整體性行政違法的行政法控制
——以公共選擇理論為視角

孫樹惠

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、問題的由來：行政違法的整體性

行政違法，是一個(gè)相對的概念，有廣義的行政違法和狹義的行政違法之分。所謂狹義的行政違法，僅指行政主體的違法，也就是行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為違反法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。而廣義的行政違法，不但包括行政機(jī)關(guān)的違法，還包括行政相對人的違法，即公民、法人和其他組織作出的違反法律、法規(guī)的規(guī)定，但又不構(gòu)成犯罪的行為。本文所采用的是狹義的行政違法，即行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為，違反國家法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，對行政相對人造成了一定影響。從一般意義上而言，行政主體所產(chǎn)生的行政違法行為，是“部分的—單一的”違法行為。往往一個(gè)行政行為的作出，需要由依據(jù)、主體、程序、對象等諸多要素構(gòu)成，行政行為要合法，這幾個(gè)要素缺一不可。如果說其中的一個(gè)要素不符合法律規(guī)定，就會導(dǎo)致整個(gè)行政行為違法，這便是由“部分的—單一的”行為不當(dāng)所引起的違法。與“部分的—單一的”行政違法相對，是“整體的—復(fù)合的”行政性違法（以下簡稱“整體性違法”）。整體性違法是從立法到執(zhí)法多個(gè)層級、多個(gè)部門都存在違法現(xiàn)象。這種違法行為不單單是依據(jù)、主體、程序、對象等單一要素違法，而是其中的兩個(gè)或者多個(gè)要素組合在一起而產(chǎn)生的“復(fù)合性”違法行為。實(shí)踐中這類行政違法行為數(shù)不勝數(shù)，2017年爆出的“祁連山生態(tài)環(huán)境問題”[1]影響巨大，而其背后的行政違法，就是屬于這種“從頭爛到尾”的整體性行政違法。與單純的“部分性—單一的”行政違法不同，整體性行政違法是行政行為內(nèi)部的各個(gè)要素被“腐化”、“侵蝕”，并非是之前的“牽一發(fā)而動全身”，而是每個(gè)環(huán)節(jié)都出現(xiàn)了問題。鑒于此，為了避免此類現(xiàn)象的發(fā)生，規(guī)制整體性行政違法行為，本文的設(shè)想是，運(yùn)用公共選擇理論的基本觀點(diǎn)，抽絲剝繭地分析整體性行政違法的原因及其影響，并提出相關(guān)的解決途徑，從行政法“控權(quán)”的功能出發(fā)，有針對性地提出建議。

二、整體性行政違法的原因分析：基于公共選擇的視角

（一）公共選擇理論的基本含義

公共選擇理論來自于西方，是20世紀(jì)60年代以來在西方經(jīng)濟(jì)學(xué)逐漸形成的一個(gè)新的領(lǐng)域，其創(chuàng)始人之一是美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家詹姆斯·布坎南。公共選擇的核心觀點(diǎn)是，人們通過民主決策的政治過程來決定公共物品的需求、供給和產(chǎn)量，是把私人的個(gè)人選擇轉(zhuǎn)化為集體選擇的一種過程，是一種非利用市場決策的方式，來配置社會資源。在公共選擇理論看來，法律是在政治市場上形成的。立法活動就是政治家、選民以及利益集團(tuán)之間相互博弈行為，而現(xiàn)實(shí)法律規(guī)則則是這場博弈的結(jié)果[2]。政府的執(zhí)法行為可以理解為法律政府與公民之間的博弈。通俗地講，公共選擇理論將政治舞臺看作一個(gè)經(jīng)濟(jì)意義上的交易市場，從供給和需求兩個(gè)方面著手分析政府和公民之間的政治博弈。在博弈的過程中，政治產(chǎn)品的需求者是廣大的選民或納稅人，供給方則是政治家、官僚和黨派他們都遵循著一個(gè)共同的效用最大化規(guī)則——一個(gè)選民在投票前總是要在候選人當(dāng)中選擇那個(gè)能給他帶來最大預(yù)期利益的；一個(gè)政治家或者官員總是能以滿足他自己的利益，作為決策的準(zhǔn)則，公眾的利益有可能只是手段而未必總是目的。當(dāng)然，除了詹姆斯·布坎南之外，另一位在公共選擇領(lǐng)域有所建樹的知名學(xué)者為蘭迪·西蒙斯。他認(rèn)為公共選擇理論最重要的發(fā)展也許是關(guān)于政府失敗的策略，該理論質(zhì)疑政府應(yīng)對市場失靈的能力，其結(jié)論是政府對不盡完善的市場應(yīng)對策略可能實(shí)際上使得情況更加惡化[3]。其實(shí)這個(gè)理論與“理性經(jīng)紀(jì)人”的假設(shè)有些類似?！袄硇越?jīng)濟(jì)人”假設(shè)認(rèn)為，無論是在經(jīng)濟(jì)市場中，還是在政治市場中，決策者作為一個(gè)理性的“經(jīng)濟(jì)人”，其最終目的都是讓自己能夠取得利益最大化。從這個(gè)角度來分析整體性違法行為就會發(fā)現(xiàn)，在整體性行政違法行為中，政府作為理性經(jīng)濟(jì)人，為了使得自己的利益最大化，才在諸多方面產(chǎn)生了違法行為。公共選擇理論的一個(gè)重要方法論為交易政治。在傳統(tǒng)觀念中，國家的政治行為具有絕對權(quán)威性，并不存在交易現(xiàn)象，公共選擇理論在一定程度上將政治市場看作是一個(gè)可以進(jìn)行個(gè)人政治交易的場所。由此基本的公共選擇理論作為工具依托，運(yùn)用其基本原理分析整體性違法的原因，便是筆者接下來將要討論的問題。

（二）從公共選擇角度定義整體性違法中的行政行為

作為一種分析工具，公共選擇理論在分析整體性違法行為中發(fā)揮著重要作用。整體性違法是由一個(gè)個(gè)要素整合在一起而成，其關(guān)鍵核心是行政行為分配社會公共資源，圍繞著這一“核心領(lǐng)域”，不論在行政行為產(chǎn)生的依據(jù)、程序、內(nèi)容和對象方面，所產(chǎn)生的違法行為其原因復(fù)雜多樣，不單單是一個(gè)部件的違法所能引起的。在行政行為的依據(jù)層面，由于政府要配置資源，必須要出臺一定的部門規(guī)章或者規(guī)范性文件，再基于使自己利益最大化情況下，這種依據(jù)難免缺乏正當(dāng)性；以環(huán)境行政法的為例，就環(huán)境部門所作出的行政行為而言，目前存在上位法缺位，其制定的與環(huán)境保護(hù)環(huán)境責(zé)任有關(guān)的規(guī)范性文件，“在嚴(yán)格意義上與具有普遍適用力的國家立法和黨內(nèi)立法在制定程序、表現(xiàn)形式、可預(yù)測性和內(nèi)容嚴(yán)謹(jǐn)性、權(quán)威性都有較大差別[4]，”政府部門出臺的有關(guān)規(guī)范性文件，其內(nèi)容與國家法律或者行政法規(guī)相違背，由此而做出了行政行為，極大地?fù)p害了公民的合法權(quán)益。根據(jù)公共選擇理論，這種情形的原因在于政府出臺規(guī)范性文件，要做到利益最大化，那么決策者往往會根據(jù)個(gè)人意愿或偏好來制定，并不能完全反映廣大民眾的意愿，使得政府的政策與公眾意識大相徑庭。第二方面，從違法行政行為的對象方面來看，違法行政行為的對象是行政相對人，也就是行政法上的公民法人以及其他組織，在公共選擇視角下，其身份為公眾或者選民。政府決策的最大受益者就是這些“選民”，但是他們在決策過程中嚴(yán)重缺位，人民群眾無法有效地表達(dá)自己的意愿或者偏好，更不可能直接參與決策的管理，這種做法只會讓政府的公共決策與民眾分離，無法保證公眾（選民）的參與權(quán)。這反映的也是一種政府和公民的二元對立。公眾通常扮演的是選民以及納稅者的角色，“和市場不同，在政治中，一種角色不會制約另一種。而在市場中，精明的消費(fèi)者必須考慮收入和價(jià)格，再決定購買，購買必須留有余地，著眼于未來收益和責(zé)任，為了個(gè)人的需求而無視公共成本是很合理的，一個(gè)明智的公民要花極高的代價(jià)才能了解政策選擇的成本和利潤，因此，大部分選民保持無知，并不令人驚訝?！盵5]第三，從整體行政行為的程序要素看，監(jiān)督的缺位可以說是導(dǎo)致這一問題違法的罪魁所在。政府作為公共決策的制定者，其在制定時(shí)缺乏充分的信息披露和民眾利益訴求的表達(dá)機(jī)制，這就使得來自受益者群體的監(jiān)督難以奏效，此外政府部門內(nèi)部自身對行政行為的監(jiān)督缺位，又產(chǎn)生了兩大后果，其一是規(guī)范性文件的出臺正當(dāng)性缺失，其二又是做出的某些行政處罰行為侵犯民眾的權(quán)利，最終打破政府與公民的二元平衡格局。最后，違法行政行為的內(nèi)容而言，這是整體性行政違法最關(guān)鍵的要素，也就是整體性違法中的關(guān)鍵部分——行政行為的內(nèi)容違法。政府所作出的行政行為，關(guān)系到社會公共資源的配置，從根本上講，政府為公眾提供公共物品，提供公共物品也是為了公共利益。從公共選擇理論的角度分析，民選政府通過向廣大居民提供公共物品爭取他們的支持，傾向于醫(yī)療和教育福利支出，在這種制衡之下，政治家和官員在多數(shù)情況下會協(xié)同自身與公眾利益。福利經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，公共物品并不是專屬的，只要是它被提供給一個(gè)團(tuán)體，那么該團(tuán)體都有權(quán)益使用它。第二，一個(gè)人對公共物品的消費(fèi)不影響另一個(gè)人對同一公共物品的消費(fèi)，該公共物品所提供的樂趣或利益可以為接受該產(chǎn)品的團(tuán)體成員所分享，不論該成員是否選擇付費(fèi)。例如，政府為社區(qū)修建健身器材等公共娛樂設(shè)施，并且社區(qū)進(jìn)行管理，社區(qū)可以向社區(qū)外使用的人收取一定費(fèi)用，這便是政府為社區(qū)團(tuán)體所提供的公共物品，如果有社區(qū)之外的人同樣使用該社區(qū)衛(wèi)生院，并不會影響到社區(qū)里面的人，但是他們可能會因?yàn)椤按畋丬嚒保ㄕJ(rèn)識社區(qū)的人），而免費(fèi)享用這種資源。于是這可能會引發(fā)一定的不公平，政府為了協(xié)調(diào)這種不公平，會作出一定的行政行為，這種行為當(dāng)然不能排除違法的可能。綜合而言，整體性行政違法的各個(gè)環(huán)節(jié)，都有其各自的違法原因，概括表現(xiàn)為依據(jù)不合法、程序的欠監(jiān)督、對象少競爭、內(nèi)容需協(xié)調(diào)，其嚴(yán)重后果便是行政行為的整體性違法，成為政府失敗的根源所在。

三、控制整體性行政違法的行政法路徑

對整體性行政違法的進(jìn)行規(guī)制，需對癥下藥。根據(jù)公共選擇理論中所蘊(yùn)含的政治意蘊(yùn)，蘭迪·西蒙斯為我們提供了四種方法，分別為有限政府、把問題交給市場、嘗試自由以及建立法治，與之對應(yīng)，解決整體性行政違法，也必須從依據(jù)要素、主體要素、對象要素和程序要素進(jìn)行。不論采用何種方式，都必須發(fā)揮行政法的作用，用行政法去規(guī)制整體性行政違法，不失為一劑良藥，有藥到病除之功效，筆者將從四個(gè)方面進(jìn)行詳細(xì)闡述：

（一）對整體性行政違法行為的依據(jù)要素控制

行政主體作出行政行為需要有法律依據(jù)，法律依據(jù)是行政行為產(chǎn)生的源頭。對行政行為所依據(jù)的法律法規(guī)進(jìn)行控制，如同控制住了違法滋生的源頭，杜絕了違法的土壤。依據(jù)要素是整體性行政違法的前提要素。對于行政行為的依據(jù)違法，可以采用“行政行為治愈”理論去解決。由整體性違法行政行為所引發(fā)的法益沖突，主要是公共利益和私人利益的沖突、公共利益和公共利益的沖突，在價(jià)值取向主要表現(xiàn)為形式正義與實(shí)質(zhì)正義的沖突[6]。針對行政行為的法律依據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件違法，那么立法機(jī)關(guān)可以通過出臺相關(guān)的法律法規(guī)予補(bǔ)正，使得違法行政行為從源頭上予以“治愈”；在司法實(shí)踐中，法院在處理行政案件的過程中，有必要對規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查，如果發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件本身制定存在問題，那么法院除了可以判決行政行為違法之外，也可對其依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行處理。從公共選擇的理論出發(fā)，蘭迪·西蒙斯告訴我們，“市場和私有化的運(yùn)作需要法治，原因有三個(gè)：第一是通過法治能夠管制政府權(quán)力，使權(quán)力不那么專制，也不那么被統(tǒng)治者濫用；第二是法律面前人人平等，法律能夠平等地對待我們；第三，它意味著通過始終如一地應(yīng)用通用規(guī)則，就會有正式的程序來確立公正。”[7]在西蒙斯眼里，法官的作用也很明顯，其可以運(yùn)用行政權(quán)力源頭的法律，解決政府所涉及到的公共利益與私人利益的沖突問題?！胺ü僮鞒雠袥Q的過程中，要把社會的利益牢記心中，法律、裁判的終極目的就是維護(hù)社會福利”[8]。

（二）對整體性行政違法行為的主體要素控制

主體要素是整體性行政違法的關(guān)鍵要素，行政行為的作出主體就是行政機(jī)關(guān)，即政府及其相關(guān)部門。而行政法針對行政主體的控制，也主要針對行政主體進(jìn)行。傳統(tǒng)的行政立法、司法兩個(gè)進(jìn)路從外部對行政權(quán)記性控制，現(xiàn)代的行政法在保留這兩種外部控制之外，還發(fā)展了內(nèi)部行政的自我控制，也就是通過行政裁量基準(zhǔn)、行政層級責(zé)任追究等機(jī)制從內(nèi)部控制行政權(quán)[9]。在政府進(jìn)行公共決策的過程中，應(yīng)該引入決策主體責(zé)任制，盡量使得每一項(xiàng)決策都有主體為其承擔(dān)責(zé)任，讓決策者明確自己所做出的決策的重要性，并要提高決策的科學(xué)性與準(zhǔn)確性，采用這樣一種“壓力機(jī)制”，讓政府更好地配置社會資源，才有可能降低政府公共決策的失誤率。政府在面對公共資源配置的問題時(shí)，可以將問題交給市場，通過市場去解決。政府并不是全能型政府，什么事情都由政府去解決，會使得行政權(quán)力無限放大，這與我們目前所講的“有限政府”的觀點(diǎn)相違背。政府權(quán)力過大，則就容易濫用權(quán)力，濫用權(quán)力，則會超出法律法規(guī)的界線，必然導(dǎo)致行政行為侵犯公眾權(quán)力。控制整體性行政違法，要做到簡政放權(quán)，同時(shí)與服務(wù)想結(jié)合。

（三）對整體性行政違法行為對象要素的控制

行政行為的對象要素，或者說行政行為所指向的主體，是行政相對人。對象要素也是整體性行政違法的基礎(chǔ)要素。行政行為是對行政相對人作出，行政行為的違法通常也是對相對人的違法。實(shí)踐中，城管部門多次因?yàn)楸┝?zhí)法問題，侵犯公民的合法權(quán)益，這便是傳統(tǒng)行政法中違法侵權(quán)行為。從公共理論的視角而言，政府與公眾的博弈焦點(diǎn)在于政府壟斷所有公共產(chǎn)品的供給。從對象上去控制行政違法行為，必須引入非政府組織和競爭機(jī)制。這樣做的優(yōu)勢在于，一方面可以讓民間的利益團(tuán)體充分參與公共產(chǎn)品市場的競爭，同時(shí)也可以讓地方政府在公共產(chǎn)品領(lǐng)域進(jìn)行公平競爭。在競爭過程中，應(yīng)該采取一定的激勵(lì)政策，鼓勵(lì)競爭。西蒙斯告訴我們，盡管政府壟斷了一定的資源，但仍然有政府之外的主體進(jìn)行壟斷，這個(gè)主體就是工會。實(shí)際上，工會一直是政府授權(quán)的壟斷中最獨(dú)特的例子，這個(gè)特殊主體的介入，使得原先的二元對峙格局加入了強(qiáng)有力的第三方，在一定程度上形成了一種“等腰三角形”式的平衡結(jié)構(gòu)，進(jìn)而有力地控制了行政行為。

（四）對整體性行政違法行為程序要素的控制

整體性違法是多個(gè)要素多部門之間均存在的違法現(xiàn)象，其部門與部門之間，要素與要素之間的溝通連結(jié)必然離不開程序的規(guī)制。如果其中的程序違法，即便行政主體所產(chǎn)生的結(jié)果再好，也無濟(jì)于事，況且實(shí)體的約束往往需要程序的建構(gòu)，對整體性違法的行政法從程序上進(jìn)行規(guī)制，就如同讓行政機(jī)關(guān)所做出的行政行為穿上了“形式合法”的外衣，有利于實(shí)質(zhì)行為的具體展開。程序要素可以說是整體性行政違法的核心要素。要控制程序要素，首先要做的就是賦予行政行為以程序性權(quán)利。以精準(zhǔn)扶貧為例，精準(zhǔn)扶貧領(lǐng)域權(quán)力違法與濫用現(xiàn)象侵蝕著扶貧新政的合法性，這種“扶貧行政”所產(chǎn)生的違法，也成為了一種“整體性行政違法”。這種違法的傳統(tǒng)自上而下的控制模式已產(chǎn)生了形式主義的弊端，為此，有學(xué)者指出，精準(zhǔn)扶貧的程序性機(jī)制是作為事前和事中的預(yù)防性控制機(jī)制，這需要賦予扶貧對象的程序性權(quán)利來實(shí)現(xiàn)[10]。可見，程序性權(quán)利的賦予已經(jīng)成為一種極其有效的調(diào)控模式。其次，從公共選擇角度分析，整體性違法主體，也即各個(gè)行政部門之間，存在權(quán)力尋租的現(xiàn)象。畢竟，政治程序的驅(qū)動力是尋租、選票最大化和官僚主義的行為方式。有的福利經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，尋租利益集團(tuán)非常強(qiáng)大，尋租的社會成本高昂，在所有的經(jīng)濟(jì)情況中，都有相互競爭的力量，他們對改變和侵蝕收益。杜絕部門與部門之間的權(quán)力尋租這種“社會成本”高昂，又“效率低下”的違法模式，進(jìn)行必要的程序制約，其效果立竿見影。

四、結(jié)語

整體性行政違法在諸如環(huán)境執(zhí)法、精準(zhǔn)扶貧、風(fēng)險(xiǎn)控制的領(lǐng)域比較容易發(fā)生，而這些領(lǐng)域是傳統(tǒng)行政法理論很少涉及的。此外，整體性違法如果處理不好，除了導(dǎo)致權(quán)力濫用等違法行為外，其還會如蛀蟲一般，深入行政行為的骨髓，使得本身有助于分配公共利益的行政行為遭遇“滅頂之災(zāi)”。傳統(tǒng)行政法理論對這個(gè)問題的解決僅僅是一種“部分的—單一式”解決方式，并不像公共選擇理論這樣全面，公共選擇理論，不僅為行政法研究提供了有效的借鑒，而且還能夠發(fā)揮獨(dú)特的作用，尤其用公共選擇理論分析其中的諸多問題時(shí)，應(yīng)該特別注意將各要素進(jìn)行拆分，并對其進(jìn)行了各個(gè)擊破。當(dāng)然，這種對“整體性行政違法”的控制路徑仍有不足，但是其在一定程度上能夠避免政府行為的失敗，提高政府的公信力，避免由政府失信造成的“塔西佗陷阱”，進(jìn)而化解政府與公眾之間的二元矛盾對立，能夠使政府更好地分配社會資源，提高資源利用效率，真正實(shí)現(xiàn)簡政放權(quán)，建設(shè)法治型政府?！?/p>

參考文獻(xiàn)：

[1]郄建榮.祁連山存在大規(guī)模無序采探礦[N].法制日報(bào)，2017-4-14.

[2]盧現(xiàn)祥，劉大洪.法經(jīng)濟(jì)學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2007.16.

[3][5][7]（美）蘭迪﹒西蒙斯.政府為什么會失敗[M].北京：新華出版社，2017.7，64，353.

[4]陳海嵩.環(huán)保督察制度法治化：定位、困境及其出路[J].法學(xué)評論，2017，（3）.

[6]張峰振.違法行政行為治愈論[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2015.35.

[8]（美）本杰明·卡多佐.法律的成長[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014.19.

[9]章劍生.現(xiàn)代行政法專題[M].北京：清華大學(xué)出版社，2014.16.

[10]戚建剛，唐梅玲.精準(zhǔn)扶貧對象的程序權(quán)利之行政法建構(gòu)[J].行政法學(xué)研究，2017，（6）.