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    瀆職罪中的“徇私”情節(jié)探析

    2018-02-03 13:13:01季鵬
    青年時(shí)代 2018年2期
    關(guān)鍵詞:瀆職職務(wù)犯罪

    季鵬

    摘 要:“徇私”是徇私舞弊類瀆職犯罪中一個(gè)充滿爭(zhēng)議的話題,也是瀆職罪認(rèn)定中的難點(diǎn),如何理解和認(rèn)定徇私,直接涉及罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數(shù)罪問(wèn)題。筆者結(jié)合案例,分析探討了瀆職罪的徇私情節(jié)。

    關(guān)鍵詞:徇私;瀆職;職務(wù)犯罪;國(guó)家工作人員

    一、徇私的性質(zhì)

    目前,我國(guó)立法將徇私舞弊類瀆職罪中的“徇私”大都規(guī)定為基本罪狀,即對(duì)相關(guān)瀆職犯罪。如刑法第三百九十九條第一款規(guī)定:“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法,對(duì)明知是無(wú)罪的人而使他受追訴、對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴,或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的,處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴(yán)重的,處十年以上有期徒刑?!钡窃诶碚摻绾退痉▽?shí)務(wù)界,對(duì)于“徇私”的性質(zhì)始終存在爭(zhēng)議。“徇私”性質(zhì)的確定將會(huì)直接影響到對(duì)這類犯罪行為處罰范圍的確定。

    二、徇私的認(rèn)定

    (一)法律依據(jù)

    《刑法》第三百九十七條第二款規(guī)定:“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊,犯前款罪的,處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴(yán)重的,處五年以上十年以下有期徒刑?!痹摽畛艘?guī)定徇私舞弊情節(jié)外,還采用了援引式罪狀,將該條第一款規(guī)定的濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪作為該款的罪狀特征。最高人民法院的司法解釋認(rèn)為關(guān)于瀆職罪的立案標(biāo)準(zhǔn)取消了對(duì)該罪名的規(guī)定,從而把該款作為加重處罰的依據(jù)。筆者認(rèn)為,該款既然明確援引的是前款的罪名,應(yīng)當(dāng)把該款作為加重處罰的依據(jù),而不能作為獨(dú)立的罪名。因此,在該款中,徇私是作為該罪加重處罰的法定情節(jié)規(guī)定的。

    《刑法》第三百九十九條第一款規(guī)定:“司法工作人員徇私枉法、徇情枉,對(duì)明知是無(wú)罪的人而使他受追訴、對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴,或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的,處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴(yán)重的,處十年以上有期徒刑?!薄缎谭ā返谒陌倭阋粭l規(guī)定:“司法工作人員徇私舞弊,對(duì)不符合減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯,予以減刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以上七年以下有期徒刑?!绷硗猓缎谭ā返谒陌倭愣l和第四百零四條規(guī)定也有涉及。

    (二)客觀構(gòu)成特征

    瀆職罪中的許多罪狀都有徇私的規(guī)定。從上述法律依據(jù)看,徇私是作為許多瀆職罪的罪狀特征加以規(guī)定的。這種特征與具體的違反職責(zé)、弄權(quán)瀆職行為不是一種選擇關(guān)系,而是在具有徇私情節(jié)的瀆職罪中,把徇私作為不可或缺的罪狀特征加以規(guī)定的,也就是說(shuō)是把徇私作為構(gòu)成某種犯罪客觀方面的法定構(gòu)成要件。

    (三)主觀構(gòu)成特征

    從瀆職罪有關(guān)徇私的情節(jié)規(guī)定可以知道,具有徇私情節(jié)的瀆職犯罪的發(fā)生是因?yàn)樾袨槿司哂嗅咚角楣?jié)或者徇私的心理,從而影響到行為人實(shí)施瀆職行為,導(dǎo)致瀆職犯罪的發(fā)生??梢?jiàn),徇私是前置的概念,它是具體瀆職行為發(fā)生的內(nèi)在動(dòng)因(從廣義上講,徇私本身也是瀆職的表現(xiàn),這里的瀆職是狹義的,是指行為人違反職責(zé)弄權(quán)瀆職的行為)。因此,筆者認(rèn)為在具有徇私情節(jié)的瀆職罪規(guī)定中,徇私所反映的行為人的主觀方面首先是行為人實(shí)施具體瀆職行為的動(dòng)機(jī),那么這種徇私動(dòng)機(jī)是否構(gòu)成瀆職犯罪的犯罪動(dòng)機(jī)?基于以上的分歧,解決問(wèn)題的關(guān)鍵也就轉(zhuǎn)化為在間接故意犯罪和過(guò)失犯罪中,實(shí)施犯罪行為的動(dòng)機(jī)是否是犯罪動(dòng)機(jī)的問(wèn)題。

    (四)徇私認(rèn)定的常見(jiàn)問(wèn)題

    1.徇私是否包括徇單位之私

    關(guān)于徇私的內(nèi)容,刑法理論與司法實(shí)踐中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于“私”的范圍。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,徇私僅指徇個(gè)人私情、私利,即徇一己之私;私情、私利與單位利益相對(duì)應(yīng),徇單位之私不能理解為徇私。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,徇私不僅包括徇個(gè)人之私,還包括徇單位、集體之私。

    筆者贊成第二種觀點(diǎn)。第一,瀆職罪侵犯的法益是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)行為的客觀公正性,以及國(guó)民對(duì)該客觀公正性的信賴。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員無(wú)論是徇個(gè)人之私實(shí)施瀆職行為,還是徇單位、集體之私實(shí)施瀆職行為,都存在對(duì)上述法益的侵害,并且徇單位、集體之私所造成的法益侵害往往更為嚴(yán)重。第二,徇單位、集體之私實(shí)施瀆職行為顯然不是由于法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力不高的原因,簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō),徇單位、集體之私同樣可以成為推動(dòng)行為人實(shí)施瀆職行為的內(nèi)心起因,也就沒(méi)有理由將徇單位、集體之私排除在徇私之外。第三,從行為人的角度看,行為人徇個(gè)人之私與徇小集團(tuán)、單位之私,僅僅因?yàn)樗降姆秶笮〔灰?,而?duì)謀小集體之私的行為人不加處理,對(duì)謀一己之私的行為予以處罰,使行為人接受不同的法律后果,勢(shì)必動(dòng)搖法律在人們心中的神圣地位。第四,從產(chǎn)生的法律后果看,同種行為不同處理結(jié)果極易引起次生犯罪現(xiàn)象的發(fā)生。

    2.徇私是否包括徇情

    一種觀點(diǎn)認(rèn)為,“徇私”之“私”,包括“私利”和“私情”兩方面,即物質(zhì)利益和非物質(zhì)利益,也就是說(shuō)“徇私”包括徇私情,如親情、友情,也包括徇私利,如財(cái)務(wù)和其他好處。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,這里的“私”僅指私利,不包括私情,其理由是刑法第三百九十九條明文規(guī)定“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法”,可見(jiàn),這里的徇私應(yīng)僅指私利。

    筆者贊成第一種觀點(diǎn),從詞義邏輯上講,“徇情”在詞義上與“徇私”并無(wú)不同,或者說(shuō)“徇私”的詞義包含“徇情”。刑法中的徇私,既包括徇私情也包括徇私利。刑法第三百九十九條第一款將徇私與徇情作為枉法行為的兩個(gè)條件,筆者認(rèn)為是一種注意性規(guī)定或提示性規(guī)定,是為了特別提示徇私情這種情形,并不增設(shè)新的規(guī)范內(nèi)容。一般來(lái)說(shuō)只是注意到是應(yīng)強(qiáng)調(diào)法律用語(yǔ)的統(tǒng)一性還是應(yīng)強(qiáng)調(diào)其相對(duì)性的問(wèn)題,而沒(méi)有意識(shí)到刑法中注意規(guī)定在徇私與徇情用語(yǔ)上的運(yùn)用。另外,從法益保護(hù)角度上說(shuō),無(wú)論是因徇私而不履行或?yàn)E用職權(quán),還是因徇情而不履行或?yàn)E用職權(quán),都是瀆職行為,都嚴(yán)重侵犯了法益。如果在刑法上不處罰后者行為,則顯失公平,這僅僅是一種法益保護(hù)的失衡,完全可以通過(guò)評(píng)價(jià)性解釋予以補(bǔ)足。endprint

    3.徇私與受賄的界定

    根據(jù)我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定,司法工作人員貪贓枉法的同時(shí)又構(gòu)成受賄罪的構(gòu)成牽連犯,擇一重罪進(jìn)行處罰。而在我國(guó)的瀆職罪中,除了徇私枉法罪,還包括濫用職權(quán)可能與受賄形成牽連的情況。

    對(duì)于這些情況,理論界也存在很大爭(zhēng)議。有的觀點(diǎn)認(rèn)為,這種情況構(gòu)成法條競(jìng)合,應(yīng)當(dāng)根據(jù)“特殊法優(yōu)于普通法”“狹義法優(yōu)于廣義法”“全部法優(yōu)于部分法”等原則,按照一罪處罰;有的觀點(diǎn)主張對(duì)這種情況按照牽連犯從一重處罰,其理由是這樣符合刑罰理論對(duì)牽連犯的通常處理原則;還有的觀點(diǎn)認(rèn)為,這種情況應(yīng)構(gòu)成吸收犯,也即一個(gè)犯罪行為將另一個(gè)犯罪行為吸收,被吸收行為因不具備獨(dú)立性而不再被刑法所單獨(dú)評(píng)價(jià),僅僅以吸收的犯罪進(jìn)行處罰。

    2012年12月7日發(fā)布的《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(一)》首次明確針對(duì)實(shí)施瀆職行為并收受賄賂,同時(shí)構(gòu)成瀆職罪和受賄罪的,是擇一重罪還是數(shù)罪并罰的問(wèn)題進(jìn)行了說(shuō)明:“實(shí)施瀆職行為并收受賄賂的,應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?!逼涞谌龡l規(guī)定“實(shí)施瀆職犯罪并收受賄賂,同時(shí)構(gòu)成受賄罪的,除刑法另有規(guī)定外,以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰?!敝劣谛谭碛幸?guī)定的情形,也應(yīng)當(dāng)伴隨我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展與刑事立法改革,有必要通過(guò)修正案形式進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整,以適應(yīng)罪、責(zé)、刑相適應(yīng)的刑法原則。

    三、關(guān)于徇私認(rèn)定的案例分析

    (一)案例

    李某(國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員)為某鎮(zhèn)農(nóng)經(jīng)站站長(zhǎng),錢某為養(yǎng)殖個(gè)體戶,二人此前因工作關(guān)系相互熟悉。錢某得知國(guó)家對(duì)農(nóng)民專業(yè)合作社有高額補(bǔ)貼,遂請(qǐng)李某幫忙。2010年上半年,李某未依法履行審核職責(zé),幫助錢某的養(yǎng)殖專業(yè)合作社偽造文件,將錢某不符合列入政府優(yōu)先扶持名錄條件的養(yǎng)殖專業(yè)合作社予以審核通過(guò)并列入當(dāng)年的政府優(yōu)先扶持名錄。當(dāng)年,錢某的養(yǎng)殖專業(yè)合作社獲取農(nóng)業(yè)財(cái)政補(bǔ)貼資金60萬(wàn)元,國(guó)家財(cái)產(chǎn)遭受重大損失。期間,李某接受錢某四次宴請(qǐng)。

    (二)徇私的認(rèn)定分析

    本案中李某的行為是否能認(rèn)定為徇私舞弊的行為,爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要在是否能認(rèn)定“徇私”。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為李某未收受財(cái)物,不能認(rèn)定李某徇私;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為李某雖未收受財(cái)物,但卻有徇私的動(dòng)機(jī),可以認(rèn)定李某徇私。

    筆者同意第二種觀點(diǎn)?!搬咚健弊置胬斫鈶?yīng)為徇個(gè)人私情、私利,瀆職罪的主題是從事公務(wù)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員,公務(wù)一般具有裁量性。分析刑法分則關(guān)于瀆職罪的規(guī)定可以看出,凡事規(guī)定徇私要素的瀆職罪,其職責(zé)內(nèi)容都需要國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員具有較高的法律素質(zhì)與政策水平。刑法分則條文要求部分瀆職罪出于徇私動(dòng)機(jī),是為了將因?yàn)榉赡芰Α⒄咚讲桓叨斐刹铄e(cuò)的情形,排除在瀆職罪之外。換言之,當(dāng)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員不是因?yàn)榉赡芰?,政策水平不高造成差錯(cuò),而是基于徇私的內(nèi)心起因違背職責(zé)時(shí),便應(yīng)當(dāng)以瀆職罪論處。因此,“徇私”應(yīng)屬于犯罪動(dòng)機(jī),是主觀責(zé)任要素。如果認(rèn)為徇私是客觀行為,獲取財(cái)物就是徇私的重要內(nèi)容,那么將徇私規(guī)定為成立犯罪要素的瀆職罪,就可能包含了受賄罪,于是就會(huì)出現(xiàn)輕罪包含重罪的局面,這與法理相悖。因此,本案中李某由于其審核工作需要較高的法律能力、政策水平,但基于其與錢某的熟人關(guān)系,接受了其宴請(qǐng),順應(yīng)了錢某請(qǐng)托的意思,出于徇私的目的,違背職責(zé),并且讓錢某從中獲取利益,應(yīng)認(rèn)定李某的行為具有徇私情節(jié)。

    參考文獻(xiàn):

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    [6]張明楷.瀆職罪中的“徇私”“舞弊”的性質(zhì)與認(rèn)定[J].人民檢察,2005(12).endprint

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