職務(wù)犯罪辯護工作的新征程
——兼論監(jiān)察法與刑事訴訟法的銜接

馬婷婷

（西南政法大學民商法學院,重慶 401120）

監(jiān)察法相對于1998年頒布施行的行政監(jiān)察法有著本質(zhì)的區(qū)別，它由全國人大頒布，而行政監(jiān)察法由全國人大常委會頒布。這就意味著監(jiān)察法的法律位階屬于基本法律，與所制定的民法、民訴、刑法、刑訴處于同一位階。監(jiān)察法第三條規(guī)定，監(jiān)察委員會是行使國家監(jiān)察職能的專責機關(guān)，對職務(wù)違法與職務(wù)犯罪進行調(diào)查。監(jiān)察機關(guān)對辦理職務(wù)犯罪擁有監(jiān)督、調(diào)查、處置的權(quán)利，但是監(jiān)察法并沒有明確說明辦理這類案件應(yīng)當如何做好與刑事訴訟法的銜接工作，并且在學理、實踐中，監(jiān)察辦案程序與刑事訴訟程序的銜接問題一直廣受關(guān)注，最高法、最高檢、中紀委等機關(guān)也正在緊密聯(lián)系，制定相關(guān)細則。

一、監(jiān)察與刑事訴訟的銜接機制

監(jiān)察委員會不是司法機關(guān)，也不是行政機關(guān)，而是政治機關(guān)。監(jiān)察委員會的執(zhí)法依據(jù)既包括刑法、刑訴法、行政法，也包括黨紀黨規(guī)、不成文的規(guī)定，甚至包括我們黨長期以來形成的優(yōu)良傳統(tǒng)、共同遵守的一系列規(guī)則等。監(jiān)察委員會監(jiān)督的對象是犯罪行為、行政違法行為、黨的違規(guī)行為等。國家監(jiān)察機關(guān)的建立是前無古人的偉大的政治改革。對于涉嫌職務(wù)犯罪的公職人員，監(jiān)察機關(guān)經(jīng)過調(diào)查后認為其犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分的，應(yīng)當移送檢察機關(guān)依法提起公訴，并由檢察機關(guān)對其依法采取相應(yīng)的強制措施，由檢察機關(guān)行使最終的處分權(quán)?？梢?，國家監(jiān)察法與刑事訴訟法的關(guān)系十分密切，監(jiān)察程序與刑事訴訟程序的有效銜接顯得至關(guān)重要。

（一）監(jiān)察機關(guān)與司法機關(guān)的關(guān)系銜接

我國監(jiān)察法第四條規(guī)定，“監(jiān)察機關(guān)辦理職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當與審判機關(guān)、檢察機關(guān)、執(zhí)法部門互相配合，互相制約”。而憲法與刑事訴訟法則規(guī)定，司法機關(guān)和偵查機關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當分工負責，互相配合，互相制約，顯然，監(jiān)察法中沒有互相分工的規(guī)定。由此條規(guī)定可見，配合和制約是監(jiān)察委員會與司法機關(guān)相互工作的重點。憲法規(guī)定，人民檢察院是監(jiān)督機關(guān)，對社會生活的方方面面均可監(jiān)督。因此，監(jiān)察機關(guān)辦理案件行使職權(quán)時，應(yīng)當與司法機關(guān)互相配合、互相制約，堅持遵守監(jiān)察法及其他有關(guān)法律的規(guī)定，嚴格有效地執(zhí)行法律。

其一，互相配合。監(jiān)察機關(guān)辦理職務(wù)犯罪案件，一方面需要高度的技術(shù)手段和專業(yè)技能作為支撐，以國家的強制力作為保障；另一方面更需要刑事訴訟中公安機關(guān)的配合和支持。其二，互相制約。為了防止權(quán)力的濫用，減少訴訟中的冤假錯案，互相制約成為我國司法機關(guān)辦理案件的一大亮點，有利于相互制衡不同職權(quán)的行使。監(jiān)察機關(guān)辦理職務(wù)犯罪案件，審查起訴活動是檢察機關(guān)與監(jiān)察機關(guān)之間互相制約的主要體現(xiàn)。法院通過審判活動，堅持非法證據(jù)排除規(guī)則，對監(jiān)察機關(guān)調(diào)查收集的證據(jù)進行審查。

（二）監(jiān)察與刑事訴訟管轄的銜接

（1）職能管轄有競合

監(jiān)察法對于監(jiān)察機關(guān)監(jiān)察對象的范圍規(guī)定相當寬泛，包括一切可能行使國家公權(quán)力的工作人員，被賦予調(diào)查涉嫌貪污賄賂、濫用職權(quán)等職務(wù)違法和職務(wù)犯罪案件的權(quán)利，這就導致了監(jiān)察法與刑事訴訟法中有關(guān)案件的職能管轄發(fā)生競合。因此，監(jiān)察法規(guī)定以監(jiān)察機關(guān)為主導原則辦理職務(wù)犯罪案件。司法機關(guān)、偵查機關(guān)、審計機關(guān)以及其他國家機關(guān)在工作中，若發(fā)現(xiàn)公職人員涉嫌貪污賄賂、瀆職侵權(quán)等違法犯罪線索，應(yīng)依法交由監(jiān)察機關(guān)調(diào)查處置。

（2）地域管轄應(yīng)區(qū)別

省級監(jiān)察委員會調(diào)查的職務(wù)犯罪相關(guān)的案件應(yīng)指定誰管轄是個值得研究的問題。以近期首例“指定異地調(diào)查”案——江西省原副省長李貽煌被安徽省調(diào)查為例，筆者認為應(yīng)該不以地域為限制進行指定管轄，改變刑訴法傳統(tǒng)規(guī)定的地域管轄，更有利于打擊職務(wù)犯罪，維護國家和人民的利益。

（三）公訴階段與訴訟程序的銜接

根據(jù)監(jiān)察法的內(nèi)容規(guī)范，從審查起訴開始正式適用刑事訴訟法，發(fā)生與訴訟程序的銜接關(guān)系。對于監(jiān)察機關(guān)調(diào)查終結(jié)移送審查起訴的案件，檢察機關(guān)應(yīng)當嚴格按照刑事訴訟法的規(guī)定進行審查和處理。監(jiān)察法關(guān)于移送審查起訴的規(guī)定中保留了檢察機關(guān)退回監(jiān)察機關(guān)補充調(diào)查以及針對不同情況分別作出不同種類不起訴決定的權(quán)力。但是規(guī)定不夠完善，比如沒有規(guī)定檢察機關(guān)退回補充調(diào)查的次數(shù)；沒有規(guī)定經(jīng)審查認為證據(jù)不足的情況下，是否首先應(yīng)當退回補充調(diào)查，在補充調(diào)查后仍然認為證據(jù)不足時才可以作出不起訴的決定。

（四）對調(diào)查證據(jù)使用的銜接

證據(jù)是訴訟的基石，監(jiān)察法貫徹證據(jù)裁判原則與刑事訴訟法的規(guī)定相一致。監(jiān)察法第三十三條規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)依法收集的物證、書證、證人證言、被調(diào)查人供述和辯解、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。監(jiān)察機關(guān)在收集、固定、審查、運用這些證據(jù)時，應(yīng)當與刑事審判關(guān)于證據(jù)的要求和標準一致。該項規(guī)定雖然具有很大的解釋空間，卻是監(jiān)察法與刑事訴訟法銜接方面做得較好的體現(xiàn)。

既然監(jiān)察法規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)在收集、固定、審查、運用證據(jù)時應(yīng)當與刑事審判關(guān)于證據(jù)的要求和標準相一致，以違法方法收集的證據(jù)應(yīng)當依法予以排除，不得作為案件處置的依據(jù)。刑事審判關(guān)于證據(jù)的要求和標準就是刑事訴訟法中關(guān)于證據(jù)的要求與標準，而刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)的要求與標準則包括證據(jù)的形式、合法性要件、可采性標準及證明標準等。由此可見，不僅審判機關(guān)審理職務(wù)犯罪案件時應(yīng)當適用刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)的規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)同樣應(yīng)當適用刑事訴訟法中關(guān)于證據(jù)的規(guī)定來收集、固定、審查、運用證據(jù)。審判是整個刑事訴訟的中心，審判機關(guān)審查判斷證據(jù)的要求與標準，同時也是公訴機關(guān)與辯護律師審查判斷證據(jù)的要求與標準。因此，律師在對職務(wù)犯罪案件進行辯護時，也可以運用刑事訴訟法中與監(jiān)察法不相沖突的證據(jù)規(guī)定。

（五）監(jiān)察與刑事訴訟的非法證據(jù)排除規(guī)則銜接

監(jiān)察法第四十條第二款明文規(guī)定，嚴禁以威脅、引誘、欺騙及其他非法方式收集證據(jù)，嚴禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰被調(diào)查人。為保障收集證據(jù)的合法性，要求調(diào)查人員在進行訊問以及調(diào)取、查封、扣押等重要取證工作時，應(yīng)當對全過程進行錄音錄像，留存?zhèn)洳?。由此可見，監(jiān)察法和刑事訴訟法一致都適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

刑事訴訟法第五十七條第二款規(guī)定，庭審活動中出現(xiàn)現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性時，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)辦案人員出庭說明情況。人民法院可以依職權(quán)通知有關(guān)人員出庭說明情況，有關(guān)辦案人員也可以主動依申請要求出庭說明情況。但是人民法院依職權(quán)通知了有關(guān)人員出庭接受質(zhì)詢的話，有關(guān)人員應(yīng)當出庭。也就是說，在證據(jù)合法性法庭調(diào)查過程中，只要人民法院認為有必要，就可以通知偵查人員出庭說明情況，檢察機關(guān)不得拒絕?？梢姡ㄔ嚎梢砸笙嚓P(guān)人員出庭接受質(zhì)詢，排除非法證據(jù)。但是監(jiān)察法中并沒有找到有關(guān)監(jiān)察人員出庭的說明情況，接受非法證據(jù)排除質(zhì)詢的規(guī)定。筆者認為，監(jiān)察人員有必要接受相關(guān)的質(zhì)詢，即便在當下操作性不強，但是未來需要出臺相關(guān)細則去規(guī)范。

（六）律師辯護介入階段規(guī)定的銜接

有部分學者指出，由于監(jiān)察委員會設(shè)立的特殊性，調(diào)查對象被調(diào)查期間，律師沒有參與的權(quán)利。同樣，監(jiān)察法中也沒有律師介入監(jiān)察機關(guān)所調(diào)查案件的任何表述。刑事訴訟法詳細規(guī)定了犯罪嫌疑人有權(quán)可以委托律師辯護的時間。但是，即使檢察院辦理職務(wù)犯罪案件的偵查部門轉(zhuǎn)隸到監(jiān)察委員會，被調(diào)查對象委托律師為自己進行辯護，得到基本幫助的權(quán)利不應(yīng)被剝奪。因此，在律師辯護的規(guī)定方面，如何適用監(jiān)察法開展辯護工作，要首先做好這方面與刑事訴訟法的銜接工作。

二、監(jiān)察法實施背景下律師如何展開職務(wù)犯罪辯護工作

一部新的法律以及機構(gòu)設(shè)立以后往往會面臨很多后續(xù)細化工作。在司法實務(wù)中，監(jiān)察法和刑事訴訟法的具體銜接規(guī)范還在探索、實踐。筆者認為，監(jiān)察法內(nèi)容規(guī)定比較全面，既不是單純的訴訟法，也不是單純的實體法，還涉及組織法等一系列的概念。在適用監(jiān)察法相關(guān)細節(jié)沒有出臺之前，筆者認為以往的相關(guān)法律以及解釋依然可以作為依據(jù)，并采取刑訴保底方式辦理職務(wù)犯罪案件。監(jiān)察法沒有明確規(guī)定在調(diào)查階段律師是否擁有介入權(quán)，不少律師對此一籌莫展，不知道以后對監(jiān)察機關(guān)所偵辦的職務(wù)犯罪案件如何開展辯護工作。筆者認為，應(yīng)采取以下方式進行辯護：

（一）調(diào)查階段堅持紅線原則，迂回介入

職務(wù)犯罪調(diào)查階段是指案件處在監(jiān)察委員會辦理過程中。在此期間，律師應(yīng)堅持紅線原則，不犯政治錯誤，對監(jiān)察部門的辦案工作給予充分的尊重。倘若律師違規(guī)去接觸不該接觸的工作，反而會使得自己和委托人都陷入劣勢。監(jiān)察法沒有直接規(guī)定律師可以介入，從“法無授權(quán)不可為”來看，監(jiān)察委員會不會接受律師的介入。但是從私人權(quán)利保護方面看，“法無禁止即自由”，監(jiān)察法也沒有明文規(guī)定禁止律師介入工作。因此，律師可以“曲線救國”，通過對其家庭進行咨詢的迂回介入方式，達到維護犯罪嫌疑人權(quán)利的目的。

（二）公訴階段抓住矛頭，提交律師辯護意見

過去的職務(wù)犯罪是歸檢察機關(guān)管轄，檢察機關(guān)既是偵查機關(guān)，又是起訴機關(guān)。檢察機關(guān)的“一條龍服務(wù)”可能會導致偵查和公訴兩個階段的辦案人員出現(xiàn)違法行為。檢察機關(guān)對于內(nèi)部自偵案件的審查起訴相對寬松，但是自從職務(wù)犯罪案件歸屬監(jiān)察機關(guān)管轄后，審查起訴便會嚴格些。律師此時開展職務(wù)犯罪的辯護工作，檢察機關(guān)會十分支持和配合，他們也不希望因為自己的過失導致案件出現(xiàn)紕漏。

在審查起訴階段，檢察院、監(jiān)察委員會和犯罪嫌疑人與辯護律師形成了檢、偵、辯三方的法律地位和相互關(guān)系。此時，辯護律師應(yīng)該盡量避免指責和抱怨辦理職務(wù)犯罪案件的檢察人員，更不要過分追究審查起訴人員在工作中出現(xiàn)的失誤。因為檢察院是審查起訴階段的核心，律師此時需要去對抗的不是檢察院而是監(jiān)察委員會。律師應(yīng)從這幾方面入手：其一，重視會見，指導自行辯護；其二，注重運用申請調(diào)取證據(jù)權(quán)利，辯護律師可以利用這個權(quán)利去推測監(jiān)察委員會、檢察院對證據(jù)的掌握情況，有利于幫助律師向法院申請調(diào)取、收集被告人無罪和罪輕的證據(jù)材料；其三，提交書面辯護意見。

（三）審判階段要敢辯、善辯和明辯

在監(jiān)察法未頒布之前，職務(wù)犯罪是檢察機關(guān)的自偵案件，案件的偵查和起訴都由檢察機關(guān)內(nèi)部完成。因此，一旦案件到了法院審判階段，檢察院發(fā)現(xiàn)有符合抗訴的條件，可能會顧慮到案件的偵查、審查起訴都是其內(nèi)部完成的而不輕易提起抗訴。這就導致被告人的權(quán)利不能得到有效保障，也容易造成冤假錯案。但是現(xiàn)在把對職務(wù)犯罪的案件調(diào)查權(quán)專屬給監(jiān)察委員會后，對于這類案件，如果法院審理的時候出現(xiàn)不公平正義的地方，檢察機關(guān)可以無顧慮地提起抗訴。

審判階段，辯護人需要著重審查證據(jù)的合法性，只有在合法的基礎(chǔ)上才能發(fā)表有效辯護。首先，在法庭辯論階段，辯護意見應(yīng)針對控訴方的指控，從事實是否清楚、證據(jù)是否確實充分、適用法律是否準確無誤、訴訟程序是否合法等不同方面進行分析論證，并提出關(guān)于案件定罪量刑的意見和理由。律師在熟悉掌握法律的基礎(chǔ)上，找到可以為被告人作減輕或者從輕甚至無罪辯護的方法，不要忽視對被告人有利的酌定情節(jié)。其次，辯護人可以通過程序和實體兩個方面發(fā)表辯護意見，做到敢辯、善辯和明辯。最后，辯護人要善于運用證人證言。律師要抓住監(jiān)察法的要點，明白監(jiān)察法對監(jiān)察人員的取證要求高于刑訴法對檢察人員的要求，判斷是否存在非法取證的情形。

三、檢察院、法院如何有效保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)

（一）認真學習相關(guān)法律和黨紀黨規(guī)，提高職業(yè)道德

一方面，審判人員、檢察人員要認真學習和積累法律實務(wù)知識和黨紀黨規(guī)。通過不斷的實踐，積累大量的實務(wù)經(jīng)驗，加之持續(xù)地學習法律相關(guān)規(guī)定，為更好地開展工作做好準備。職務(wù)犯罪的犯罪嫌疑人或被告人同時也涉及違反相關(guān)的黨紀黨法，法官、檢察官更要腳踏實地學好相關(guān)黨紀黨規(guī)，從而更好地辦理職務(wù)犯罪案件。

另一方面，根據(jù)法官職業(yè)道德基本準則的有關(guān)規(guī)定，法官應(yīng)當堅持以“公正、廉潔、為民”為核心的職業(yè)道德，其基本要求就是忠誠司法事業(yè)、保證司法公正、確保司法廉潔、堅持司法為民、維護司法形象。法官、檢察官要嚴守職業(yè)道德，通過不斷地學習和進步來提高自身的職業(yè)道德水平，這樣才能更加公平正義地審理職務(wù)犯罪相關(guān)案件，有效維護犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)。

（二）以合法證據(jù)為依據(jù)，以法律為準繩

檢察官、法官辦理職務(wù)犯罪案件要堅持證據(jù)裁判原則、非法證據(jù)排除規(guī)則。檢察官要以合法證據(jù)為依據(jù)，以法律為準繩，合法合理地提起公訴，追究犯罪嫌疑人或被告人的法律責任。法官要充分發(fā)揮法庭調(diào)查的作用，合理有效地開展庭前會議，堅決不能讓非法證據(jù)成為后續(xù)裁判的依據(jù)。此外，法官、檢察官更要堅持公正司法，堅持以事實為根據(jù)、以法律為準繩，維護犯罪嫌疑人或被告人的辯護權(quán)利。平等對待雙方當事人，確保實體、程序、形象公正，努力實現(xiàn)辦案法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，不濫用職權(quán)、枉法裁判。

（三）充分聽取辯護律師的辯護意見

檢察機關(guān)在審查起訴階段，積極配合律師查閱案卷資料以及聽取辯護律師的意見。法院在審判階段為了更好地查明案件事實，要合理合法簽發(fā)律師調(diào)查令，以便律師可以持調(diào)查令要求相關(guān)部門出具涉案當事人或者機構(gòu)的銀行賬號、檔案材料、權(quán)利憑證等材料。有效的法庭辯論是維護被告人合法權(quán)利的關(guān)鍵，審判人員在這個時候要耐心聽取控辯雙方的意見。堅持直接言辭原則，認真聽取雙方當事人、證人及其他訴訟參與人的當庭口頭陳述和法庭辯論，這樣可以更好地形成案件事實真實性的內(nèi)心確認，并據(jù)以對案件作出裁判。

伴隨監(jiān)察法的出臺，監(jiān)察辦案程序與刑事訴訟程序的銜接成為最高法、最高檢、中紀委等機關(guān)積極推進的工作事項，職務(wù)犯罪辯護工作的開展也迎來了新的征程。在監(jiān)察法背景下，雖然沒有明文提到監(jiān)察機關(guān)辦理職務(wù)犯罪案件的辯護與審查可以直接適用《刑事訴訟法》，但是職務(wù)犯罪案件被調(diào)查人員的辯護權(quán)應(yīng)當?shù)玫接行У木S護。