淺析《民法總則》第146條的進(jìn)步

王果 廖慧

【摘 要】 以合法形式掩蓋非法目的這一法律術(shù)語作為我國民法中的獨(dú)創(chuàng)，規(guī)定在我國《合同法》第52條第3款，并且體現(xiàn)在《民法通則》第58條第7款中。這一法律術(shù)語的創(chuàng)設(shè)在學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界引起了廣泛的討論和爭(zhēng)論。

【關(guān)鍵詞】 民法總則 以合法形式掩蓋非法目的 利益第三人

在《民法總則》中，通過143條從正面規(guī)定了有效的法律行為條件，通過146條進(jìn)行了規(guī)定（第1款，行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無效。第2款，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理），對(duì)以合法形式掩蓋非法目的行為不再提及?？梢哉f，這是《民法總則》的一大進(jìn)步，首次規(guī)定了通謀虛偽表示無效（第146條第1款），隱藏行為的效力認(rèn)定作了明確規(guī)定（第146條第2款）。

一、“以合法形式掩蓋非法目的”在學(xué)界的分歧

學(xué)術(shù)界中，最主要的解釋學(xué)說是隱藏行為學(xué)說。以合法形式隱瞞非法目的的行為可以分為兩部分，一部分是“合法形式”，另一部分是“非法目的”，分別代表了兩種不同的民事法律行為，其法律效力也都不相同。在中國，民事法律行為可分為合法和非法的，單從外在上看是合法、有效的民事法律行為?！胺欠康摹笔侵冈撔袨閷儆诿袷路尚袨?，符合民事法律行為的有效構(gòu)成要件，但因其實(shí)質(zhì)內(nèi)容違反了中國法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，行為人使用合法有效的民事法律行為作為外表來掩蓋其真實(shí)目的，最終實(shí)現(xiàn)非法目的。 這樣，第三方不容易發(fā)現(xiàn)非法目的，嚴(yán)重?fù)p害第三方的利益。此種行為稱之為作隱藏行為。

另一種觀點(diǎn)是，合法形式通過規(guī)避法律來掩蓋非法目的。這種觀點(diǎn)認(rèn)為只有一個(gè)行為，而行為人的目的是規(guī)避法律，通過這種不易發(fā)現(xiàn)的手段損害第三方的利益，以實(shí)現(xiàn)非法目的。這種行為在外部表現(xiàn)為一種合法有效的民事法律行為，但其內(nèi)容實(shí)際上是違法行為，是中國強(qiáng)制性法律規(guī)范不允許的。在國外這種行為叫作“脫法行為”。

二、司法實(shí)務(wù)中的適用方法。

在民事糾紛裁判中，“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定，作為認(rèn)定法律行為效力是否有效的重要法律事由得到了普遍應(yīng)用。同時(shí)法院在適用法律條款時(shí)也運(yùn)用了不同的解釋。

在大多數(shù)民事判決中，法院會(huì)以虛偽表示理論理解“以合法形式掩蓋非法目的”。法官分析、論證案件通常有兩種方式：一是“名為XX合同，實(shí)為XX合同”的分析模式。如，名為貿(mào)易，實(shí)為借貸。法院認(rèn)為以虛假貿(mào)易方式掩蓋企業(yè)非法借貸的事實(shí)，系以合法形式掩蓋非法目的。二是運(yùn)用“虛假意思表示”概念。如，對(duì)于房屋買賣過程中，簽訂“陰陽合同”以避稅，買賣雙方并未作出真實(shí)意思表示， 為虛假意思表示認(rèn)定為無效合同。這些判決在確定合同效力上明顯采納了虛偽表示制度的法律思維。據(jù)此，可以確定地認(rèn)為，一些法院將“以合法形式掩蓋非法目的”完全當(dāng)作了關(guān)于虛偽表示的規(guī)定。

另一種是法律規(guī)避行為理論，即當(dāng)事人以迂回方式逃避法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定。很多法院實(shí)際在判決中不僅沒有直接引用規(guī)避法律行為或規(guī)避行為概念，而是用通謀虛偽表示概念，法院實(shí)際上是將虛偽意思表示與規(guī)避行為混為一談。

第三種則是非法目的理論，從簽訂合同的目的為出發(fā)點(diǎn)、以合同旨在追求或?qū)崿F(xiàn)的“非法目的”為依據(jù)，否定具有“合法形式”外觀的合同的效力。有的法院將旨在追求非法目的的合同理解為，因存在非法目的而屬于虛假意思表示。該種做法無非是為了解釋而解釋，多此一舉又欠缺合理性。

總之，在司法審判實(shí)踐中，“以合法形式掩蓋非法目的”這一規(guī)定應(yīng)用于類型不同的糾紛案件中，最終導(dǎo)致此種法律適用混亂狀況的出現(xiàn)。而從立法層面上看，主要是因?yàn)椤昂戏ㄐ问健迸c“非法目的”的法律用語都具有概括性和抽象性，具有較強(qiáng)的事實(shí)包容性。

三、相近概念對(duì)比啟示

在我國的司法實(shí)踐中，產(chǎn)生混同的情形主要是有兩種概念和以合法形式掩蓋非法目的行為這一概念類似，即惡意串通與通謀虛偽表示。

合法形式掩蓋非法目的這一概念，與惡意串通損害第三人利益的行為在概念的解釋上存在一定重合，法條規(guī)定也有重合之處有差別也有共同點(diǎn)。在實(shí)際案件中，為轉(zhuǎn)移夫妻共同財(cái)產(chǎn)而以合法的買賣合同“外殼”來隱藏真實(shí)贈(zèng)與協(xié)議，串通損害他人利益。這些行為同時(shí)符合《合同法》52條第2款關(guān)于惡意串通損害國家、第三人利益的合同無效規(guī)定以及《合同法》52條第3款關(guān)于以合法形式掩蓋非法目的合同無效的規(guī)定。

《民法總則》146條回避了以合法形式掩蓋虛假目的行為的這種說法，而是對(duì)通謀的虛偽表示進(jìn)行了規(guī)定，避免了過去對(duì)于上述兩個(gè)法律概念的區(qū)分，而今看來，對(duì)惡意串通損害第三人利益以及通謀的虛偽表示則更容易區(qū)分，在實(shí)務(wù)中，如果出現(xiàn)同時(shí)符合兩者的行為，也可擇一或共同主張。

同樣，通謀虛偽表示與合法形式掩蓋非法目的之間，二者之間也存在部分重合關(guān)系。

單獨(dú)虛偽表示是指行為人欠缺內(nèi)心表示真意，表示的外在行為與內(nèi)心的真實(shí)意思不一致，而且行為人明知。但這種表示不一致除行為人之外其他人都不知情。通謀虛偽表示是指當(dāng)事人雙方作出虛假的意思表示時(shí)具有意思聯(lián)絡(luò)，都希望做出的虛假意思表示能夠達(dá)到雙方預(yù)期?？梢哉f，《民法總則》在146條對(duì)通謀的虛偽表示進(jìn)行規(guī)定，滿足了司法實(shí)務(wù)界的需要，有利于提高司法效率。

《民法總則》雖以虛假意思表示的規(guī)定取代了“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定，但將先前對(duì)惡意串通行為的規(guī)定保留下來的做法值得商榷。如某些法院判決所示，在虛假意思表示情形下，還存在行為人與相對(duì)人惡意串通、損害他人合法權(quán)益的情形。即使一些惡意串通行為不能納入虛假意思表示之中予以規(guī)制，只要它損害他人的合法權(quán)益，就可以公序良俗否定其有效性。 因此，在對(duì)虛假意思表示與違背公序良俗的行為作出明確規(guī)定時(shí)，沒有必要再舊法規(guī)定惡意串通行為。

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作者簡介：王果（1993—），男，漢族，江西吉安人，法律碩士，單位：南昌大學(xué)法學(xué)院，研究方向：法律（非法學(xué)）。

廖慧（1993—），女，漢族，江西吉安人，法學(xué)碩士，單位：南昌大學(xué)法學(xué)院，研究方向：國際法學(xué)。