專斷醫(yī)療行為入罪問題探析

付傳軍

（河南警察學(xué)院 學(xué)報編輯部，河南 鄭州 450046）

專斷醫(yī)療行為入罪問題無論在理論上還是在實踐上都是一個非常糾結(jié)的問題。早在1894年，德意志帝國法院的骨癌案件判決拉開了專斷醫(yī)療行為入罪的序幕，自1911年以來，在德國多次提出專斷醫(yī)療行為專門立法的草案，但也一直都停留在草案的階段。迄今為止，根據(jù)現(xiàn)有的資料，只有在奧地利和我國澳門地區(qū)的法律中有將專斷醫(yī)療行為入罪的專門條文。在世界各主要國家，對專斷醫(yī)療行為入罪都有較大爭論。筆者認為，這種糾結(jié)反映了面對專斷醫(yī)療行為，社會在不同價值之間進行衡量的艱難，反映了不同價值之間的博弈。“醫(yī)學(xué)與法學(xué)，自古以來就是支撐人類社會基礎(chǔ)的‘社會的兩輪’”[1]，而專斷醫(yī)療行為入罪則是二者對話的重要形式。本文擬從刑法的角度對專斷醫(yī)療行為進行梳理和分析，以期能在理論上和實踐上對專斷醫(yī)療行為的認識和處理有所裨益。

一、醫(yī)療行為和專斷醫(yī)療行為概述

（一）醫(yī)療行為

關(guān)于醫(yī)療行為的概念，具有不同的表述形式。有學(xué)者認為，醫(yī)療行為“是指對疾病的預(yù)防、診斷、治療護理和對身體之矯正、助產(chǎn)、墮胎等以醫(yī)學(xué)知識和醫(yī)學(xué)技術(shù)為行為的準則，直接作用于人體，導(dǎo)致人體的形態(tài)和/或功能發(fā)生一定變化或恢復(fù)的醫(yī)學(xué)行為的總稱”[2]。我國臺灣地區(qū)有觀點認為，“凡以治療、矯正或預(yù)防人體疾病、傷害、殘缺或保健目的，所為之診察及治療，或基于診察、診斷結(jié)果而以治療為目的所為之處方，或用藥等行為全部或一部之總稱，謂為醫(yī)療行為”[3]。隨著社會的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步，除了傳統(tǒng)的治療行為之外，還產(chǎn)生了諸如醫(yī)療美容、人體醫(yī)學(xué)實驗等以醫(yī)療技術(shù)對人體進行干預(yù)的行為，它們不具有上述的治療目的，但同樣處于醫(yī)療法律規(guī)范的覆蓋范圍之內(nèi)。因此與上述概念對應(yīng)，將治療目的排除在外，產(chǎn)生了廣義的醫(yī)療行為概念，如將其界定為“基于醫(yī)療技術(shù)而實施、對人體具有一定侵襲性的行為”[4]。因為本文的研究對象“專斷醫(yī)療行為”處在狹義的醫(yī)療行為的范疇之內(nèi)，所以本文采狹義的醫(yī)療行為概念，認為醫(yī)療行為是指以治療為目的，以醫(yī)療技術(shù)手段作用于人體的一系列醫(yī)學(xué)行為的總稱。

醫(yī)療行為具有典型的、相互對立的雙重屬性，一是具有高度的專業(yè)性，只能由擁有專業(yè)知識、受過特定專業(yè)訓(xùn)練的人員實施；發(fā)揮著重要的社會功用，治療疾病，幫助病人恢復(fù)健康，成功的醫(yī)療行為能給病人帶來巨大的健康利益。二是具有高度的不確定性、外在的危險性與表面的侵襲性?！扒秩胄缘尼t(yī)療，目的在恢復(fù)病患的健康，但侵入的同時或健康恢復(fù)以前，病患的身體或健康可能已先受到影響?！盵5]這種雙重屬性是對醫(yī)療行為的許多問題進行討論的基礎(chǔ)。

（二）專斷醫(yī)療行為

以醫(yī)療行為的概念為基礎(chǔ)，專斷醫(yī)療行為的概念很簡單：專斷醫(yī)療是指醫(yī)師不經(jīng)病人同意而實施的醫(yī)療行為[6]，或者說，欠缺同意權(quán)人同意之診治行為，即屬專斷醫(yī)療[7]。專斷醫(yī)療行為的概念是與患者的自我決定權(quán)的覺醒相伴而生的。患者的自我決定權(quán)，是指“患者在得到醫(yī)療從業(yè)者誠意之說明、協(xié)助后，有基于自己的自由意志，決定是否接受或拒絕檢查、治療或其他醫(yī)療行為”[8]。專斷醫(yī)療行為概念有廣義和狹義之分。僅就缺乏患者的同意而言，廣義的專斷醫(yī)療行為還可以涵蓋強制醫(yī)療和緊急醫(yī)療，但對于強制醫(yī)療和緊急醫(yī)療的正當(dāng)性，無論在理論上還是實務(wù)上，都無太大爭議，成問題的的情形只是“在不屬于強制醫(yī)療和緊急醫(yī)療的情況下，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)并且能夠獲悉病人的意思，卻置病人意思于不顧而擅自實施的醫(yī)療行為”[9]，此即狹義的專斷醫(yī)療行為概念。無論在法律上還是在理論上都是在這個意義上討論專斷醫(yī)療行為的。

二、專斷醫(yī)療行為入罪情況考察

自專斷醫(yī)療行為的入罪問題進入人們的視野以來，針對醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)，形成了兩種對立的觀點：治療行為傷害說和治療行為非傷害說，前者認為治療行為原則上符合傷害罪的構(gòu)成要件，主張在阻卻違法性階段尋求治療行為的正當(dāng)化根據(jù)，這實際上打開了專斷醫(yī)療行為入罪的可能性；而后者則主張從一開始就將專斷醫(yī)療行為與刑罪絕緣。這種理念上的不同在有關(guān)國家立法和司法上也有所體現(xiàn)。

（一）德國

在早期，人們認為醫(yī)療行為的正當(dāng)性和合法性是不證自明的。首先打破平靜局面的是一個著名的判決：1894年5月31日德意志帝國法院的骨癌案判決。7歲的女孩腳踝部骨骼長了結(jié)核性腫瘤，任腫瘤進一步擴大有可能威脅生命，而女孩的父親信奉自然療法，事前明確反對施行手術(shù)，醫(yī)生不顧女孩父親的拒絕意思，對女孩實施了腿部截肢手術(shù)，術(shù)后女孩恢復(fù)良好。原審法院判決醫(yī)師無罪，但是帝國法院采取了完全相反的意見，認為外科手術(shù)在客觀上符合“傷害”的概念，撤銷原判，發(fā)回重審。帝國法院認為：治療行為即使是以醫(yī)學(xué)上正確的方法實施的，并且成功了，取得了治愈的結(jié)果，也符合刑法上傷害罪的構(gòu)成要件，要阻卻違法，原則上必須要有患者或其法定代理人的同意。醫(yī)生也“無權(quán)基于自己的裁量侵入他人的權(quán)利領(lǐng)域、對他人施加暴力，無權(quán)擅自把他人的身體當(dāng)做善意的醫(yī)療嘗試的對象物”，“只有在行為人被賦予了獨立的侵襲權(quán)利的情況下，才能阻卻傷害的違法性，僅憑身體傷害的目的和結(jié)果對被害人而言的合理性是不夠的”，“為醫(yī)師的治療權(quán)奠定基礎(chǔ)、阻卻傷害的違法性的，乃是患者的同意”[10]?？梢钥闯?，德意志帝國法院的骨癌案判決著眼于醫(yī)療行為的侵襲性，肯定傷害罪構(gòu)成要件對醫(yī)療行為的“兼容”，雖然其出發(fā)點被認為是為了彌補處罰上的巨大空隙，但其明確打開了專斷醫(yī)療行為的刑罰通道，在價值主旨上對自我決定權(quán)的強調(diào)也是顯而易見的。

這一判決在學(xué)界引起軒然大波，其“將醫(yī)師手握手術(shù)刀和流氓地痞揮舞著匕首等同視之”的做法被多數(shù)學(xué)者指責(zé)為“為了彌補法律的缺陷而歪曲法律，違反罪刑法定主義”，也有少數(shù)學(xué)者支持判例的觀點，由此形成了治療行為傷害說和治療行為非傷害說的尖銳對立?？傮w來說，治療行為傷害說從業(yè)務(wù)權(quán)、習(xí)慣法、治療的目的、被害人同意等角度為醫(yī)療行為尋求違法性阻卻理由；治療行為非傷害說則從醫(yī)師的意圖、醫(yī)療行為的整體有益性、醫(yī)療行為的社會意義和醫(yī)術(shù)準則的遵守等方面說明醫(yī)療行為的天然正當(dāng)性。而德國判例則一以貫之地堅持其治療行為傷害的基本觀點。

與判例和理論界的激烈爭論相并行，在立法上將專斷醫(yī)療行為作為獨立罪名規(guī)定的努力也一直在進行，自1911年至今已提出多個立法草案，除1996年預(yù)備草案將專斷醫(yī)療行為規(guī)定為“針對身體完整性的犯罪”之外，其他草案都是將其規(guī)定為“針對自由的犯罪”。不過由于種種原因，草案至今未獲得通過，沒有變成現(xiàn)實的法律條文。

（二）日本

在日本，理論界對于專斷醫(yī)療行為同樣有治療行為傷害說和治療行為非傷害說的對立，對立的根源還在于對治療行為相互對立的不同屬性的強調(diào)。除此之外還有介于兩者之間的中間說。治療行為傷害說又具體可分為業(yè)務(wù)權(quán)說、緊急避險說、被害人同意說、優(yōu)越利益說、治療目的說、社會相當(dāng)性說、危險承受說等；治療行為非傷害說則有社會相當(dāng)性說、患者同意說的分別。中間說則認為治療行為是否具有傷害罪的構(gòu)成要件符合性不可一概而論，需要區(qū)分具體情況具體討論，具體又可分為以侵襲程度為標準的中間說和以治療行為成功與否為標準的中間說[11]。與理論界的激烈爭論相比，司法實務(wù)界表現(xiàn)得比較平靜，雖然在日本有相當(dāng)數(shù)量的未獲得病人同意而實施的醫(yī)療行為，但從公布的判例看，相關(guān)案件只是被作為民事侵權(quán)案件處理，判處醫(yī)方支付精神損害賠償金。從判例所闡述的理由還是可以看出法院態(tài)度的轉(zhuǎn)變：從強調(diào)醫(yī)療行為本身的正當(dāng)性到尊重患者的自我決定權(quán)。在發(fā)生在20世紀90年代的一起“‘耶和華證人’患者拒絕輸血案”中，最高裁判所的判決在宗教性人格權(quán)以及延伸的拒絕治療權(quán)與人的生命及健康這樣的“對抗價值”之間進行衡量，認定了前者的優(yōu)越性。在日本，對于患者自我決定權(quán)的尊重日益得到重視，甚至在患者自我決定權(quán)選擇的醫(yī)療方案會危及自身生命的前提下，醫(yī)生裁量也不能絕對代替患者的自我決定權(quán)，忽略患者真實的意思表示。

（三）英國

在英國，無論是判例還是學(xué)說，都認為治療行為首先是滿足不法身體接觸罪的構(gòu)成要件的，然后在此基礎(chǔ)上尋求其正當(dāng)化的根據(jù)?，F(xiàn)在英國理論界一般都認為，沒有取得患者同意的醫(yī)療侵襲，原則上都有可能構(gòu)成不法身體接觸罪或暴行罪，因此治療行為的正當(dāng)化根據(jù)包括患者的同意，普遍做法是把患者的有效同意作為治療行為正當(dāng)化的必要條件，不過整體上還是側(cè)重于在治療行為自身的相當(dāng)性上尋求正當(dāng)化的根據(jù)，在實踐中對患者同意有效性的判斷保持一定的彈性，以防止刑法對醫(yī)療領(lǐng)域的過度介入[12]。

（四）美國

美國的情況同英國大體相似，但其正當(dāng)化的路徑是“同意抗辯的例外適用”，并將患者同意視為其最重要的條件，不過在醫(yī)療實踐中，只有醫(yī)師的行為超出了醫(yī)療行為的范圍，如明顯出于惡意，嚴重違背通常的醫(yī)療原則，才需要負刑事責(zé)任，其余情況一般只負民事責(zé)任[13]。

（五）其他國家和地區(qū)

少數(shù)國家和地區(qū)的刑事立法規(guī)定了專斷醫(yī)療的刑事責(zé)任。如，奧地利《刑法典》第110條“擅自的醫(yī)療行為”規(guī)定：“未經(jīng)被治療人同意，即使是根據(jù)醫(yī)療規(guī)則進行治療的，處6個月以下的自由刑，或360單位以下日額金的罰金刑?！盵14]我國澳門地區(qū)《刑法典》第150條第1款規(guī)定：“第144條所指之人（醫(yī)生或依法獲許可之其他人），為了該條所指之目的，在未經(jīng)病人作出產(chǎn)生效力之同意下進行手術(shù)或治療者，處最高三年徒刑或科罰金。”

三、專斷醫(yī)療行為應(yīng)否入罪

專斷醫(yī)療行為入罪是一個令人糾結(jié)的問題，充滿了對立。首先是專斷醫(yī)療行為是否具有可罰性，比如上文所說德國的情況，帝國法院判例旗幟鮮明地堅持專斷醫(yī)療行為的可罰性，但遭到理論界的強烈批評，同時理論界內(nèi)部又有指向可罰性的治療行為傷害說和指向不可罰性的治療行為非傷害說的激烈爭論。其次是理論與實務(wù)的對立，盡管在理論上對專斷醫(yī)療行為入罪問題爭論不休，探討也逐漸深入，但在各國實務(wù)上將專斷醫(yī)療行為入罪的情況卻相對較少，大多只是作為民事問題處理；那么專斷醫(yī)療行為應(yīng)否入罪？是否具有刑事上的可罰性？是否有對專斷醫(yī)療行為進行刑事干預(yù)的必要性？

從上面的分析可以看出，目前專斷醫(yī)療行為實際上是處于刑事處罰的“灰色地帶”，理論上的持續(xù)爭論，典型判例的闡明，雖然很少但很明確的立法例，都表明專斷醫(yī)療行為于正常社會倫理秩序的背離和非見容性，表明其具有相當(dāng)?shù)纳鐣：π?；而同樣是理論上的持續(xù)爭論，以及在實務(wù)中絕大多數(shù)專斷醫(yī)療行為都是按民事責(zé)任進行追究的現(xiàn)實，又表明從刑法角度看專斷醫(yī)療行為的非典型性。

筆者認為，造成嚴重后果的專斷醫(yī)療行為具有刑事可罰性，應(yīng)將專斷醫(yī)療行為有條件地入罪。

（一）專斷醫(yī)療行為對患者的身體健康法益造成的侵害后果是其刑事可罰性的基礎(chǔ)

治療行為是以恢復(fù)、增進患者的健康利益為目的，而不是為了侵害人的生命、身體而實施，這無疑是正確的，但若以此為據(jù)便判定治療行為不可能構(gòu)成犯罪，或者說不能將它評價為符合傷害罪的構(gòu)成要件，卻不能成立。因為一個行為的正當(dāng)?shù)膭訖C或目的，并不足以使其完全正當(dāng)化，而且目的也并不是傷害罪的構(gòu)成要件要素，其內(nèi)容如何并不能否定傷害罪的成立。

的確，治療行為具有增進患者健康利益的內(nèi)在價值，成功的治療行為治愈疾病，祛除病痛，恢復(fù)健康，其對患者的價值是不言而喻的。也正因為如此，將治病救人的醫(yī)療行為同犯罪聯(lián)系起來，確實讓人難以接受。但另一方面，由于醫(yī)療行為直接干預(yù)人體的結(jié)構(gòu)和機能，而且具有高度的不確定性，所以為了實現(xiàn)醫(yī)療價值所采取的手段的高度危險性也不容否認。從診斷到治療、從手段到結(jié)果的全過程都有可能給患者的生理機能造成本質(zhì)性的改變。有很多醫(yī)療行為，即使完全具有醫(yī)學(xué)適應(yīng)性，符合醫(yī)療規(guī)范，卻仍然會造成極為嚴重的后果，比如造成截肢、子宮摘除、喪失運動機能、身體癱瘓、喪失視力聽力等，有的甚至?xí)适?，就諸如此類機體殘缺、機能不可逆地喪失等后果來說，專斷醫(yī)療行為的危害性絲毫不亞于那些嚴重的傷害行為。對于這樣包含高度危險性的行為和這么嚴重的后果，不能僅根據(jù)“是為了患者的利益、是為了增進患者的健康”就完全排除于構(gòu)成要件之外。當(dāng)然，有很多后果也是實現(xiàn)醫(yī)療收益難以避免的代價，患者的身體狀況也確實因此得到改善，但是一種對身體的嚴重傷害是否可以因為它在其他方面給被害人帶來了某種好處，其對傷害罪的構(gòu)成要件符合性就可以一筆勾銷了呢？顯然這是說不通的。“在完全違背患者意愿的積極治療的場合，即使醫(yī)療行為本身具有醫(yī)學(xué)的適應(yīng)性，也符合醫(yī)療規(guī)則，并且取得了治療效果，只要損害了患者的生理機能……也應(yīng)當(dāng)針對治療行為所造成的結(jié)果追究醫(yī)生的刑事責(zé)任?！盵15]自然也可以這樣說，醫(yī)療侵襲是醫(yī)療收益的必需代價，醫(yī)療行為的結(jié)果是風(fēng)險和利益權(quán)衡的結(jié)果，但問題是，誰有權(quán)作出這個權(quán)衡和選擇，醫(yī)師因為職業(yè)地位和專業(yè)知識而具有的優(yōu)勢地位并不能使其擁有這個決定權(quán)，醫(yī)療行為是為患者而為的，患者是醫(yī)療行為的主體，無論是收益、風(fēng)險還是后果都是由患者承擔(dān)的，因此，只有患者才擁有這個選擇權(quán)和決定權(quán)，只有患者的同意才是醫(yī)療侵襲成為醫(yī)療收益的正當(dāng)對價，成為醫(yī)療行為正當(dāng)結(jié)構(gòu)的要素。如果欠缺了這個要素，侵襲結(jié)果不能得以正當(dāng)化，就具備了行為入罪的實體基礎(chǔ)。

（二）專斷醫(yī)療行為入罪是社會現(xiàn)實的需要

醫(yī)療技術(shù)的不斷發(fā)展大大增強了其干預(yù)機體治愈疾病的能力，但與此同時，醫(yī)療侵襲的程度和風(fēng)險也隨之增大，許多醫(yī)療干預(yù)措施常常伴隨著發(fā)生非常嚴重后果的可能性，而且相當(dāng)一部分也發(fā)生了相當(dāng)嚴重的后果。同時，隨著社會關(guān)系的經(jīng)濟化，醫(yī)患關(guān)系逐漸物化，醫(yī)生的意志和價值取向相對患者也愈行愈遠，建立在“仁道德”基礎(chǔ)上的醫(yī)患之間的信賴關(guān)系逐漸瓦解，這從反方面刺激了患方不斷覺醒的權(quán)利意識，由此釀成了愈演愈烈的醫(yī)患糾紛，嚴重擾亂正常的醫(yī)療秩序和社會秩序，甚至引發(fā)其他重大刑事案件，釀成群體性事件。醫(yī)患糾紛已經(jīng)成為一個較為嚴重的社會問題，給醫(yī)患雙方和社會都造成了嚴重的困擾。據(jù)統(tǒng)計，大部分醫(yī)療糾紛都與醫(yī)生沒有正確履行告知義務(wù)、沒有充分尊重患者的自我決定權(quán)有關(guān)，即與專斷醫(yī)療行為有關(guān)。傳統(tǒng)上一般都是采用行政和民事手段解決這種問題。行政處理本身具有很大的局限性。對一些專斷醫(yī)療行為造成的嚴重后果來說，民事處理的力度和手段顯得非常不相稱，難以應(yīng)對，醫(yī)患雙方存在嚴重的信息不對稱，患者依靠民事手段也很難有效保護自己的合法權(quán)益。作為最后保障的刑事手段這時就需要出場了。刑事手段以刑罰的手段遏制醫(yī)生專斷的意志，平衡醫(yī)生因業(yè)務(wù)和技術(shù)形成的相對病人的強勢，將選擇權(quán)和決定權(quán)交給醫(yī)療行為真正的主體——患者，在很多情況下顯得非常必要。行使權(quán)利意味著承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)后果的責(zé)任當(dāng)然也就歸屬給了患者?！盎颊呤且粋€有尊嚴的人，尊嚴意味著對關(guān)系到自己身體完整性的決定，患者有權(quán)加以控制。因此，任何人沒有權(quán)利在未經(jīng)他人同意的情況下，把自己在醫(yī)療上的決斷強加給另一個人。”“患者自主決定權(quán)強調(diào)尊重患者自己的意愿，決定的是與個體價值取向有關(guān)的事項，是道德決定權(quán)，而醫(yī)師是對治療中技術(shù)問題有決定權(quán)?！盵16]因此，患者自主決定權(quán)就在醫(yī)患之間明確地劃出一道界限：患者負責(zé)價值選擇，醫(yī)生負責(zé)技術(shù)決定。在醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)生不應(yīng)再是一個決策者，而是建議的提供者和知識管理者[17]。在醫(yī)療過程中，醫(yī)生為患者提供做出決定的根據(jù)，患者為醫(yī)生提供實施治療行為的根據(jù)。如果醫(yī)生越過界限侵入了患者的價值決定的領(lǐng)域，就要對由此造成的后果負責(zé)，醫(yī)療行為的不利后果就由患者轉(zhuǎn)移到了醫(yī)生身上。“誰決定，誰承擔(dān)?！笨ǘ嘧舴ü僬f，“每一個具有正常精神狀態(tài)的成年人都有權(quán)利決定怎樣對待自己的身體，并且一個外科醫(yī)師未經(jīng)患者同意做手術(shù)的行為，構(gòu)成傷害，他要對這種傷害承擔(dān)責(zé)任。”[18]因此，以法律手段明確界限，以刑罰威懾占據(jù)優(yōu)勢地位的醫(yī)師的專斷的意志，彰顯患者的自我決定權(quán)，明確患者承擔(dān)自己的決定帶來的后果，責(zé)任清晰，權(quán)責(zé)對應(yīng)，必然會促進醫(yī)患關(guān)系的良性互動，也會促進醫(yī)療事業(yè)的健康發(fā)展。

（三）專斷醫(yī)療行為入罪是彰顯患者自我決定權(quán)的人格重大價值的需要

專斷醫(yī)療行為入罪與在犯罪論上對醫(yī)療行為的基本定位息息相關(guān)。從犯罪論的立場看，對醫(yī)療行為，是將其首先視為符合犯罪構(gòu)成要件，然后在違法性的階段通過有無患者同意來尋求其正當(dāng)化根據(jù)，還是從一開始就在醫(yī)療行為與犯罪之間建立一道防火墻，認為不管有無患者同意，具有醫(yī)學(xué)適應(yīng)性、合乎醫(yī)療規(guī)范的醫(yī)療行為都與犯罪無關(guān)，這實際上體現(xiàn)了醫(yī)師因其職業(yè)地位具有的業(yè)務(wù)權(quán)和患者的自我決定權(quán)之間的博弈，體現(xiàn)了社會在兩種價值之間的衡量。如果是醫(yī)療的社會功能優(yōu)先，則會強調(diào)醫(yī)療行為的一般性、天然正當(dāng)性和業(yè)務(wù)性；但如果是患者的人格權(quán)和自我決定權(quán)優(yōu)先，就會更加強調(diào)主體自由的價值，更加關(guān)注醫(yī)療行為的侵害和風(fēng)險。在強調(diào)個體自由理念價值的德國，一直以來就通過一系列的判例申明：所有觸及身體完整性的（治療）措施，都符合身體侵害罪的構(gòu)成要件，無論這些措施是否成功，也不管這些措施施行之時是否有缺陷[19]。這種不同定位也體現(xiàn)了對作為治療對象的患者的認知的變化。在父權(quán)主義醫(yī)療模式時代，患者被視為治療的客體，醫(yī)生關(guān)注的只是患者的生物屬性，在醫(yī)療過程中，患者將自己交給醫(yī)生，醫(yī)生的專業(yè)知識和醫(yī)療技術(shù)扮演著權(quán)威的角色，治療價值占據(jù)著絕對優(yōu)勢的地位，這里當(dāng)然談不上專斷醫(yī)療行為入罪。隨著社會的進步，患者權(quán)利意識的覺醒，醫(yī)生面對的不僅是患者的生物屬性，更包括其社會屬性；不僅要關(guān)注組成人的細胞，更要關(guān)注人的權(quán)利；醫(yī)療不僅是“仁術(shù)”，更是“人術(shù)”；醫(yī)療的目的價值不僅體現(xiàn)在單純身體機能的改善，更是符合主體價值選擇的改善。醫(yī)療行為的價值不僅在于產(chǎn)生有益的結(jié)果，而且在于產(chǎn)生符合患者需要的有益結(jié)果。患者自我決定權(quán)的人格重大價值的充分彰顯，也從反面充分凸顯了專斷醫(yī)療行為的負面價值，專斷醫(yī)療行為入罪才會進入人的視野。

加重醫(yī)療從業(yè)者的負擔(dān)，增加其從業(yè)的風(fēng)險，這是專斷醫(yī)療行為入罪反對者的主要擔(dān)心，也是專斷醫(yī)療行為入罪在實務(wù)中很少見的主要原因。正如上文所說，這里實際上涉及一個價值衡量的問題。隨著時代的發(fā)展，醫(yī)生治療行為的社會價值固然非常重要，但患者自我決定的人格價值更不可忽視，在兩者之間找到一種平衡，非常必要。如果不顧作為治療主體的患者的自我決定權(quán)，賦予醫(yī)生醫(yī)療處置的獨斷權(quán)，患者的正當(dāng)權(quán)益就無法得到有效的保障，醫(yī)患關(guān)系也無法步入良性發(fā)展的軌道，一些違背患者意志的、后果非常嚴重的行為不能得到有效禁止，從整體上來說也并不利于醫(yī)療事業(yè)的健康發(fā)展。而且，肯定專斷醫(yī)療行為的可罰性，并不等于將可罰性泛化，完全可以通過立法手段和實踐規(guī)則將可罰性限制在一定的范圍內(nèi)，只將那些具有較嚴重的后果和社會危害性較大的專斷醫(yī)療行為入罪，通過刑事手段將尊重患者自我決定權(quán)的規(guī)則和理念植入醫(yī)療從業(yè)者的心中，使之成為其職業(yè)的基本要求和職業(yè)習(xí)慣，這樣專斷醫(yī)療行為對其業(yè)務(wù)負擔(dān)和從業(yè)風(fēng)險的影響也就可以保持一個可控的范圍之內(nèi)。

四、專斷醫(yī)療行為如何入罪

如果專斷醫(yī)療行為應(yīng)當(dāng)入罪，那么應(yīng)歸屬于哪一類犯罪，它侵犯的是侵犯患者的身體完整權(quán)，生命和健康法益，還是患者的人格自由權(quán)？

就專斷性醫(yī)療行為的后果來說，至少有兩個方面需要注意：首先由于醫(yī)療行為自身通過干預(yù)人體結(jié)構(gòu)和機能實現(xiàn)自己的目的，所以它具有侵襲性，可能給患者帶來一定的傷害，根據(jù)醫(yī)療行為的不同情況，這種傷害會有程度上的很大差別。其次是侵害了患者的自我決定權(quán)，一種極為重要的人格權(quán)利。就對機體的傷害而言，與一般的傷害行為不同的是，這種傷害是在追求醫(yī)療目的的過程中發(fā)生的，符合醫(yī)療規(guī)范，而且一般情況下也都伴有正面治療效果。所以從表面上看，這種傷害是醫(yī)療行為必有的伴隨物，是治療效果的一種“對價”，在傳統(tǒng)的父權(quán)主義醫(yī)療模式下，這種傷害作為醫(yī)療行為的“自然后果”，是不需要進入法律評價的領(lǐng)域的。但在強調(diào)患者主體地位的背景下，患者的自我決定權(quán)的介入?yún)s使它喪失了“天然正當(dāng)”的地位，患者的“知情同意”的闕如使它成為一個問題，進入了法律評價的視野。隨之而來的就是，什么是法律評價專斷醫(yī)療行為的價值落腳點？是機體傷害的后果，還是人格侵害的后果？抑或是借人格侵害指向機體傷害？

關(guān)于專斷醫(yī)療行為怎樣入罪，歷來有兩種觀點。第一種觀點是將其歸入傷害罪的構(gòu)成要件，認為它是傷害罪的一種特殊形式，前面所述德國法院的判例即是這種觀點的典型；第二種觀點是為其規(guī)定獨立的罪名，多數(shù)觀點是將其放入侵犯自由類的犯罪，比如德國一系列的立法草案基本上都屬于此種情況，已有的立法例如奧地利《刑法典》和我國澳門地區(qū)《刑法典》也都屬于這種情況。從刑法理論的角度來看，第一種觀點是結(jié)果無價值的結(jié)果犯，第二種觀點是行為無價值的行為犯，而從深層次來看，兩者的差異在于對侵害法益的不同定位：第一種觀點認為專斷醫(yī)療行為侵害的是身體完整性和健康法益，第二種觀點則認為是表現(xiàn)為自我決定權(quán)的人格自由法益。從表面上看，專斷醫(yī)療行為的著重點在于專斷，其之所以邁入刑法學(xué)的視野也在于其專斷性，正是患者自我決定權(quán)的覺醒和高漲構(gòu)成專斷醫(yī)療行為入罪的大背景，所以看起來專斷醫(yī)療行為侵犯的法益應(yīng)是患者的自我決定權(quán)的人格自由法益，將其歸入侵犯自由類犯罪是順理成章的事。然而筆者認為，無論是從實際的社會狀況和社會需要來看，還是從刑法理論的邏輯來看，都應(yīng)將專斷醫(yī)療行為歸入傷害類犯罪的構(gòu)成要件之中。

（一）專斷醫(yī)療行為入罪保護的主法益是患者的身體健康法益

首先，從社會的實際情況來看，專斷醫(yī)療行為成為問題都在于其造成了患者難以接受的較為嚴重的后果。醫(yī)療行為以治療疾病、增進健康為天職，對患者是一種具有重要意義的“增益”行為。如果一個治療行為給患者帶來的是很大的健康利益，所附帶的負面影響微不足道，那么即使這個行為沒有事前征得患者的充分同意，患方也不會在事后提出異議，即使患方單就治療行為的“程序瑕疵”提出異議，也不會得到社會認可，也可以說，其缺乏對社會一般倫理秩序的違反性。“醫(yī)療上一定出現(xiàn)了不樂見的傷害或死亡，病患的承諾才會在刑法上產(chǎn)生爭執(zhí)。”[20]因此，在具體的醫(yī)療實踐中，只有那些對人體機能和結(jié)構(gòu)具有較大影響的醫(yī)療處置才需要經(jīng)承諾而行。由于醫(yī)療行為本身的高風(fēng)險不確定性，只有在其出現(xiàn)了較為嚴重的后果，沒有產(chǎn)生預(yù)期的治療效益，或者是預(yù)期的治療效果和較為嚴重的負面后果并存，患方拒絕接受治療的代價時，才會由結(jié)果向前追溯，為后果尋求責(zé)任的承擔(dān)者，患者的“知情同意”才會凸顯出來，成為問題。由此可見，患者的自我決定權(quán)實際上是服務(wù)于其身體健康權(quán)益的，專斷醫(yī)療行為反社會性的價值立足點還是在于其損害身體健康的后果。因此，至少可以說，專斷醫(yī)療行為入罪保護的主法益是患者的身體健康法益。

（二）患者的自我決定權(quán)依托于身體健康權(quán)而存在

侵犯自我決定權(quán)和侵犯身體完整權(quán)和健康權(quán)是什么關(guān)系？將侵犯自由法益和侵犯身體健康法益完全并立，將專斷醫(yī)療行為視為是純粹對自由法益的侵犯，或者視為純粹對人的機體健康的侵犯是否適當(dāng)？法益的主體是人，法益的內(nèi)容不僅僅是指純粹的客觀利益，還包括法益主體的意志內(nèi)容，主要是指法益主體對利益內(nèi)容的處分權(quán)。沒有處分權(quán)的法益不能稱之為真正的法益。將法益和處分法益的自由剝離開來理解，必然會導(dǎo)致不合理的結(jié)論。而法益的處分權(quán)應(yīng)當(dāng)由該法益的所有者自由裁量，拋開法益主體的意思來談某一行為是否對法益造成侵害，是根本行不通的。因此，在專斷醫(yī)療行為中，既然是針對自己身體的自我決定，侵害的當(dāng)然是身體利益，構(gòu)成的也當(dāng)然是傷害罪?；颊咄獠⒉皇且话阈缘淖杂?，而是對自己身體健康法益處分的自由，因為享有利益的顯然不是患者身體本身，而是患者對針對自己身體的利益擁有所有權(quán)。未經(jīng)所有權(quán)人同意對該人享有所有權(quán)的所有物實施侵害，構(gòu)成的當(dāng)然是侵犯所有權(quán)的犯罪，而不是侵犯自由的犯罪[21]。因此，在醫(yī)療行為中，患者的自我決定權(quán)是患者對自己身體健康法益的處分權(quán)，它是依托于身體健康權(quán)而存在的，在專斷醫(yī)療行為中，患者的自我決定權(quán)當(dāng)然受到了侵害，但這種侵害是對患者身體健康權(quán)侵害的一部分，是可以被侵害身體健康法益所涵蓋的。在醫(yī)療行為的大背景下，離開身體健康法益單純談對患者自由的侵害，就等于偏離了根本的價值立足點，是不合邏輯的，也不符合社會生活的實際。

（三）專斷醫(yī)療行為入罪定位為侵犯自由類犯罪會導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴大

專斷醫(yī)療行為入罪采用侵犯自由類犯罪的路徑還會導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴大，形成醫(yī)療行業(yè)難以承受之重。正因為醫(yī)療行業(yè)特殊的屬性和巨大的社會價值，對醫(yī)療行為科罪必須要慎之又慎，將其嚴格限制在一個必要的范圍內(nèi)。如果將專斷醫(yī)療行為侵害的法益視為自由法益，勢必會將其規(guī)定為行為犯，凡是未經(jīng)患者同意的醫(yī)療行為都會被規(guī)定為符合構(gòu)成要件的行為。根據(jù)上面的分析可知，無患者明確同意但也無嚴重后果的醫(yī)療行為并不具有刑事上的可罰性，所以對專斷醫(yī)療行為以侵犯自由類犯罪規(guī)定獨立罪名反而會擴大處罰范圍，不當(dāng)加大醫(yī)療行業(yè)的從業(yè)負擔(dān)和風(fēng)險。如果將專斷醫(yī)療行為視為傷害的一種特殊形式，則可根據(jù)結(jié)果和情節(jié)對其形成一個從民事到刑事的處罰階梯，更能體現(xiàn)區(qū)別對待的原則，將其處罰范圍限制在一個嚴格的范圍內(nèi)，更符合社會的實際狀況。德國關(guān)于專斷醫(yī)療行為入罪的立法草案在1996年之前都是規(guī)定在“針對自由的犯罪”一章，而1996年預(yù)備草案則將其規(guī)定于“針對身體完整性的犯罪”一章中。其第229條“專斷的醫(yī)療行為”規(guī)定：“以對人或胎兒現(xiàn)存的或?qū)碛锌赡馨l(fā)生的身體、精神上的疾病、傷害、痛苦、障礙的診斷、治療或減輕為目的，缺乏有效同意對他人身體實施侵襲，或其他對身體的完整性、健康狀態(tài)造成并非輕微的影響的行為的，處五年以下拘禁或罰金……情節(jié)特別重大的，處六個月以上十年以下拘禁”[22]，也正體現(xiàn)了這方面的考慮。

因此，關(guān)于專斷醫(yī)療行為入罪，應(yīng)明確其保護的主要法益是身體健康法益，對自我決定權(quán)的保護是包含在對身體健康權(quán)的保護之中的，因此可以將其視為傷害罪的一種特殊形式，通過典型判例或者司法解釋的形式明確其處罰范圍，也可以通過立法為其規(guī)定獨立的構(gòu)成要件，以獨立的罪名出現(xiàn)。但無論如何，都應(yīng)嚴格限制其范圍，規(guī)定只有情節(jié)特別惡劣、后果特別嚴重的才能入罪。