gè)階段參與程度大大提高了，其作為“技術(shù)辯護(hù)律師”為當(dāng)事人和公訴方在監(jiān)督鑒定活動(dòng)，解答專業(yè)性問題方面提供了更為有力的支撐。

1.3 意大利技術(shù)顧問制度發(fā)展時(shí)期

1999年，意大利國會(huì)在憲法中增加了一項(xiàng)重要的基本原則即憲法第一百十一條“公正程序”（Giusto processo）原則，規(guī)定了任何程序由控辯雙方在平等的條件下，在作為第三方的中立的不偏不倚的法官面前以抗辯的方式進(jìn)行[4]。2001年，國會(huì)又正式將這一憲法原則納入刑事訴訟法典第六十三條中，“公證程序原則”成為了意大利的一項(xiàng)憲法原則和刑事訴訟法的基本原則。但長期以來，審前程序中調(diào)查證據(jù)的權(quán)力壟斷在追訴機(jī)關(guān)手中，且按照法典規(guī)定在初期偵查階段，被調(diào)查人是無權(quán)獲知對(duì)他展開的調(diào)查的展開和進(jìn)程的①《意大利刑事訴訟法》第三百二十九條規(guī)定：“由公訴人和司法警察進(jìn)行的偵查活動(dòng)應(yīng)當(dāng)保密，直至被告人能夠了解之時(shí)”。例外的情形是，根據(jù)第三百六十條的規(guī)定，當(dāng)核查工作涉及其狀態(tài)可能發(fā)生變化的人、物或地點(diǎn)時(shí)，公訴人立即將為聘請(qǐng)技術(shù)顧問而確定的日期、時(shí)間和地點(diǎn)通知被調(diào)查人、犯罪被害人和辯護(hù)人，并通知上述人員有權(quán)任命技術(shù)顧問。被指定的辯護(hù)人和技術(shù)顧問有權(quán)出席公訴人聘請(qǐng)技術(shù)顧問的活動(dòng)，有權(quán)參加上述核查工作，有權(quán)發(fā)表評(píng)論和提出保留意見。，這與公正程序原則勢(shì)必相抵觸。為了打破控方在證據(jù)形成上的壟斷地位，擴(kuò)大辯方在證據(jù)收集方面的權(quán)利，意大利國會(huì)在2000年12月7日通過了“辯護(hù)型調(diào)查”的第三百九十七號(hào)法律以此來擴(kuò)張辯方的調(diào)查權(quán)。此次修改在法典中增加了第三百九十一條第一至第十附條，使得“在訴訟的任何階段和審級(jí)中，辯方都有權(quán)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查活動(dòng)。而具體調(diào)查的方式為當(dāng)事人可以將調(diào)查權(quán)委托給律師行使，律師可以自行調(diào)查，也可以委托私人偵探和技術(shù)專家等其他人員進(jìn)行調(diào)查”[5]。由于在傳統(tǒng)的對(duì)抗式訴訟中，律師都有職業(yè)化的私人調(diào)查員幫助他們尋找證據(jù)，但在意大利，對(duì)抗式模式是后期移植過來的，與傳統(tǒng)對(duì)抗式的法律傳統(tǒng)有所不同，缺乏私人調(diào)查員，因而限制了律師作用的發(fā)揮[6]。此時(shí)技術(shù)顧問的作用凸顯出來了，所以筆者認(rèn)為此次修改中提及的“技術(shù)專家”實(shí)際上就是為當(dāng)事人提供“除鑒定以外的技術(shù)咨詢”的技術(shù)顧問，是技術(shù)顧問職能的一種新發(fā)展。“公正程序原則”的法典化，使得對(duì)抗式訴訟模式進(jìn)一步深入到了刑事訴訟的各個(gè)環(huán)節(jié)，新增這樣的一條規(guī)定，無疑能夠增強(qiáng)辯方調(diào)查案件事實(shí)情況的能力，使辯方能夠以更科學(xué)專業(yè)的角度在法庭上向公訴方提供的證據(jù)或調(diào)查結(jié)果提出反證或質(zhì)證平衡訴訟力量，有助于認(rèn)定事實(shí)并保障被告人權(quán)利。

2 意大利技術(shù)顧問制度的主要內(nèi)容

有關(guān)意大利技術(shù)顧問的選任資格及權(quán)利義務(wù)在法典中已有明確的規(guī)定，學(xué)界也有學(xué)者做過詳細(xì)梳理并無過多爭議，因此筆者不再贅述。下文主要從意大利技術(shù)顧問的聘任主體、職能以及訴訟地位等角度對(duì)意大利技術(shù)顧問制度的內(nèi)容進(jìn)行澄清和闡述。

2.1 意大利技術(shù)顧問的聘任主體

意大利技術(shù)顧問聘任的主體即誰可以聘任技術(shù)顧問，法典中已經(jīng)明確了當(dāng)事人和公訴人聘請(qǐng)技術(shù)顧問的主體身份。而按照法典的編排，第一編主體中共包含了七類，分別是：法官、公訴人、司法警察、被告人、民事當(dāng)事人及民事負(fù)責(zé)人和對(duì)財(cái)產(chǎn)性承擔(dān)民事責(zé)任的人、被害人、辯護(hù)人。被告人、被害人以及民事當(dāng)事人，這三類人屬于當(dāng)事人毋庸置疑，但主體中的民事負(fù)責(zé)人和對(duì)財(cái)產(chǎn)性承擔(dān)民事責(zé)任的人是否也屬于當(dāng)事人的范疇呢？答案是肯定的，在審判開始前也就是開庭準(zhǔn)備階段，凡是當(dāng)事人便有權(quán)利提交一份打算詢問的證人、鑒定人、技術(shù)顧問的名單②《意大利刑事訴訟法典》第四百六十八條第一款。。再看法典關(guān)于民事負(fù)責(zé)人的規(guī)定：“在設(shè)有民事當(dāng)事人的情況下，或者公訴人依法行使民事訴權(quán)時(shí)，民事負(fù)責(zé)人可以自愿參與訴訟，但也應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)，否則他也不能享受提交證人、鑒定人或技術(shù)顧問名單的權(quán)利”③《意大利刑事訴訟法典》第八十五條第二款。。因此可以推出，刑事訴訟中的民事當(dāng)事人、民事負(fù)責(zé)人作為當(dāng)事人是有權(quán)利提交名單享有聘任技術(shù)顧問的權(quán)利的。對(duì)于對(duì)財(cái)產(chǎn)性承擔(dān)民事責(zé)任的人是否屬于當(dāng)事人，法典并沒有明確說明，僅在第八十九條第二款中規(guī)定：“對(duì)財(cái)產(chǎn)性承擔(dān)民事責(zé)任的人遵循有關(guān)傳喚和設(shè)立民事負(fù)責(zé)人的可適用的規(guī)定”，如果遵循設(shè)立民事負(fù)責(zé)人的規(guī)定，那么可以推定對(duì)財(cái)產(chǎn)性承擔(dān)民事責(zé)任的人也可以享有聘任技術(shù)顧問的權(quán)利。

此外，司法警察是否有權(quán)利聘任技術(shù)顧問的問題。根據(jù)1988年刑事訴訟法的規(guī)定，初期偵查由公訴人負(fù)責(zé)進(jìn)行（包括司法警察自主進(jìn)行的初步偵查和公訴人主導(dǎo)下的正式偵查）。公訴人領(lǐng)導(dǎo)偵查工作并且直接調(diào)動(dòng)司法警察，公訴人和司法警察可以在各自的職責(zé)范圍內(nèi)進(jìn)行必要的初期偵查。根據(jù)第三百四十八條的規(guī)定：“司法警察在主動(dòng)進(jìn)行的活動(dòng)中，如果主動(dòng)地或者根據(jù)公訴人的委托進(jìn)行需要特殊技術(shù)能力的工作時(shí)，可以借助適合此工作的人員，后者不得拒絕”。也就是說“在需要進(jìn)行特殊技術(shù)性工作時(shí)，司法警察是可以尋求專家協(xié)助（expert s’collaboration）的”[7]。筆者認(rèn)為，法典中并沒有提及司法警察是否聘任技術(shù)顧問的權(quán)利，而在第三百四十八條規(guī)定情形之下，“有特殊技術(shù)能力的專家”與技術(shù)顧問（technical consultant）無論在表述上還是職能上還是存在區(qū)別的，因此可以推斷，司法警察是不具有聘任技術(shù)顧問的權(quán)利的，但按照法典三百五十九條的規(guī)定：“公訴人可以批準(zhǔn)技術(shù)顧問參加各項(xiàng)偵查活動(dòng)”。那么司法警察在初步偵查時(shí)如需要聘請(qǐng)技術(shù)顧問，可以向公訴人申請(qǐng)，由公訴人批準(zhǔn)聘請(qǐng)專家輔助偵查。

2.2 意大利技術(shù)顧問的職能

根據(jù)1988年刑事訴訟法典的規(guī)定，意大利技術(shù)顧問的職責(zé)分為三種，一是鑒定監(jiān)督，二是除鑒定以外的技術(shù)咨詢，三是不可重復(fù)的技術(shù)核查。

鑒定監(jiān)督是指在法典第二百二十五條中規(guī)定的：“在決定進(jìn)行鑒定后，當(dāng)事人和公訴人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問”，此時(shí)的技術(shù)顧問職責(zé)是圍繞鑒定活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，并且控辯雙方都享有“鑒定監(jiān)督權(quán)”。首先，在實(shí)施鑒定前，技術(shù)顧問可以參加聘任鑒定人的活動(dòng)并向法官提出要求及保留性意見。其次，在實(shí)施鑒定過程中，他們可以參與鑒定工作，向鑒定人提議進(jìn)行具體的調(diào)查工作，發(fā)表評(píng)論和保留意見。最后，在鑒定完成后，他們可以對(duì)鑒定報(bào)告加以研究，如果法官允許還可以詢問接受鑒定的人，考察被鑒定的物品和地點(diǎn)④《意大利刑事訴訟法典》第二百三十條。。在意大利刑事訴訟程序中，鑒定的啟動(dòng)權(quán)是掌握在法官手中的，雖然鑒定人的身份是中立的，但它同樣有著自身缺陷：一是難以使控辯雙方對(duì)鑒定情況有充分了解。二是法官由于對(duì)某些專業(yè)問題或?qū)I(yè)知識(shí)缺乏審查和判斷的能力，使鑒定意見容易形成“一家之言”。三是法官與部分鑒定人之間委任關(guān)系的固定化容易使鑒定人產(chǎn)生迎合法官的預(yù)斷來制作鑒定意見的心理傾向，也容易導(dǎo)致法官為這些“熟人”的鑒定意見開“綠燈”而產(chǎn)生誤判[8]。因此，技術(shù)顧問憑借自身的專業(yè)技術(shù)知識(shí)輔助當(dāng)事人以及公訴人雙方，對(duì)鑒定的整個(gè)過程包括鑒定意見進(jìn)行監(jiān)督，能夠有效地提高鑒定意見的權(quán)威性和公正性。

技術(shù)顧問的第二種職能是提供除鑒定以外的技術(shù)咨詢，在法典的條文安排中，可以看出這樣的職能區(qū)分。法典在第二百二十五條、第二百三十條規(guī)定監(jiān)督鑒定活動(dòng)的技術(shù)顧問的任命和技術(shù)顧問的活動(dòng)之后，在本節(jié)的最后一條中單獨(dú)設(shè)置了“除鑒定以外的技術(shù)咨詢”并規(guī)定：“在沒有決定鑒定的情形下也就是不存在鑒定活動(dòng)的情形之下，各方當(dāng)事人均可以任命自己的技術(shù)顧問，數(shù)目不超過兩人，這些技術(shù)顧問可以向法官提出自己的意見，也可以根據(jù)第一百二十一條的規(guī)定提交備忘錄”。此時(shí)，技術(shù)顧問的任命權(quán)只有各方當(dāng)事人，而有關(guān)公訴人是否可以聘請(qǐng)除鑒定以外的技術(shù)顧問則規(guī)定在偵查部分中⑤《意大利刑事訴訟法典》第三百五十九條規(guī)定：“核查體貌特征、進(jìn)行有關(guān)描述、拍照和其他需要專門資格才能實(shí)施的技術(shù)工作時(shí)，同樣也可以指定并利用技術(shù)顧問，還可以批準(zhǔn)技術(shù)顧問參加各項(xiàng)偵查工作”。。這一類型的技術(shù)顧問，其職能更多的是提供專業(yè)技術(shù)和專業(yè)知識(shí)上的咨詢服務(wù)。因?yàn)閷?duì)當(dāng)事人來說，在一些涉及專業(yè)性知識(shí)的案件中聘請(qǐng)技術(shù)顧問，有助于還原案件事實(shí)真相，使得訴爭能夠得到更有效的解決，而對(duì)負(fù)責(zé)偵查的控方來說，現(xiàn)代刑事犯罪調(diào)查不但專業(yè)性較高且很多時(shí)候會(huì)跨越不同學(xué)科，通過聘用技術(shù)顧問輔助其偵查，已成為從經(jīng)驗(yàn)主義向以科學(xué)為基礎(chǔ)的技術(shù)偵查過渡的必然趨勢(shì)。

意大利技術(shù)顧問的第三種職能是參與不可重復(fù)的技術(shù)核查，按照意大利刑事訴訟法典規(guī)定，當(dāng)公訴方的核查工作涉及其狀態(tài)可能發(fā)生變化的人、物或地點(diǎn)時(shí)可以聘請(qǐng)技術(shù)顧問，并且還應(yīng)當(dāng)通知被害人、辯護(hù)人以及被調(diào)查人有權(quán)任命技術(shù)顧問。而被指定的辯護(hù)人和技術(shù)顧問有權(quán)出席公訴人聘請(qǐng)技術(shù)顧問的活動(dòng)，有權(quán)參加上述核查工作，有權(quán)發(fā)表評(píng)論和提出保留意見⑥《意大利刑事訴訟法典》第三百六十條。。上述規(guī)定可見，當(dāng)存在不可重復(fù)的技術(shù)核查情況時(shí)，當(dāng)事人和公訴人都有權(quán)利聘請(qǐng)技術(shù)顧問，并且此時(shí)聘請(qǐng)的技術(shù)顧問并不是參與監(jiān)督鑒定，也非提供除鑒定以外的技術(shù)咨詢，而是參與核查工作，發(fā)表評(píng)論和提出保留意見。這一規(guī)定無疑將法典對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)擴(kuò)展到了偵查階段，賦予了當(dāng)事人更多了解案件事實(shí)的權(quán)利，對(duì)不可重復(fù)的核查工作進(jìn)行監(jiān)督可以從實(shí)質(zhì)層面上促進(jìn)案件調(diào)查的公平性與公正性。

2.3 意大利技術(shù)顧問的訴訟地位

1988年刑事訴訟法典中對(duì)于技術(shù)顧問的訴訟地位并沒有明確界定，而且如前所述，技術(shù)顧問在訴訟中擔(dān)任的職能并不是單一的，因此有必要進(jìn)一步厘清。

2.3.1 技術(shù)顧問不同于鑒定人

根據(jù)1988年法典的規(guī)定⑦《意大利刑事訴訟法典》第二百二十二條。，在同一訴訟中或者在有牽連的訴訟中被任命為技術(shù)顧問的人不能夠擔(dān)任鑒定人，否則行為無效；技術(shù)顧問的任命及其活動(dòng)的進(jìn)行不得延誤鑒定的執(zhí)行和其他訴訟活動(dòng)的開展⑧《意大利刑事訴訟法典》第二百三十條。。上述規(guī)定顯然可以看出技術(shù)顧問與鑒定人身份并不相同。此外，鑒定人是由法官任命的，在訴訟過程中必須保持客觀中立，而技術(shù)顧問受聘于當(dāng)事人和公訴人一方，是允許有一定偏私的。正如有學(xué)者提到的，在意大利，鑒定人的訴訟地位是要高于技術(shù)顧問的，“對(duì)當(dāng)事人專家行為中立性的期待似乎并不存在。然而，有趣的是，當(dāng)事人專家卻以相對(duì)中立的方式來引導(dǎo)他們自己的行為。他們這樣做的動(dòng)因就是希望能夠引起法院的注意：他是適宜在以后的案件中被任命為法庭專家的人，因?yàn)閾?dān)任法庭專家將擁有相當(dāng)?shù)穆殬I(yè)榮譽(yù)和較高的社會(huì)地位”[9]。2.3.2技術(shù)顧問不同于證人

意大利技術(shù)顧問與英美法系的專家證人有本質(zhì)不同。首先，這種混合式的訴訟模式仍然保持著以司法權(quán)威為重心的對(duì)稱性，鑒定意見依靠法官以程序的方式進(jìn)行審查。技術(shù)顧問的意見并不具有證據(jù)的效力，而是一種參考。其次，證人向法庭陳述的是其作為第三人所耳聞目睹案件的實(shí)施情況，而技術(shù)顧問陳述的是根據(jù)其專業(yè)知識(shí)結(jié)合案件具體情況分析所形成的個(gè)人意見，并非客觀事實(shí)，帶有一定的主觀性。再次，證人具有不可替代性，而技術(shù)顧問是控辯雙方自行選任和聘請(qǐng)的人員，具有可替代性。因此，無論是鑒定監(jiān)督還是提供技術(shù)咨詢，技術(shù)顧問在訴訟活動(dòng)中均是以自己的學(xué)識(shí)、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)以及其他專門知識(shí)提出自己的意見的人，并不屬于證人。

2.3.3 技術(shù)顧問是一種輔助訴訟參與人

從刑事訴訟法典的規(guī)定可以看出，技術(shù)顧問無論是提供技術(shù)咨詢服務(wù)，或是擔(dān)任鑒定監(jiān)督工作都更像是當(dāng)事人的“訴訟助手”，而非鑒定人或證人。當(dāng)技術(shù)顧問負(fù)責(zé)監(jiān)督鑒定活動(dòng)時(shí)，他并不具備獨(dú)立的訴訟地位，依附于鑒定程序而生，只有在法官?zèng)Q定鑒定之后才能圍繞鑒定展開活動(dòng)；當(dāng)技術(shù)顧問負(fù)責(zé)提供技術(shù)咨詢或參與不可重復(fù)的技術(shù)核查時(shí)，此時(shí)技術(shù)顧問是控辯雙方的助手，或是一種“技術(shù)律師”，可以在訴訟中為當(dāng)事人或公訴人說明和解釋專門性的問題，維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)益。根據(jù)法典規(guī)定，在庭審過程中，技術(shù)顧問與鑒定人和證人一樣接受法官的詢問，有權(quán)在詢問證人過程中提出異議，還可以經(jīng)法官批準(zhǔn)在任何情況下查閱文件、書面說明和出版物?？梢?，技術(shù)顧問在訴訟中的參與程度是很高的，是一種輔助性質(zhì)的訴訟參與人。

關(guān)于技術(shù)顧問的意見效力問題。意大利技術(shù)顧問只能向法官提出意見，發(fā)表評(píng)論或保留性意見，其職能圍繞著鑒定或相關(guān)專業(yè)技術(shù)問題展開，雖然技術(shù)顧問的意見應(yīng)當(dāng)在鑒定報(bào)告中注明，但是法官的心證是對(duì)鑒定意見和技術(shù)顧問意見的綜合考量，其意見僅僅可以補(bǔ)強(qiáng)或削弱鑒定意見的證明力，不能代替鑒定結(jié)果，更不能成為定案依據(jù)。

3 意大利技術(shù)顧問制度對(duì)我國專家輔助人制度構(gòu)建的啟示

當(dāng)前我國刑事司法的實(shí)踐對(duì)鑒定意見的審查十分薄弱，公訴機(jī)關(guān)在審查起訴過程中對(duì)鑒定意見審查能力有限，很多情況下，控辯雙方對(duì)鑒定意見沒有異議或者提不出合理異議，導(dǎo)致很多鑒定意見未經(jīng)質(zhì)證便被采納為定案依據(jù)。盡管我們國家沒有引入技術(shù)顧問這一概念，但實(shí)際上刑事訴訟法新增的“有專門知識(shí)的人”，就是類似與技術(shù)顧問的一類人。學(xué)界普遍稱之為“專家輔助人”，在最高法和最高檢近年來的文件中也出現(xiàn)過這樣的表述。有學(xué)者將專家輔助人定義為：“在科學(xué)、技術(shù)以及其他專業(yè)知識(shí)方面具有特殊專門知識(shí)或者經(jīng)驗(yàn)的人員，根據(jù)當(dāng)事人的聘請(qǐng)并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，出庭輔助當(dāng)事人對(duì)訴爭的案件事實(shí)中涉及的專門性問題進(jìn)行說明或者發(fā)表意見和評(píng)論的人”[10]。還有學(xué)者定義其為：“在科學(xué)、技術(shù)以及其他專業(yè)知識(shí)方面具有特殊的專門知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)的人員，在訴訟過程中，訴訟主體依照法定的程序聘請(qǐng)的，為鑒定過程的監(jiān)督和鑒定結(jié)論的審查判斷等提供技術(shù)型服務(wù)的具有專門知識(shí)的人員”[11]。通過上述定義及相關(guān)法律規(guī)定可以看出，盡管意大利技術(shù)顧問與我國的專家輔助人制度使用的概念和名稱不太一樣，兩國鑒定啟動(dòng)權(quán)、偵查程序及庭審模式等也存在差異，但無論是我國的專家輔助人還是意大利的技術(shù)顧問，這類概念或制度的引入都是為了幫助法官以及雙方當(dāng)事人審查判斷案件中的專業(yè)技術(shù)性問題，針對(duì)鑒定活動(dòng)及其他專業(yè)性問題提供協(xié)助。其本質(zhì)上有很多相同之處，都是一種輔助訴訟參與人。意大利的技術(shù)顧問制度起步和發(fā)展都較早，在專家輔助人制度方面的規(guī)定也較為成熟，如果我國的刑事司法能夠?qū)σ獯罄夹g(shù)顧問制度進(jìn)行合理借鑒以完善本國的專家輔助人制度，將會(huì)對(duì)我國刑事司法實(shí)現(xiàn)審判公正起到更多的積極作用。下文將總結(jié)意大利技術(shù)顧問制度對(duì)構(gòu)建我國專家輔助人制度的啟示，分四個(gè)方面進(jìn)行闡述。

3.1 明確刑事訴訟專家輔助人的訴訟地位

我國2012年新修改的《刑事訴訟法》第一百零六條列舉的“訴訟參與人”是指當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員，未將專家輔助人納入訴訟參與人的范疇，而專家輔助人僅能對(duì)出庭的程序性事項(xiàng)適用鑒定有關(guān)規(guī)定，其余情況下的訴訟地位如何并沒有做出規(guī)定，這顯然不利于專家輔助人制度的構(gòu)建。正是因?yàn)闆]有明確專家輔助人的地位，我國刑事訴訟法在理論與實(shí)踐中對(duì)于專家輔助人制度的態(tài)度始終是十分模糊和謹(jǐn)慎的，這樣的態(tài)度實(shí)際上是不利于這一制度的完善和發(fā)展以及保障當(dāng)事人權(quán)利的。如不解決狀態(tài)混亂這一問題，“我國專家輔助人在實(shí)踐中就會(huì)成為所謂兼有鑒定人和專家證人的不倫不類的怪物”[12]。

意大利技術(shù)顧問的訴訟地位雖然也沒有明確的規(guī)定，但是散見在法典里的規(guī)定可以清晰地勾勒出其輔助訴訟參與人的形象。如意大利對(duì)于當(dāng)事人能否獲得技術(shù)顧問的協(xié)助很重視，甚至在法典中規(guī)定當(dāng)事人在符合條件的情況下有權(quán)獲得由國家公費(fèi)提供的技術(shù)顧問的協(xié)助。在技術(shù)顧問出庭方面，法典規(guī)定如果當(dāng)事人打算詢問證人、鑒定人或技術(shù)顧問，法院或陪審法院的院長以命令的方式批準(zhǔn)傳喚在名單中列舉的證人、鑒定人和技術(shù)顧問，但排除被法律禁止的和明顯多余的證明，證人和技術(shù)顧問也可以直接出席法庭審理。相比之下，我國刑事訴訟法對(duì)于專家輔助人的態(tài)度就顯得謹(jǐn)慎許多。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，專家輔助人是否可以出庭應(yīng)當(dāng)由法庭做出決定⑨我國《刑事訴訟法》第一百九十二條的規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。法庭對(duì)于上述申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定。”。刑事訴訟法司法解釋也規(guī)定專家輔助人出庭應(yīng)當(dāng)說明理由。法庭認(rèn)為有必要的，才能通知有專門知識(shí)的人出庭⑩最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第二百十七條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定意見提出意見的，應(yīng)當(dāng)說明理由。法庭認(rèn)為有必要的，應(yīng)當(dāng)通知有專門知識(shí)的人出庭”。。也就是說盡管控辯雙方都有資格聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人，但是其是否可以出庭就鑒定人做出的鑒定意見提出意見，仍需要申請(qǐng)并由法庭決定，這樣的安排似乎是出于保證庭審效率的考慮。但這樣的限制有必要嗎？意大利傳喚技術(shù)顧問出庭并不需要嚴(yán)格的理由，唯一的限制是要排除法律禁止和明顯多余的證明，這里的“排除”和我國刑事訴訟法規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)說明理由”，“由法庭決定”是存在明顯區(qū)別的，顯然我國專家輔助人出庭的審查更為嚴(yán)格和謹(jǐn)慎，在此情況下，專家輔助人對(duì)控辯雙方出庭質(zhì)證方面的作用勢(shì)必會(huì)大打折扣。與意大利技術(shù)顧問的訴訟地位一樣，我國刑事訴訟法上的專家輔助人，實(shí)際上都是一種輔助控辯雙方參與訴訟的人，這一角色本身就應(yīng)該區(qū)別于證人與鑒定人，成為一種獨(dú)立的角色，其發(fā)表的意見也只是對(duì)鑒定意見提出自己的觀點(diǎn)，輔助支持己方觀點(diǎn)的作用，并不屬于證人證言或鑒定意見這類法定證據(jù)。立法應(yīng)當(dāng)將專家輔助人的訴訟地位予以明確和細(xì)化，保障專家輔助人與各項(xiàng)程序和規(guī)定之間的有效銜接，使控辯雙方都能夠充分發(fā)揮專家輔助人的專業(yè)職能，提高案件審理的質(zhì)量和效率。

3.2 明確刑事訴訟專家輔助人的資格

我國新修訂的刑事訴訟法既沒有規(guī)定有專門知識(shí)的人需要具有什么樣的資格，也沒有規(guī)定什么樣的人不能擔(dān)任專家輔助人。意大利刑事訴訟法第二百二十二條對(duì)于不得擔(dān)任鑒定人的人員進(jìn)行了列舉，包括了五類人，之后在第二百二十五條技術(shù)顧問的任命資格里規(guī)定處于第二百二十二條列舉的條件之中的人不得被任命為技術(shù)顧問?《意大利刑事訴訟法》第二百二十二條規(guī)定：“下列人員不得擔(dān)任鑒定人，否則行為無效：（1）未成年人，被禁止治產(chǎn)的人，被剝奪權(quán)力的人，患有精神病的人；（2）被禁止包括暫時(shí)禁止擔(dān)任公職的人，被禁止或者暫停從事某一職業(yè)或技藝的人；（3）被處以人身保安處分或防范處分的人；（4）不能擔(dān)任證人或者有權(quán)回避作證的人，被要求擔(dān)任證人或譯員的人；（5）在同一訴訟中或者在有牽連的訴訟中被任命為技術(shù)顧問的人?！??？梢姳M管意大利的資格采取了消極列舉的方式，但仍然對(duì)資格做出了要求。我國的刑事訴訟法沒有規(guī)定專家輔助人的資質(zhì)是否要參考鑒定人，也沒有提到是否從鑒定人名冊(cè)中選出，只是籠統(tǒng)地要求對(duì)相關(guān)鑒定事項(xiàng)具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)知識(shí)。對(duì)此我國可以借鑒意大利刑事訴訟法典的做法對(duì)專家輔助人資格作出一些立法上的規(guī)定，如規(guī)定專家輔助人的資格認(rèn)定可以參考鑒定人。事實(shí)上，專家輔助人的專業(yè)性和資質(zhì)通常會(huì)影響其職能的實(shí)現(xiàn)，缺乏資質(zhì)的專家擔(dān)任專家輔助人勢(shì)必會(huì)影響意見的權(quán)威性以及在法官心中的可信性，導(dǎo)致控辯雙方對(duì)專家輔助人的選擇陷入混亂，使專家輔助人的意見流于形式，喪失專家輔助人的專業(yè)輔助作用。針對(duì)上述問題，筆者建議可以通過立法方式建立一套專家輔助人資格標(biāo)準(zhǔn)，以此對(duì)專家輔助人的身份以及專業(yè)技能進(jìn)行一定的評(píng)斷，資格和標(biāo)準(zhǔn)可以重新設(shè)置也可以參考鑒定人的相關(guān)規(guī)定。這樣一來，專家輔助人的資格便可以在立法層面上予以限定，減少制度適用中的困惑與混亂。

3.3 鑒定過程中賦予當(dāng)事人聘請(qǐng)專家輔助人的權(quán)利

與意大利的“法官啟動(dòng)制”完全不同，我國的刑事司法鑒定啟動(dòng)權(quán)掌握在作為控方的偵查機(jī)關(guān)以及法院手中?我國《刑事訴訟法》第一百九十一條第二款規(guī)定：“人民法院調(diào)查核實(shí)證據(jù)，可以進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)”。2012年11月12號(hào)修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）第三百六十六條中規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為需要對(duì)案件中某些專門性問題進(jìn)行鑒定而偵查機(jī)關(guān)沒有鑒定的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定；必要時(shí)也可以由人民檢察院進(jìn)行鑒定或者由人民檢察院送交有鑒定資格的人進(jìn)行”。。被害人、犯罪嫌疑人只有權(quán)申請(qǐng)重新鑒定或補(bǔ)充鑒定。這樣的規(guī)定導(dǎo)致鑒定的過程缺少了當(dāng)事人方的監(jiān)督與參與，司法實(shí)踐中當(dāng)事人往往對(duì)鑒定結(jié)果并不信任，只能不斷地申請(qǐng)重新鑒定或補(bǔ)充鑒定，造成大量重復(fù)鑒定的局面出現(xiàn)。相比之下，意大利刑事訴訟法典則賦予了控辯雙方技術(shù)顧問參與整個(gè)鑒定活動(dòng)的權(quán)利：前期參加聘任鑒定人的活動(dòng)并提出自己的意見，中間參加鑒定工作，向鑒定人提出保留意見和評(píng)論，后期可以對(duì)鑒定報(bào)告加以研究并要求法官允許他們?cè)儐柦邮荑b定的人和考察被鑒定的物品和地點(diǎn)。而我國刑事訴訟法中規(guī)定的專家輔助人職權(quán)范圍十分狹窄，僅僅可以由公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭就鑒定意見提出意見，即公訴方和當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家輔助人僅僅可以對(duì)鑒定意見提出意見。此外當(dāng)事人并沒有參與其他鑒定活動(dòng)的權(quán)利。既然意大利的中立方（法官）啟動(dòng)的鑒定當(dāng)事人尚且需要技術(shù)顧問對(duì)其全方面“監(jiān)督”，更何況我國控方主導(dǎo)下的鑒定，作為辯方的當(dāng)事人更應(yīng)該有權(quán)監(jiān)督鑒定活動(dòng)，以平衡訴訟中的對(duì)抗力量。因此，在鑒定活動(dòng)中引入專家輔助人的參與是必要的，而且是可行的。這一點(diǎn)上，我國可以借鑒意大利刑事訴訟法典的規(guī)定。首先，規(guī)定當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家輔助人有權(quán)在鑒定前對(duì)鑒定人的選任提出意見并記錄在鑒定意見中。其次，在任命后專家輔助人可以參與鑒定工作，參與的形式就是提出意見發(fā)表評(píng)論并在鑒定報(bào)告中注明，以方便法官在庭審時(shí)兼聽則明，“解決法官因知識(shí)結(jié)構(gòu)的局限和特殊專門經(jīng)驗(yàn)的貧乏性對(duì)于正確認(rèn)定案件事實(shí)所產(chǎn)生的不利影響”[13]。最后，現(xiàn)行刑事訴訟法已經(jīng)規(guī)定，專家輔助人可以對(duì)鑒定意見提出自己的意見。這樣一來，專家輔助人參與到整個(gè)鑒定活動(dòng)中可以輔助當(dāng)事人從更加專業(yè)性的角度監(jiān)督鑒定程序、鑒定方法。也使得法官對(duì)鑒定意見的審查不再僅僅停留在形式上，而是深入到了實(shí)質(zhì)層面上。正如有學(xué)者指出的那樣，“除了鑒定意見外，對(duì)于選定鑒定人、鑒定的具體實(shí)施環(huán)節(jié)等其他程序，也涉及了控辯雙方的程序性利益，控辯雙方當(dāng)然有權(quán)參與司法鑒定活動(dòng)的全過程，并對(duì)其中存在的問題向法院提出意見。專家輔助人是控辯雙方在專門性問題中的‘顧問’，其工作應(yīng)當(dāng)是協(xié)助控辯雙方對(duì)整個(gè)鑒定活動(dòng)進(jìn)行評(píng)價(jià)和監(jiān)督，而不應(yīng)僅僅是對(duì)鑒定意見的質(zhì)證”[14]。

3.4 擴(kuò)大刑事訴訟專家輔助人職能范圍

意大利技術(shù)顧問的職能既有監(jiān)督鑒定，又有除鑒定以外的技術(shù)咨詢，還可以參與不可重復(fù)的技術(shù)核查。對(duì)于當(dāng)事人和公訴方，這三種職能都有資格享有。我國專家輔助人的監(jiān)督鑒定職能上文已經(jīng)論述，而“除了鑒定以外的技術(shù)咨詢”和“不可重復(fù)的技術(shù)核查”尚有討論空間。我國目前只規(guī)定了偵查人員進(jìn)行勘驗(yàn)或者檢查時(shí)，可以指派或者聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人，在偵查人員的主持下進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查?我國刑事訴訟法第一百二十六條。。也就是說在偵查階段偵查機(jī)關(guān)是可以聘請(qǐng)專家輔助人輔助偵查的。但當(dāng)事人是否有資格聘請(qǐng)技術(shù)顧問參與偵查活動(dòng)，刑事訴訟法并沒有規(guī)定。考慮到犯罪是種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，特別是利用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段實(shí)施的犯罪，采用一般的偵查措施可能難以得出正確結(jié)論，必須借用一定科學(xué)方法和專門知識(shí)才能查明案件情況，所以偵查機(jī)關(guān)在偵查階段聘請(qǐng)專家輔助人是合理的。而我國刑事訴訟案件處于偵查階段時(shí)，偵查機(jī)關(guān)是否做鑒定、進(jìn)行什么偵查等都屬于偵查秘密，當(dāng)事人及其辯護(hù)人無從知曉，此時(shí)尚不具備聘請(qǐng)專家輔助人參與核查或偵查的現(xiàn)實(shí)條件。因此，我國辯方有權(quán)聘請(qǐng)專家輔助人的時(shí)間應(yīng)在偵控機(jī)關(guān)第一次告知鑒定時(shí)為宜，參與的方式可以是考查鑒定地點(diǎn)和查看被鑒定的物品，這樣辯方可在專家輔助人的幫助下，要求對(duì)方披露鑒定證據(jù)信息并提出自己的意見記錄在鑒定意見中，在出庭時(shí)可以針對(duì)專門性問題當(dāng)庭對(duì)質(zhì)。那么當(dāng)事人是否可以聘請(qǐng)專家輔助人做除鑒定以外的技術(shù)咨詢呢？實(shí)際上也是可行的，這一點(diǎn)可以參考一下《民事訴訟法》。我國《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定：“當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人做出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見”。這樣的職能范圍明顯比單純“就鑒定意見提出意見”擴(kuò)大了許多。專家輔助人不僅可以在出庭時(shí)對(duì)案件中存在的專門性問題發(fā)表自己的意見，協(xié)助當(dāng)事人在交叉詢問中向鑒定人發(fā)問，還可以幫助當(dāng)事人解讀鑒定報(bào)告，鑒別鑒定意見真?zhèn)?，并在最大程度上彌補(bǔ)當(dāng)事人專業(yè)知識(shí)的缺陷，保障訴訟程序的順利進(jìn)行。

4 結(jié)語

綜上所述，意大利技術(shù)顧問的聘任主體除了普遍認(rèn)為的公訴人、被告人、被害人之外，還在法典中暗含著其他當(dāng)事人如民事當(dāng)事人、民事責(zé)任人。有關(guān)意大利技術(shù)顧問的訴訟地位問題1988年刑事訴訟法典中并沒有明確規(guī)定，經(jīng)前文論述可以得知，意大利技術(shù)顧問既不是鑒定人也非證人，應(yīng)當(dāng)屬于一種輔助訴訟參與人，其提出的意見僅僅可以補(bǔ)強(qiáng)或削弱鑒定意見的證明力，不能代替鑒定結(jié)果，更不能成為定案依據(jù)。此外通過梳理，意大利技術(shù)顧問的職責(zé)應(yīng)當(dāng)分為三種，分別是鑒定監(jiān)督、除鑒定以外的技術(shù)咨詢以及不可重復(fù)的技術(shù)核查。控辯雙方均有權(quán)聘任技術(shù)顧問從事上述兩種活動(dòng)，得以在最大范圍內(nèi)輔助雙方當(dāng)事人參與訴訟活動(dòng)。

我國2012年修訂的《刑事訴訟法》首次增加了專家輔助人制度的新規(guī)定，與意大利技術(shù)顧問制度十分相似。由于專家輔助人制度才剛剛起步，相關(guān)規(guī)定仍然較為粗疏，而意大利技術(shù)顧問制度歷經(jīng)多年發(fā)展已逐步成熟，因此，在明確專家輔助人資格、訴訟地位及職能范圍等方面，我國刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)借鑒意大利技術(shù)顧問制度的經(jīng)驗(yàn)，以完善相關(guān)立法規(guī)定為基礎(chǔ)，充分發(fā)揮專家輔助人制度的作用，提高訴訟效率，保障當(dāng)事人訴訟權(quán)益，促進(jìn)刑事訴訟程序公正與實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。