專利權(quán)行使中壟斷協(xié)議的反壟斷法規(guī)制

余文磊

（西南科技大學(xué)法學(xué)院，四川 綿陽 621000）

一、行使專利權(quán)構(gòu)成壟斷協(xié)議的概述

專利權(quán)行使中壟斷協(xié)議的內(nèi)涵界定是反壟斷法規(guī)制的必要前提。首先，何為專利權(quán)的行使。權(quán)利的特質(zhì)在于給所有者以利益，但要獲得利益唯有權(quán)利人行使自己的權(quán)利，而權(quán)利人有權(quán)選擇自己行使或許可他人行使。行使專利權(quán)是法律賦予專利所有人的民事權(quán)利。簡言之，專利權(quán)人自行實施專利行為或許可他人實施其專利的行為，行使的方式主要是進(jìn)行專利許可、專利轉(zhuǎn)讓。同時，法律更是賦予了專利權(quán)合法壟斷的法律效力。其次，關(guān)于壟斷協(xié)議的內(nèi)涵。我國《反壟斷法》第二章第13條第2款規(guī)定了壟斷協(xié)議的內(nèi)涵，即壟斷協(xié)議指的是排除、限制競爭的協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為。筆者認(rèn)為，行使專利權(quán)構(gòu)成壟斷協(xié)議，是指權(quán)利人在自行實施專利或許可他人實施其專利的行為過程中，因其行為要件符合反壟斷法規(guī)制壟斷協(xié)議的行為要件，而反壟斷法給予規(guī)制的特殊壟斷協(xié)議。

專利法與反壟斷法均有促進(jìn)創(chuàng)新的共同目標(biāo)，專利法以賦予權(quán)利人以合法壟斷性來鼓勵創(chuàng)新，而反壟斷法則是以保障市場競爭秩序，為經(jīng)營者實施創(chuàng)新提供公平有序的市場環(huán)境。雖然《專利法》賦予了專利權(quán)人享有合法壟斷的特權(quán)，但是經(jīng)營者在行使專利權(quán)的過程中，只要行使專利權(quán)的行為產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果，該行為方式則會受到以維護(hù)市場競爭為宗旨的反壟斷法的規(guī)制。具體而言，擁有某項專利技術(shù)的經(jīng)營者在以許可或轉(zhuǎn)讓的方式行使專利時，由于其許可或轉(zhuǎn)讓中含有排除、限制市場競爭的因素，致使該專利權(quán)的行使以僭越了法律賦予的權(quán)利邊界。加之我國《反壟斷法》第55條規(guī)定了“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！睘橐?guī)制行使專利權(quán)構(gòu)成壟斷協(xié)議奠定了反壟斷法制度基石。

二、行使專利權(quán)構(gòu)成壟斷協(xié)議的表現(xiàn)形式

（一）交叉許可

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，擁有專利技術(shù)的企業(yè)為了最大化實現(xiàn)其專利價值，基于經(jīng)濟(jì)人本性的價值取舍選擇所需要的合作伙伴，以達(dá)成雙方可以互相實施彼此專利的交叉許可協(xié)議。交叉許可作為權(quán)利人行使專利權(quán)的方式，滿足了不同專利權(quán)人之間實現(xiàn)專利價值的迫切需要。日本《知識產(chǎn)權(quán)利用的反壟斷法指南》將交叉許可行為認(rèn)定為是兩家以上擁有自己技術(shù)的企業(yè)相互之間許可對方使用技術(shù)的權(quán)利的商業(yè)行為。簡言之，交叉許可系擁有專利權(quán)的行為人之間達(dá)成了相互享有對方專利實施權(quán)的合意，是專利權(quán)人與他人達(dá)成的可以相互享有實施對方專利的一種許可協(xié)議。

專利交叉許可協(xié)議容易產(chǎn)生排除、限制競爭的危害。交叉許可協(xié)議是企業(yè)為了獲得某項專利而達(dá)成的共同許可彼此實施其專利的行為，具有競爭關(guān)系的企業(yè)之間達(dá)成的交叉許可協(xié)議，長此以往會產(chǎn)生橫向壟斷的限制競爭性后果。一方面，專利交叉許可會降低企業(yè)自主創(chuàng)新的激勵；另一方面，當(dāng)參與專利交叉許可的企業(yè)共謀實施了限制競爭的行為，諸如固定商品價格、限制技術(shù)研發(fā)、排斥第三方市場進(jìn)入等，都會產(chǎn)生損害市場競爭秩序的危害，違反了專利制度以及反壟斷法維護(hù)市場自由平等競爭，促進(jìn)社會創(chuàng)新以及增加消費者福利的宗旨。

（二）專利聯(lián)營

專利聯(lián)營是由英文“panten pool”翻譯而來，也被翻譯為“專利池”“專利聯(lián)盟”。有學(xué)者認(rèn)為，專利聯(lián)營是不同類型知識產(chǎn)權(quán)的兩個或兩個以上所有者相互許可或?qū)Φ谌皆S可的協(xié)議。從2015年8月1日起施行的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》中，第十二條界定了專利聯(lián)營的含義，即兩個或者兩個以上的專利權(quán)人通過某種形式將各自擁有的專利共同許可給第三方的協(xié)議安排。筆者認(rèn)為，專利聯(lián)營系指兩個或兩個以上專利權(quán)人之間達(dá)成的彼此許可或共同向第三方許可專利的協(xié)議行為。

專利聯(lián)營使得達(dá)成了專利聯(lián)營協(xié)議的成員之間建立了利益共享機(jī)制，有效地解決了專利實施中的授權(quán)障礙，有利于降低交易成本與涉訴風(fēng)險。但是，專利聯(lián)營是一把雙刃劍，在促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，會對社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生阻礙作用。當(dāng)聯(lián)營的專利具有可替代性關(guān)系時，因?qū)＠麚碛衅髽I(yè)之間具有競爭關(guān)系，此時達(dá)成了專利聯(lián)營協(xié)議往往會削弱彼此之間的市場競爭，遏制專利技術(shù)的創(chuàng)新，不利于社會經(jīng)濟(jì)效益的發(fā)展，也不利于提高消費者福利。因此，具有限制排除競爭關(guān)系的專利聯(lián)營應(yīng)受到反壟斷法的制裁。

（三）排他性交易

在專利權(quán)行使過程中，被許可人為了獲得某項專利在與專利許可人簽訂專利許可協(xié)議時，專利權(quán)人為了保證自己將某專利許可給對方而不至于減損專利價值，往往會在雙方許可協(xié)議中設(shè)置某些不合理的限制競爭條款。筆者認(rèn)同王先林教授關(guān)于排他性交易的觀點，即排他性交易指的是在知識產(chǎn)許可協(xié)議中限制被許可人在市場上與許可人或與其相關(guān)的企業(yè)就相互競爭的產(chǎn)品在研究、開發(fā)、生產(chǎn)和銷售等方面進(jìn)行競爭。在分析專利許可協(xié)議中達(dá)成的排他性交易條款時，主要考慮該排他性交易條款的設(shè)置是否具有合法性。在技術(shù)市場上，專利權(quán)人為了避免許可行為減損了其專利競爭優(yōu)勢，會在許可協(xié)議中設(shè)置某些具有排他性交易的條款。當(dāng)然，這既是法律賦予專利權(quán)人的權(quán)利，但該權(quán)利的行使應(yīng)受到法律的限制。專利權(quán)人在許可他人實施其專利技術(shù)時，超越了法律予以認(rèn)可的權(quán)利限制條件如時間限制、地域限制等，額外設(shè)置了其他限制被許可人不得在市場上與許可人或與其相關(guān)的企業(yè)就相互競爭的產(chǎn)品在研究、開發(fā)、生產(chǎn)和銷售等方面進(jìn)行競爭的條款，該排他性交易行為明顯具有限制競爭的危害。

（四）獨占性回授

在專利權(quán)人許可他人實施其專利技術(shù)時，出于專利價值的考量及專利壟斷本身的特性，在將專利許可給被許可人的同時會達(dá)成某種回授性條款，以此來防止將來自己原有專利因被許可人的改進(jìn)、創(chuàng)新等失去市場競爭力。而獨占性回授體現(xiàn)卻是原專利權(quán)人對改進(jìn)后專利享有排他性的控制權(quán)。專利被許可人同意專利許可人以排他性形式使用被許可人改進(jìn)的專利技術(shù)的協(xié)議。此時，針對改進(jìn)后的專利，即使是被許可人也沒有予以實施的權(quán)利。尤其是在具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達(dá)成了獨占性回授條款時，由于在簽訂專利許可協(xié)議中，被許可人承諾將在未來專利實施中進(jìn)行的技術(shù)改造以排他性的方式回授許可給專利權(quán)人，以不合理的條件來獲得專利權(quán)人的許可。該條款的存在會遏制被許可人對獲得專利進(jìn)行改造的創(chuàng)新熱情，抑制被許可人的研發(fā)積極性。同時，獨占性回授條款會因其排他性的特征，在專利技術(shù)市場中會不斷鞏固專利權(quán)人的市場地位，從而限制了被許可人參與自由競爭的機(jī)會。

三、行使專利權(quán)構(gòu)成壟斷協(xié)議的反壟斷法規(guī)制建議

（一）完善以合理性原則為認(rèn)定原則

某些壟斷協(xié)議不被視為必然違法，其違法性需要通過對經(jīng)營者的經(jīng)營活動及相關(guān)市場情況進(jìn)行具體分析，以一定交易領(lǐng)域限制競爭、損害社會整體經(jīng)濟(jì)效率及消費者利益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合判定。合理性原則在判定某項壟斷協(xié)議的違法性時并不是以該壟斷協(xié)議的客觀存在為評判核心，而是結(jié)合該壟斷協(xié)議是否促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新，是否提高經(jīng)濟(jì)效率，是否提高消費者福利等因素進(jìn)行綜合分析。所以，合理性原則主要是反壟斷法對壟斷協(xié)議在價值層面的分析，即當(dāng)該壟斷協(xié)議并沒有實質(zhì)性限制市場競爭，該協(xié)議產(chǎn)生的社會效果利大于弊時可以獲得法律上的寬恕，反之將會予以制裁。判定經(jīng)營者行使專利權(quán)構(gòu)成壟斷協(xié)議的違法性時，由于專利權(quán)本身具備的合法壟斷性，在執(zhí)法及司法過程中應(yīng)堅持以合理性原則作為判定該類壟斷協(xié)議違法性的核心認(rèn)定原則。同時，在判定涉及專利壟斷協(xié)議是否具有違法壟斷性時，考慮專利權(quán)行使過程中行為人的目的、經(jīng)營者的市場地位、協(xié)議參與者的競爭關(guān)系及是否具有限制競爭的效果等因素進(jìn)行綜合認(rèn)定。

（二）完善專利壟斷協(xié)議的豁免機(jī)制

盡管專利法與反壟斷法兩者具有沖突的地方，但兩者更具有共同的目標(biāo)，即促進(jìn)創(chuàng)新，提高消費者福利。因此，反壟斷法在規(guī)制經(jīng)營者行使專利權(quán)構(gòu)成壟斷協(xié)議時，需要以合理性認(rèn)定原則為核心，綜合分析該壟斷行為的積極效果與消極效果，并建立與該類壟斷協(xié)議相符的豁免機(jī)制。

1.以行為競爭性效果作為規(guī)制的前提

將行為競爭性效果作為反壟斷法規(guī)制行使專利權(quán)構(gòu)成壟斷協(xié)議的前提，符合現(xiàn)階段執(zhí)法及司法現(xiàn)實要求的舉措。我國《反壟斷法》在第二章第15條規(guī)定了六大類壟斷協(xié)議可以依法豁免的法定情形，但是該規(guī)定具有明顯的不足之處。首先，從法律條文的形式看，以“為……”的形式僅僅體現(xiàn)的是某種主觀意識。其次，反壟斷法規(guī)制的壟斷協(xié)議僅僅是排除、限制競爭的違法壟斷行為。具體而言，該行為產(chǎn)生了排除、限制競爭的客觀結(jié)果，所以法律不能規(guī)制行為人的主觀意識，只能以行為競爭性效果作為啟動法律規(guī)制的前提。筆者認(rèn)為，經(jīng)營者在依法行使專利權(quán)從事市場競爭行為時，作為維護(hù)市場秩序的反壟斷法而言，應(yīng)當(dāng)以經(jīng)營者行使專利權(quán)產(chǎn)生的客觀社會效果即行為競爭性效果作為規(guī)制的前提。

2.將促進(jìn)創(chuàng)新納入豁免的法定理由

筆者認(rèn)為，反壟斷法第15條規(guī)定的壟斷協(xié)議豁免的法定情形中，缺少了涉及專利壟斷協(xié)議，有必要將促進(jìn)創(chuàng)新納入豁免的法定理由。首先，專利法賦予權(quán)利人行使專利享有合法壟斷的特殊效力，其旨在鼓勵權(quán)利人以專利許可、轉(zhuǎn)讓的方式傳播專利技術(shù)，以助推社會技術(shù)的創(chuàng)新。其次，反壟斷法同樣具有促進(jìn)創(chuàng)新的目標(biāo)。反壟斷法是以打擊破壞市場秩序的壟斷行為，從而為社會技術(shù)創(chuàng)新提供良好的競爭環(huán)境。所以，在判定涉及專利壟斷協(xié)議時，將促進(jìn)創(chuàng)新納入該類壟斷行為豁免的法定理由，既符合專利法賦予權(quán)利人壟斷的特殊性，也滿足了反壟斷法的執(zhí)法宗旨。因此，有必要將促進(jìn)創(chuàng)新納入涉及專利壟斷協(xié)議的法定豁免理由。

[1]王瑋.專利許可中壟斷協(xié)議規(guī)制研究[D].湖南大學(xué), 2012.

[2]徐紅菊.專利許可法律問題研究[M].北京：法律出版社, 2007.

[3]劉川川.專利許可中限制競爭行為的反壟斷法規(guī)制研究[D].天津師范大學(xué),2014.